HR, 20-01-2012, nr. 10/01694

HR, 20-01-2012, nr. 10/01694

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 20‑01‑2012

BEROEPSCHRIFT IN CASSATIE INZAKE DE AANSLAG VENNOOTSCHAPSBELASTING EN VERLIESBESCHIKKING 2003 T.N.V. [X] BEHEER B.V., GEVESTIGD [Z]

1. Ontstaan en loop van het geding met vaststaande feiten

Voor de beschrijving van het ontstaan en de loop van het geding, alsmede de feiten moge ik u verwijzen naar de als bijlage 1 opgenomen uitspraak, inclusief het proces-verbaal van de zitting, van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, alsmede de niet opgenomen uitspraak van de Rechtbank te Breda van 2 oktober 2008.

2. Middelen tot cassatie

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Belanghebbende heeft tot en met 1991 de aan haar beide directieleden/aandeelhouders toegekende pensioenaanspraken ondergebracht bij een Stichting Directiepensioenfonds (Stichting [B] verder te noemen: de Stichting). Deze Stichting heeft in 1991 haar zetel verplaatst naar Curaçao. Schriftelijke vastleggingen van de toezeggingen en de externe verzekering zijn tot 1992 kennelijk nooit opgemaakt.

Uit de jaarstukken van die Stichting leiden zowel de inspecteur als de Rechtbank en het Hof af dat deze aanspraken jaarlijks met 3½% werden geïndexeerd. Op zichzelf is deze conclusie merkwaardig te noemen, uitsluitend gebaseerd op de verwerking in jaarstukken, nu dit fiscaal (ook toen al) tot een bovenmatig pensioen zou leiden vanwege de daarmee veronderstelde vóórindexatie.

Niet in geschil is dat vanaf 1 januari 1992 de verdere pensioenaanspraken op basis van de voortdurende dienstbetrekkingen voor beide directieleden bij belanghebbende in eigen beheer zijn opgebouwd.

Belangrijk daarbij is evenwel de constatering dat belanghebbende middels pensioenbrieven van 16 december 1992 (bijlagen 7 en 8 bij het beroepschrift voor de Rechtbank) toezeggingen heeft vastgelegd ten behoeve van beide directieleden met de volgende redactie volgens punt 1a van beide brieven: ‘Een levenslang ouderdomspensioen ten behoeve van Uzelf, ingaande 01-03-2008 (c.q. 01-01-2009), groot 70% van de pensioengrondslag. De grootte van deze toezegging is gebaseerd op een totaal te bereiken diensttijd van 32,1666 jaar. Uw diensttijd bij ons is namelijk aangevangen op 01-01-1976.’

Jaarlijks werd voor belanghebbende een tweetal pensioenberekeningen gemaakt, waarbij steeds de gehele diensttijd, dus óók de periode van vóór 1 januari 1992 werd meegenomen. Elke salarisstijging leidde tot een backservice, eveneens rekening houdend met de jaren vanaf 1976.

Op basis van de pensioenbrieven van 1992 staat dus vast dat de uitkeringen te zijner tijd 70% van de laatstverdiende salarissen (minus franchise) bedragen, mits uiteraard de dienstbetrekkingen in stand blijven. Dit is dus ongeacht wie er tot uitkering overgaat.

In 2003 werden de bij de Stichting verzekerde aanspraken ten behoeve van de beide directieleden weer overgeheveld naar belanghebbende tegen een koopsom van € 402.513, zijnde het gehele vermogen van de Stichting. Dit vermogen heeft vanaf 1 januari 1992 bij de Stichting een rendement opgeleverd van (402.513 − 299.757 =) € 102.755.

De inspecteur en met hem het Hof is van oordeel dat de waarde in het economische verkeer van de pensioenaanspraken bij de Stichting naar de toestand per ultimo 2002 € 595.049 bedroeg, conform de commerciële boekwaarde in de balans van de Stichting. Deze was ontstaan door de pensioenvoorzieningen vanaf 1991 jaarlijks met 6% op te renten, zonder enige actuariële betekenis.

