Hof 's-Hertogenbosch, 27-03-2007, nr. C0500163/RO

30 juli 2003 een comparitie van partijen bevolen. Deze comparitie, waarbij namens Stainalloy aanwezig was [directeur Stainalloy], directeur van Stainalloy, en namens [geïntimeerde] [directeur geïntimeerde], directeur van [geïntimeerde]. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen hebben partijen afgesproken dat een aantal getuigen zal worden gehoord en dat in het midden zou blijven op welke partij eventueel de bewijslast zou rusten. Daarop zijn acht getuigen gehoord. De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vordering van Stainalloy afgewezen, met veroordeling van Stainalloy in de proceskosten.

Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] het vervoer op zich had genomen van lading onder de vrachtbrieven met de nummers [nummer] en [nummer]. Noch op de bevestiging van de opdracht, noch op deze vrachtbrieven is vermeld dat op verzoek van Stainalloy of [geïntimeerde] de vrachtbrieven zijn of moesten worden opgesteld in de vorm van een transportbrief. Evenmin is dit op de vrachtbrieven zelf vermeld (vgl. artikel 8:1122 BW). Bovendien heeft Stainalloy onweersproken gesteld dat op de vervoerovereenkomst tussen haar en [geïntimeerde] de AVC van toepassing zijn. Het hof gaat er derhalve met partijen van uit dat de bepalingen ingevolge de AVC op de onderhavige vervoerovereenkomst van toepassing zijn. Grief 1, waarmede Stainalloy bezwaar maakt tegen r.o. 5.1. van de rechtbank in haar eindvonnis omtrent de al dan niet toepasselijkheid van de AVC slaagt derhalve in zoverre.

Partijen zijn het er ook over eens dat na het opmaken van de opdrachtbevestiging tussen partijen is overeengekomen dat beide ladingen op 13 november 2001 zouden worden afgeleverd. Die afspraak wijkt weliswaar af van hetgeen is vermeld in de schriftelijke opdracht-bevestiging, maar maakt wel deel uit van datgene dat tussen partijen is overeengekomen. In zoverre faalt grief 2 dus. Uit de toelichting op deze grief begrijpt het hof echter dat Stainalloy tevens bezwaar maakt tegen het oordeel van de rechtbank dat Stainalloy niet met succes [geïntimeerde] kan verwijten dat op dezelfde dag aanzienlijk meer buizen zijn vervoerd dan Stainalloy had afgesproken. Stainalloy heeft bij akte nader bewijs aangeboden van haar stelling dat tussen partijen is overeengekomen dat [geïntimeerde] in totaal circa 40.000 kilo buizen zou vervoeren. Indien Stainalloy in dit bewijs zou slagen, kan Stainalloy niet geacht worden te hebben ingestemd met het in ontvangst nemen van 64.426 kilo buizen op één dag indien tevens juist is dat tussen partijen aanvankelijk een levering op twee na elkaar gelegen dagen is afgesproken. Alvorens deze vragen te beantwoorden, zal het hof echter de grieven 4 tot en 7 bespreken.

Tussen partijen staat verder vast dat de lading van de tweede oplegger op 13 november 2001 is aangekomen te [plaats 3], maar dat Stainalloy heeft geweigerd deze op dat moment in ontvangst te nemen. Ook staat vast dat [geïntimeerde] daarna de oplegger met de buizen op een in de nabijheid gelegen onbewaakte plaats aan of op de openbare weg heeft geparkeerd en dat de lading (met de oplegger) op enig moment daarna is gestolen. Volgens Stainalloy heeft zij op goede gronden geweigerd de lading op 13 november 2001 in ontvangst te nemen en is op die datum tussen partijen afgesproken dat [geïntimeerde] de oplegger met lading naar het terrein van Stainalloy zou (laten) transporteren opdat deze aldaar gelost zou kunnen worden zodra een trekker de combinatie naar de losplaats kon brengen (memorie van grieven, punt 15).

