HR, 29-04-2011, nr. 10/00654

HR nr. 10/00654

Rb nr. AWB 08/5260 VPB

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 2003

Sprongcassatie

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 20 januari 2011 inzake:

X BV

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Overzicht

1.1 X BV (de belanghebbende) heeft op 17 juni 2003 voor € 26.090.000 alle aandelen verworven in F BV (de dochter(vennootschap)). De belanghebbende en de dochtervennootschap hebben verzocht om de dochter met terugwerkende kracht vanaf 17 juni 2003 met de belanghebbende te voegen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (art. 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb.)). In geschil is of de kosten die de belanghebbende heeft gemaakt voor de aankoop van het belang in de dochter in aftrek komen bij het bepalen van haar fiscale winst.

1.2 Art. 13(1) Wet Vpb. sluit aankoopkosten van een deelneming uit van aftrek. De belanghebbende betoogt dat door de voeging meteen bij verwerving er niet op enig moment een 'deelneming' in de zin van die bepaling heeft bestaan, zodat de aftrekuitsluiting niet werkt. De Rechtbank te 's-Gravenhage (de Rechtbank) heeft daaromtrent geoordeeld dat de verwerving en de voeging van de dochtervennootschap in de tijd niet samenvallen. Voeging is volgens de wet pas mogelijk nadat de moedervennootschap de juridische en economische eigendom heeft verworven van ten minste 95 procent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van de dochtervennootschap. Daaruit leidt de Rechtbank af dat er vóór het voegingstijdstip, hoe kort ook, een deelneming van de belanghebbende in de dochtervennootschap heeft bestaan. De aankoopkostenuitsluiting van art. 13(1) Wet Vpb. is daarom van toepassing.

1.3 De belanghebbende bestrijdt in sprongcassatie dat oordeel. Zij meent dat verwerving en voeging wel degelijk temporeel samenvielen, zodat vóór het ontstaan van de fiscale eenheid geen door de belanghebbende gehouden deelneming bestond waarop de kostenaftrekuitsluiting kon zien. Zij wijst op diverse bepalingen in de Wet Vpb. en in het Besluit fiscale eenheid 2003 waaruit haars inziens volgt dat bij onmiddellijke voeging geen 'deelneming' ontstaat. Zij stelt subsidiair dat aankoopkosten los van de deelneming geactiveerd kunnen worden.

1.4 Het verbod op aftrek van aankoopkosten in art. 13(1) Wet Vpb. was een budgettaire reactie van de wetgever op uw arrest HR BNB 2002/262 dat aftrek toeliet in het jaar van aankoop. De parlementaire geschiedenis van dat verbod biedt geen duidelijke gezichtspunten voor het geschil, behalve (i) de algemene bedoeling van de wetgever aankoopkosten van aftrek uit te sluiten - met terugwerkende kracht - vanaf 13 december 2002. Onwaarschijnlijk lijkt voorts (ii) dat de wetgever ongelijke behandeling van aankoopkosten gewild zou hebben naar gelang een dochter meteen bij verwerving of pas in een later jaar gevoegd wordt (bij latere voeging heeft het aftrekverbod zijn werking al gehad). Een onderzoek van de parlementaire geschiedenis van art. 15 Wet Vpb. en andere bepalingen van die Wet, en van (de toelichting op) het Besluit fiscale eenheid 2003 levert evenmin duidelijke gezichtspunten op. De concreetste aanwijzing lijkt (iii) de tekst van art. 15 Wet Vpb., die voor voeging een bepaald 'bezit' in de dochter eist, hetgeen suggereert dat de verwerving van dat 'bezit' door de wetgever verondersteld werd vooraf te gaan aan voeging. De literatuur gaat er inderdaad van uit dat voeging bij verwerving niet wegneemt dat efemeer een deelneming in de zin van art. 13 Wet Vpb. heeft bestaan.

1.5 Ik concludeer op basis van de genoemde aanwijzingen dat ook als een dochter meteen bij aankoop gevoegd wordt, er minstens een ondeelbaar moment een 'deelneming' in de zin van art. 13 Wet Vpb. heeft bestaan, zodat het aftrekverbod zijn werking heeft.

1.6 Maar ook als verwerving en voeging simultaan geschiedden en dus geen voorbijgaande deelneming heeft bestaan, dan nog komen de aankoopkosten mijns inziens niet in aftrek, nu zij als onderdeel van de kostprijs geactiveerd moeten worden en daardoor bij voeging onzichtbaar worden: het aandelenpakket in de dochter wordt op de balans van de eenheid vervangen door de fiscale boekwaarden van de activa en passiva van de dochter (een aankoopkostengat, vergelijkbaar met het goodwillgat).

1.7 De belanghebbende stelt subsidiair, denkelijk om niet in het genoemde aankoopkostengat te vallen, dat de aankoopkosten separaat (los van de deelneming) moeten worden geactiveerd en in vijf jaar kunnen worden afgeschreven. Ik meen dat deze stelling geen steun vindt in het recht: de jurisprudentie wijst uit dat aankoopkosten voor een deelneming verplicht onderdeel van de balansactivering van die deelneming zijn.