Door als belanghebbende accoord te gaan met een koopsom van € 402.513 tegenover de overname van een verplichting die een waarde zou hebben van € 595.049 is er sprake van een uitdeling van winst, aldus het Hof.

Niet in geschil is dat bij het waarderen van de pensioenaanspraken voor beide directieleden op basis van de eindloontoezeggingen eind 2003 volgens de gangbare actuariële maatstaven de gezamenlijke voorzieningen € 812.622 zouden mogen bedragen.

Van de dotatie die als buitengewone last ad € 215.215 in de jaarrekening is verwerkt, heeft de inspecteur een bedrag van € 129.671 geaccepteerd. Het geschil strekt zich uit over de aanvaardbaarheid van de dotatie van de laatste € 85.544.

2.1. Eerste middel: schending van het recht (in casu toepasssing van artikel 8 en 10 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 3.25 Wet Inkomstenbelasting 2001)

Is er in 2003 sprake van een uitdeling van winst tot genoemd bedrag?

Dit lijkt onmogelijk.

Belanghebbende heeft zich al in 1992 verplicht om aan de directieleden een final pay-pensioen van 70% uit te keren. Een deel daarvan zou afkomstig moeten zijn van de Stichting en de aanvulling van het restant uit eigen beheer. Dat is overigens ook steeds de gedachtegang geweest bij elke salarisstijging vanaf 1992. Zoals gememoreerd werd ieder jaar de backservice ter bepaling van de pensioenlasten bij belanghebbende namelijk bepaald op basis van de gehele diensttijd, dus ook die van vóór 1 januari 1992!

Door de overname van de aanspraken vanuit de Stichting in 2003 is er geen verandering gekomen in de op belanghebbende rustende verplichtingen. Deze verplichtingen had zij namelijk al op basis van genoemde pensioenbrieven.

Een eventuele winstuitdeling kan dan ook nooit in 2003 hebben plaatsgevonden. Wat belanghebbende doet, is in 2003 op basis van het ‘baksteen-arrest’ (BNB 1998/409) haar verplichting op de juiste wijze waarderen. Dat kan toch onmogelijk iets met een uitdeling van winst te maken hebben?!

Het Hof neemt voetstoots aan dat de waarde in het economische verkeer van de door belanghebbende ‘overgenomen’ verplichting € 595.049 bedraagt. Door genoegen te nemen met een koopsom van € 402.513 zou belanghebbende een winstuitdeling hebben gedaan aan haar aandeelhouders.

Het Hof heeft daarbij bovendien miskend dat de bewijslast wat dat betreft bij de inspecteur ligt. Is er sprake van een bevoordeling van de aandeelhouders als zodanig? Dat is geenszins vast komen staan.

Ik heb in meerdere berekeningen aangetoond dat de extra-dotatie in 2003 bij belanghebbende volledig verklaarbaar is door andere factoren dan een verschil in de (veronderstelde) waarde in het economische verkeer en de koopsom die de Stichting aan belanghebbende heeft betaald. Vanaf 1992 is namelijk bij de eigen beheer-berekeningen voortdurend met een onverklaarbaar te hoog bedrag aan ingebouwde externe verzekeringsaanspraken gerekend bij belanghebbende. Het staat dus allerminst vast dat de extra-dotatie het gevolg is van een (door het Hof als winstuitdeling te beschouwen) onttrekking bij belanghebbende.

Het Hof stelt in onderdeel 4.6. van haar uitspraak dat gesteld noch gebleken is dat een korting op de pensioenrechten voor beide directieleden is toegepast teneinde een uitdeling te vermijden. Op basis van de toezeggingen zoals die in de pensioenbrieven van december 1992 vastliggen zou zo'n korting evenwel hebben geleid tot het gedeeltelijk afzien van pensioenrechten, aangezien beide directieleden te allen tijde recht hadden op een final pay-pensioen. Zij konden daarvoor op ieder gewenst moment een beroep doen op belanghebbende, die zulks dan ook als onbetwistbare juridische verplichting had te beschouwen.

Het Hof kan toch niet beogen dat de directieleden van belanghebbende geconfronteerd worden met een fictieve afkoop van pensioenaanspraken!?