Daarmee is de vraag aan de orde of, en zo ja, op welk moment [geïntimeerde] de lading van de tweede oplegger heeft afgeleverd. [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij in de veronderstelling verkeerde dat de oplegger zou worden afgekoppeld en geparkeerd op het terrein van Stainalloy, maar dat Stainalloy de instructie heeft gegeven de oplegger te parkeren aan de openbare weg nadat de chauffeur zich bij Stainalloy had gemeld ter aflevering van de zending. In dat geval is de lading afgeleverd door de oplegger met lading op de openbare weg te parkeren en aldus feitelijk ter beschikking te stellen van Stainalloy. Indien echter komt vast te staan dat Stainalloy, nadat de chauffeur zich bij Stainalloy had gemeld ter aflevering van de zending, niet kan worden geacht de beschikking over de lading te hebben verkregen doordat de lading is achtergelaten in de oplegger die zonder instructies van Stainalloy op de openbare weg was geparkeerd, is de lading niet afgeleverd op het moment dat de oplegger daar werd geparkeerd. Nu Stainalloy heeft gesteld dat van dit laatste sprake is, is zij terecht door de rechtbank met het bewijs van haar stellingen belast.

Daarmee komt het hof toe aan de vraag of Stainalloy het bewijs heeft geleverd dat de oplegger zonder instructie van Stainalloy op de openbare weg is geparkeerd. De getuige [persoon 2], destijds als chauffeur in dienst van [bedrijf 2], heeft verklaard dat [directeur Stainalloy](hierna: [directeur Stainalloy]), directeur van Stainalloy, [persoon 2] heeft aangewezen waar deze de oplegger zou moeten afkoppelen, ‘vanuit de poort gezien schuin aan de overkant op de openbare weg’. Deze getuigenverklaring vindt steun in de verklaring van de getuige [persoon 1], de chauffeur die in dienst van [bedrijf 2] de eerste oplegger heeft gereden. Volgens [persoon 1] heeft [directeur Stainalloy] in zijn aanwezigheid tegen [persoon 2] gezegd dat [persoon 2] de oplegger moest afkoppelen en langs de openbare weg zetten. De verklaringen van deze getuigen staan echter haaks op de verklaring van [directeur Stainalloy]. Volgens [directeur Stainalloy] heeft hij gesproken met [persoon 3] (hierna: [persoon 3]), in aanwezigheid van [persoon 4] (hierna: [persoon 4]), over de problemen die Stainalloy ondervond door de tweede lading, maar uit zijn verklaring blijkt niet van enige instructie aan (één van) de chauffeurs om de oplegger op de openbare weg te parkeren. Volgens de verklaring van [directeur Stainalloy] heeft hij [geïntimeerde] voorgehouden dat het haar probleem was dat ook door haar moest worden opgelost. Deze verklaring wordt bevestigd door de verklaring van [persoon 4], als inspecteur Expediting in dienst van Stainalloy. [persoon 3], als logistiek planner in dienst van [geïntimeerde], heeft ook verklaard dat het de bedoeling van [directeur Stainalloy] was dat de oplegger ‘op het terrein van Stainalloy zou worden afgekoppeld totdat ruimte was om deze oplegger te lossen’. Volgens [persoon 3] heeft hij op 13 november 2001 hierover geen contact gehad met [persoon 5] (hierna: [persoon 5]), als bedrijfsleider in dienst van [bedrijf 2], die ook de chauffeurs zou hebben geïnstrueerd. Volgens [persoon 3] is hij, [persoon 3], er steeds van uit gegaan dat de afgekoppelde oplegger zo lang gestald was op het terrein van Stainalloy. [persoon 5] heeft als getuige verklaard dat [persoon 3] contact met hem, [persoon 5], heeft opgenomen met de vraag of de oplegger kon worden afgekoppeld en een dag kon blijven staan. Voorts heeft [persoon 5] verklaard: ‘Ik ging er vanuit dat de oplegger zou worden afgekoppeld op het terrein waar hij ook gelost zou moeten worden. Ik had dit met [persoon 3] afgesproken’. De getuige [persoon 6] (hierna: [persoon 6]), als inkoper in dienst van Stainalloy, heeft verklaard dat in ieder geval niet hij opdracht heeft gegeven aan [persoon 3] of iemand anders van [geïntimeerde] om de aanhanger af te koppelen. Voor het overige hebben [persoon 6] en de getuige [persoon 7] op dit punt niets van belang verklaard.