1.8 Ik concludeer daarom tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep.

2. Procesverloop

2.1 De Inspecteur heeft de belanghebbende op 10 februari 2007 een aanslag vennootschapsbelasting 2003 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag ad € 1.397.316. De belanghebbende heeft bij brief van 15 maart 2007, door de Inspecteur ontvangen op 16 maart 2007, tegen die aanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur is bij uitspraak van 6 juni 2008 gedeeltelijk tegemoet gekomen aan belanghebbendes bezwaren en heeft de aanslag verminderd tot een belastbaar bedrag ad € 1.339.805.

2.2 De belanghebbende heeft tegen die uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank, die dat beroep bij uitspraak van 18 januari 2010(1) inhoudelijk heeft afgewezen, maar op een ander punt (de vergoeding van de proceskosten in bezwaar) gegrond heeft verklaard.

2.3 De belanghebbende heeft tijdig, regelmatig en met instemming van de minister van Financiën (de Minister) rechtstreeks beroep in cassatie ingesteld. De Minister heeft zich verweerd. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

3. Feiten

3.1 De Rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:

"1.2.1 Eiseres [de belanghebbende; PJW] is op 17 mei 2003 opgericht door haar moedervennootschap E, gevestigd te Q, Duitsland. Haar eerste boekjaar liep tot 31 december 2003.

1.2.2 Op 17 juni 2003 heeft eiseres voor een bedrag van € 26.090.000 alle aandelen verworven in F B.V., gevestigd te R (hierna: de dochtervennootschap). (....)

1.2.3 Op 12 september 2003 hebben eiseres en de dochtervennootschap [verzocht; PJW] te worden aangemerkt als fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met ingang van 17 juni 2003. Bij beschikking van 15 januari 2004 heeft verweerder [de Inspecteur; PJW] dit verzoek toegewezen."

4. Het geschil en het geding in feitelijke instantie

4.1 De Rechtbank heeft het geschil, voor zover in cassatie van belang, als volgt omschreven:

"1.3.1 In geschil is of de kosten die eiseres voor de verwerving van het belang in de dochtervennootschap heeft gemaakt, in aanmerking kunnen worden genomen bij het bepalen van de winst. Eiseres beantwoordt deze vraag bevestigend en verweerder ontkennend. Ter zitting is gebleken dat niet in geschil is dat deze kosten € 234.271 hebben bedragen. (...)."

4.2 De Rechtbank oordeelde als volgt:

"2.1.1 Volgens het primaire standpunt van eiseres verhindert de vorming van een fiscale eenheid op de datum van de verwerving van het belang in de dochtervennootschap toepassing van de deelnemingsvrijstelling van artikel 13, eerste lid, van de Wet VPB 1969 op de aankoopkosten van het belang.

2.1.2 Na de Wijzigingswet blijven ingevolge de artikel 13, eerste lid, van de Wet VPB 1969 kosten terzake van de verwerving van een deelneming buiten aanmerking bij het bepalen van de winst. Hieruit volgt dat indien het belang in de dochtervennootschap aangemerkt dient te worden als een deelneming, de aankoopkosten niet in aftrek komen.

2.1.3 Niet in geschil is dat het belang van eiseres in de dochtervennootschap op 17 juni 2003 voldeed aan de eisen die in artikel 13 van de Wet VPB 1969 aan een deelneming worden gesteld.

2.1.4 Eiseres leidt echter uit de arresten van de Hoge Raad van 4 juni 1986 (nr. 23.381, BNB 1986/282) en 27 oktober 2006 (nr. 42.553, LJN: AW4015) af, dat er vanaf het tijdstip van de vorming van een fiscale eenheid geen sprake meer is van een deelneming van de moedervennootschap in de gevoegde dochtervennootschap. Daarvan uitgaande is het belang in de dochtervennootschap, nu de verwerving en de voeging daarvan op dezelfde dag hebben plaatsgevonden, volgens eiseres nooit een deelneming geweest.

2.1.5 Daarmee veronderstelt eiseres dat de verwerving en de voeging van het belang in de dochtervennootschap samenvallen. Dat is echter niet het geval. Artikel 15, eerste lid, van de Wet VPB 1969 vereist voor de vorming van een fiscale eenheid dat de moedervennootschap de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95 procent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van de dochtervennootschap. Eerst nadat aan dit vereiste is voldaan, dat wil zeggen na de verwerving van de aandelen, is voeging mogelijk.

2.1.6 Dat verwerving en voeging niet samenvallen, blijkt ook uit het bepaalde in artikel 15ab, eerste lid, van de Wet VPB 1969:

"1. Op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip van voeging van een dochtermaatschappij stelt de moedermaatschappij haar belang, dan wel indien gelijktijdig ook andere dochtermaatschappijen worden gevoegd, stellen de moedermaatschappij en de gelijktijdig gevoegde dochtermaatschappijen hun belang in die dochtermaatschappij te boek op de waarde in het economische verkeer."