2.2. Tweede middel: verzuim van vormen

Het Hof veronderstelt dat de waarde in het economische verkeer van de (vóór-geïndexeerde?) aanspraken bij de Stichting op de min of meer toevallige balanswaarde in haar jaarrekening gesteld mag/moet worden. Hier ligt geen enkele deugdelijke berekening aan ten grondslag. Het is mitsdien onbegrijpelijk dat het Hof uit de vermelding in een jaarrekening die bovendien naar Antilliaans recht is opgemaakt een conclusie verbindt met betrekking tot de waarde in het economische verkeer.

3. Conclusie

Zowel op basis van het eerste als het tweede middel geef ik uw Raad in overweging de zaak te verwijzen naar een ander Hof, danwel de uitspraak van het Hof, waarvan beroep, te vernietigen, de uitspraak van de Rechtbank te vernietigen, de uitspraak van de inspecteur te vernietigen en de verliesbeschikking 2003 nader vast te stellen op € 242.513.

Verder verzoek ik u de Staat (c.q. de inspecteur) te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten ex artikel 7:15 c.q. 8:75 Algemene Wet Bestuursrecht juncto het Besluit Proceskosten Bestuursrecht voor zowel de kosten in bezwaar, in beroep, in hoger beroep als in cassatie.

Tot slot verzoek ik u de inspecteur te gelasten het griffierecht voor zowel het beroep, het hoge beroep als cassatie te vergoeden.

Uitspraak 20‑01‑2012

Inhoudsindicatie

Vennootschapsbelasting. BV neemt pensioenverplichtingen jegens de aandeelhouders/werknemers over van een pensioenstichting. Uitdeling indien de waarde van de overgenomen pensioenverplichtingen hoger is dan de mee overgedragen middelen van de stichting?

Partij(en)

20 januari 2012

nr. 10/01694

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X Beheer B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 maart 2010, nr. 08/00682, betreffende een beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

1. Het geding in feitelijke instanties

De Inspecteur heeft, gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag in de vennootschapsbelasting van belanghebbende voor het jaar 2003, het bedrag van het verlies van dat jaar bij beschikking vastgesteld. Het bedrag van het verlies is, na tegen de beschikking gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur verhoogd.

De Rechtbank te Breda (nr. AWB 07/2234) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

3. Beoordeling van de middelen

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1.

Belanghebbende is in 1972 opgericht. In het onderhavige jaar (2003) waren de aandelen in belanghebbende in handen van D en zijn echtgenote E, die op 1 januari 1976 in dienst van belanghebbende zijn getreden (hierna: de werknemers).

3.1.2.

In 1976 zijn aan de werknemers pensioenaanspraken toegekend. De met de pensioenaanspraken verband houdende verplichtingen zijn ondergebracht in een pensioenstichting (hierna: de Stichting). Ter dekking van de aanspraken zijn jaarlijks pensioenpremies aan de Stichting voldaan. Met ingang van 1 januari 1992 is de pensioenopbouw bij de Stichting gestaakt en zijn geen premies meer betaald. Per 31 december 2002 bedroeg de bij de Stichting opgebouwde pensioenvoorziening volgens haar administratie € 595.049,25.

3.1.3.

Op 16 december 1992 heeft belanghebbende pensioenbrieven aan de werknemers uitgereikt waarin aan elk van hen een pensioen ter grootte van 70 percent van het eindloon is toegezegd (hierna: de pensioenbrieven). In de pensioenbrieven is ervan uitgegaan dat de diensttijd van de werknemers bij belanghebbende is aangevangen op 1 januari 1976. In de pensioenbrieven wordt geen melding gemaakt van de onderbrenging van hiervoor in 3.1.2 genoemde pensioenverplichtingen bij de Stichting.

3.1.4.