Het vorenstaande komt er op neer dat alleen [persoon 2] en [persoon 1] hebben verklaard dat [directeur Stainalloy] aan [persoon 2] de instructie heeft gegeven de oplegger te parkeren op de openbare weg en dat deze verklaring niet wordt bevestigd door een verklaring van één der andere getuigen. Wel wordt de verklaring van [persoon 2] dat er telefonisch contact is geweest met [directeur Stainalloy] over de plaats van afkoppeling van de oplegger, bevestigd door de verklaring van [persoon 3]. Deze heeft als getuige verklaard dat het de bedoeling van Stainalloy was dat de oplegger werd geparkeerd op het eigen terrein en dat hij, [persoon 3], hierover contact heeft gehad met [persoon 5]. Ook [persoon 2] heeft, volgens zijn verklaring, contact gehad met [persoon 5]. [persoon 5] heeft echter verklaard dat [persoon 3] contact met hem heeft opgenomen. Op grond van de getuigenverklaringen van [persoon 3] en [persoon 5] moet het hof het er in ieder geval voor houden dat het aan hen bekend was dat het de bedoeling van Stainalloy en van [geïntimeerde] was dat de oplegger op het eigen terrein van Stainalloy zou worden geparkeerd. Tegenover de verklaring van [persoon 2] en [persoon 1] — waarbij ten aanzien van [persoon 1] valt op te merken dat hij zich niet kon herinneren of zijn collega en de [directeur Stainalloy] nog samen overlegd hebben of niet: [persoon 1] zegt daarna te zijn weggereden om op een andere locatie zijn wagen weer te laden — staan dus de verklaringen van [persoon 3] en [persoon 5] waaruit niet anders blijkt dan dat de oplegger op het eigen terrein van Stainalloy moest worden geparkeerd. Deze laatste verklaringen worden ondersteund door de verklaringen van [persoon 4] en [directeur Stainalloy], waar het betreft de oorzaak van de logistieke problemen van Stainalloy en haar standpunt dat niet Stainalloy de problemen behoefde op te lossen. Gelet op de verklaringen van [persoon 3], [persoon 5], [persoon 4] en [directeur Stainalloy] in onderlinge samenhang bezien en in aanmerking genomen dat de oplegger is achtergelaten zonder dat de chauffeur de vrachtbrief door Stainalloy heeft laten ondertekenen voor correcte ontvangst (of dat anderszins bevestiging van ontvangst van de goederen door Stainalloy heeft verlangd), en bovendien op deze — niet door de geadresseerde getekende — vrachtbrief iedere bemerking van/ zijdens de vervoerder omtrent de reden(en) daarvan ontbreekt, leggen de verklaringen van [persoon 2] en [persoon 1] te weinig gewicht in de schaal.

Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat Stainalloy is geslaagd in het leveren van het van haar verlangde bewijs. Dit betekent dat de vervoerovereenkomst niet is geëindigd door aflevering. Niet is gebleken dat Stainalloy feitelijk over de lading heeft beschikt op een datum gelegen vóór 20 november 2001 — de uiterste dag waarop de diefstal heeft plaats gehad — zodat de vervoerovereenkomst ten tijde van de diefstal niet was geëindigd. Uit het vorenstaande vloeit voort dat Stainalloy geen belang heeft bij de bewijslevering als vermeld in rechtsoverweging 4.3.2.

De slotsom is derhalve dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan haar verplichting de in de tweede oplegger ten vervoer ontvangen zaken ter bestemming af te leveren in de staat waarin hij hen heeft ontvangen, zodat [geïntimeerde] in beginsel aansprakelijk is voor de schade die Stainalloy heeft geleden doordat een deel van de lading is gestolen en niet alsnog aan Stainalloy is afgeleverd, indien de tekortkoming aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat personen die werkzaam zijn bij Stainalloy, de oplegger op de openbare weg hebben gezien. Het hof passeert die stelling. Ook indien zou vast staan dat personeel van Stainalloy de oplegger heeft gezien of kan hebben gezien, betekent dit niet dat de door Stainalloy geleden schade niet is veroorzaakt doordat de door [geïntimeerde] op de openbare weg achtergelaten oplegger met lading is gestolen. Op grond van de tussen partijen gemaakte (nadere) afspraken was de zorg voor de lading immers niet aan Stainalloy toevertrouwd, terwijl van een verplichting van haar personeel om [geïntimeerde] te waarschuwen alleen dan sprake kan zijn geweest in het zich hier niet voordoende geval dat de oplegger met lading op een evident ondeugdelijke plaats stond geparkeerd.