Op 10 december 2003 hebben belanghebbende, de Stichting en de werknemers een overeenkomst gesloten waarbij de Stichting haar pensioenverplichtingen per 31 december 2002 alsmede haar gehele belegde vermogen van € 402.513 heeft overgedragen aan belanghebbende. De overeenkomst hield onder meer het volgende in:

‘Artikel 1

[De Stichting] draagt per heden de bij haar verzekerde pensioenverplichtingen jegens D en E over aan X Beheer B.V., die deze verplichtingen aanvaardt. Deze aanspraken zijn partijen bekend op basis van de in de considerans beschreven pensioenopbouw gedurende de jaren 1976 tot en met 1991, vermeerderd met 31/2% indexatie per jaar.

(...)

Artikel 2

De middels deze overeenkomst over te dragen pensioenaanspraken zullen opnieuw - zonder rekening te houden met de al dan niet toegezegde indexatie tegen nominale waarde - geïntegreerd deel uit gaan maken van de totale pensioenopbouw van D en E bij X Beheer B.V., zoals blijkt uit de in de considerans gememoreerde pensioenbrieven.’

In de considerans van deze overeenkomst wordt verwezen naar de pensioenbrieven.

3.2.

Het Hof heeft overeenkomstig het standpunt van de Inspecteur geoordeeld dat belanghebbende ten belope van het verschil tussen de hiervoor in 3.1.2 en 3.1.4 vermelde bedragen van € 595.049,25 respectievelijk € 402.513 een winstuitdeling heeft gedaan. Het Hof heeft daartoe redengevend geacht - voor zover hier van belang - (i) dat de pensioenregeling zoals die van kracht was vanaf 1992 in feite een voortzetting was van de pensioenregeling die voortvloeide uit de in 1976 gedane pensioentoezeggingen, (ii) dat de Stichting zelfstandig drager was van de verplichtingen uit hoofde van laatstbedoelde pensioentoezeggingen, (iii) dat het bedrag van € 402.513 onvoldoende was om de waarde van de door de Stichting aan belanghebbende overgedragen pensioenverplichtingen te dekken, (iv) dat gesteld noch gebleken is dat ter zake van die overdracht een korting is toegepast op de pensioenrechten van de werknemers en (v) dat belanghebbende, door onder deze omstandigheden de door haar aan de werknemers toegezegde pensioenrechten onverkort te handhaven, anders heeft gehandeld dan zij zou hebben gedaan indien de werknemers niet tevens aandeelhouders van haar zouden zijn geweest. Hiertegen richten zich de middelen.

3.3.

Middel 1 bestrijdt het oordeel van het Hof onder herhaling van het door belanghebbende ook reeds voor het Hof en de Rechtbank gehouden betoog dat belanghebbende in haar hoedanigheid van werkgever uit hoofde van de pensioenbrieven de verplichting had om aan ieder van de werknemers een pensioen uit te keren van 70 percent van het laatstverdiende loon, en dat de werknemers uit dien hoofde de door hen in de jaren 1976 tot en met 1991 opgebouwde pensioenaanspraken tegenover belanghebbende geldend konden maken.

Het middel slaagt. Uit 's Hofs uitspraak blijkt niet dat het Hof deze stelling van belanghebbende heeft behandeld. Indien het Hof die stelling niet relevant achtte voor de vraag of sprake was van een winstuitdeling geeft het hiervoor in 3.2 weergegeven oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien dat oordeel aldus moeten worden verstaan dat daarin besloten ligt de verwerping van belanghebbendes voormelde stelling, behoefde dat oordeel nadere motivering, die evenwel ontbreekt. De hiervoor in 3.2 onder (i) tot en met (iv) genoemde omstandigheden - met name de omstandigheid dat de Stichting zelfstandig drager was van de verplichtingen uit hoofde van de in 1976 gedane pensioentoezeggingen - sluiten immers niet de mogelijkheid uit dat belanghebbende zich bij de uitreiking van de pensioenbrieven uit zakelijke overwegingen heeft verplicht de in 1976 gedane pensioentoezeggingen jegens de werknemers gestand te doen.

3.4.

Gelet op het hiervoor in 3.3 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. Middel 2 behoeft geen behandeling.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank een vergoeding dient te worden toegekend.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 448, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 874 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, C.B. Bavinck, A.R. Leemreis en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2012.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.