[geïntimeerde] heeft zich voorts in eerste aanleg beroepen op artikel 8:1102 BW dan wel op artikel 6 AVC en in dit verband ook op de ‘5 januari-arresten’ (HR 5 januari 2001, NJ 2001, 391 en 392). Verder heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd tegen de gestelde hoogte van de schade (antwoordconclusie na comparitie, punten 16, 42 en 45) en zich in dit verband beroepen op limitering van haar eventuele aansprakelijkheid conform artikel 8:1102 BW en artikel 6 AVC. Stainalloy heeft zich ten aanzien van het gestelde schadebedrag (conclusie na comparitie, punten 27 en 28) en ten aanzien van het beroep op limitering uitgelaten (conclusie na comparitie, punt 31 laatste zin).

Het hof overweegt ten aanzien van het beroep op limitering conform artikel 6 AVC als volgt. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de vervoerder zich niet met recht kan beroepen op beperking van aansprakelijkheid voor schade indien deze voorspruit uit opzet of daarmee gelijk te stellen (grove) schuld van de vervoerder of van zijn ondergeschikten van wier diensten hij voor de bewerkstelliging van het vervoer gebruik maakte, waarbij met aan opzet gelijk te stellen schuld moet worden verstaan een handeling die of een nalaten dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien (HR 2001, 391 en 392), de zogeheten 5-januari arresten). De enkele omstandigheid dat de onderhavige oplegger is achtergelaten op de openbare weg betekent niet dat er sprake is van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld. Nu Stainalloy geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot een andere conclusie kunnen leiden, kan [geïntimeerde] zich met succes beroepen op de limitering als neergelegd in artikel 6 AVC.

De stellingen van partijen zijn niet duidelijk over de vraag hoeveel kilo buizen in de onderhavige oplegger was geladen en hoeveel kilo is verloren gegaan. Op de vrachtbrief met nummer [nummer] is een bruto gewicht van 28.000 kilo vermeld, maar dit bleek een schatting te zijn. Op de vrachtbrief met nummer [nummer] is het (bruto) gewicht niet vermeld. In het proces-verbaal van aangifte door [directeur Stainalloy] namens Stainalloy (inl. dagv., prod. 4) is vermeld dat ‘volgens onze berekening’ op de verdwenen oplegger ± 40 ton buizen lag. In het rapport van [bedrijf 3] (inl. dagv., prod.7) is vermeld dat Stainalloy 167 bundels met een totaal gewicht van 86.146 kilo had verkocht aan [bedrijf 1]. Het hof begrijpt dat de buizen die roestaanslag vertoonden, door [bedrijf 1] zijn geretourneerd. Ten aanzien van de 64.426 kilo buizen die in het rapport van [bedrijf 3] worden vermeld, geeft dat rapport geen enkele toelichting uit welk ‘nader onderzoek is komen vast te staan’ dat dit als het juiste gewicht moet worden aangemerkt, evenmin als het (op pagina 4) genoemde gewicht van 39.557 kilo van de buizen op de tweede oplegger. In dit rapport is ook vermeld dat deze oplegger een maximaal laadvermogen heeft van 36.320 kilo en dat uiteindelijk 10.058 kilo van de verdwenen buizen later zijn teruggevonden. Volgens het rapport van [bedrijf 3] wordt uitgegaan van een verdwenen lading met een totaal gewicht van 30.453 kilo. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om zich op dit punt uit te laten, zo veel mogelijk onder bijvoeging van verificatoire bescheiden met betrekking tot de aantallen en het gewicht van de buizen, de bepaling daarvan en van de waarde, ook in verband met voormelde roestvorming en de verrekenings-mogelijkheid van BTW.

Indien partijen er niet in slagen om gezamenlijk het totale gewicht van de verdwenen lading te bepalen, zal het hof een deskundigenbericht gelasten teneinde dit gewicht te doen vaststellen. Het hof verwacht tevens van partijen dat zij zich, indien zij op dit punt geen overeenstemming bereiken, reeds nu uitlaten over het aantal en de persoon c.a. personen van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) te stellen vragen.