In deze bepaling ligt naar het oordeel van de rechtbank besloten dat de verwerving van het belang aan de voeging voorafgaat. Zou dit anders zijn, dan zou de moedermaatschappij "haar belang" in de dochtermaatschappij niet "op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip van de voeging" te boek kunnen stellen. Op dit onmiddellijk aan de voeging voorafgaande tijdstip houdt de moedervennootschap wel een belang in de dochtervennootschap, maar is nog geen sprake van een fiscale eenheid.

2.1.7 Nu, zoals hiervoor is overwogen, de verwerving en voeging niet samenvallen en er vóór het tijdstip van de vorming van een fiscale eenheid sprake was van een door eiseres gehouden deelneming in de dochtervennootschap, staat de latere vorming van een fiscale eenheid er niet aan in de weg dat op de aankoopkosten van het belang in de dochtervennootschap de deelnemingsvrijstelling wordt toegepast. Het besluit van 29 november 2004, nr. DGB/5550M, VN 2005/2.14 heeft betrekking op de periode waarin de dochtervennootschap behoort tot een fiscale eenheid en doet derhalve aan dit oordeel niet af.

2.1.8 Aangezien uit de gedingstukken volgt dat eiseres op 17 mei 2003 is opgericht om als houdstervennootschap van de aandelen in de dochtervennootschap te fungeren en dat de verwerving van deze aandelen onderdeel uit maakt van een grotere reorganisatie, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van doelgericht en planmatig handelen van de zijde van de oprichtster van eiseres en acht de rechtbank aannemelijk dat de aankoopkosten op het tijdstip van de verwerving bekend of in ieder geval voorzienbaar waren, zodat het volledige bedrag van € 234.271 toerekenbaar is aan het tijdstip waarop eiseres een deelneming in de dochtervennootschap verkreeg.

2.1.9 Uit het voorgaande volgt dat de aankoopkosten van € 234.271 niet in mindering op de belastbare winst van eiseres komen, zodat het gelijk inzoverre aan verweerder is. De subsidiaire standpunten van eiseres en verweerder behoeven geen behandeling meer."

4.3 De Rechtbank heeft het beroep desondanks gegrond verklaard, omdat in de uitspraak op bezwaar is nagelaten om de belanghebbende een vergoeding voor de in bezwaar gemaakte kosten toe te kennen.

5. Het geding in cassatie

5.1 De belanghebbende stelt het volgende middel van cassatie voor:

"Schending althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van het artikel III, lid 2 Overgangsrecht Wet Aftrekverbod aankoopkosten deelneming (Stb. 2004, nr. 581) (hierna: het Overgangsrecht) in verbinding met artikel 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB) en/of schending van artikel 8:77 van de Algemene Wet Bestuursrecht (hierna: AWB) althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, doordat de Rechtbank ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen heeft beslist dat de verwerving van alle aandelen van F B.V. (hierna: F) per 17 juni 2003 en de voeging van belanghebbende en F in fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 Wet VPB per diezelfde datum, niet samenvallen zodat er vóór het tijdstip van de vorming van de fiscale eenheid sprake was van een door belanghebbende gehouden deelneming waardoor de door belanghebbende betaalde aankoopkosten van het belang in F vallen onder het regime van de deelnemingsvrijstelling en derhalve niet aftrekbaar zijn van het fiscale resultaat."

5.2 De belanghebbende meent dat door de fiscaalrechtelijke voeging van de dochter meteen bij de verwerving van het belang in die dochter op geen enkel moment een deelneming in de zin van art. 13 Wet Vpb. heeft bestaan. Voor het geval u oordeelt dat de aankoopkosten niet ineens in 2003 ten laste van de winst kunnen komen, herhaalt de belanghebbende haar bij de Rechtbank ingenomen subsidiaire stelling dat de aankoopkosten moeten worden geactiveerd en in vijf jaar moeten worden afgeschreven.

5.3 Volgens de Minister is de Rechtbank van een juiste rechtsopvatting uitgegaan. Bovendien meent hij dat ook indien de belanghebbende zou worden gevolgd in haar opvatting dat de verwerving en de voeging van de dochter in de tijd samenvallen, er nog steeds geen recht op aftrek van de aankoopkosten bestaat omdat de voeging geen wijziging brengt in het karakter van de kosten, nl. aankoopkosten ter zake van aandelen in een dochtervennootschap.

6. Aankoopkosten van een deelneming: jurisprudentie en wetgeving

6.1 Art. 13 Wet Vpb. bepaalde in 2003:

"1. Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten - daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen - welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst (deelnemingsvrijstelling). (...)

2. Van een deelneming is sprake indien de belastingplichtige:

a. voor ten minste vijf percent van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;

b. (...);

c. (...);

tenzij de aandelen of (...) als voorraad worden gehouden, dan wel, (...). (...)"

6.2 Uw arrest HR BNB 2002/262(2) hield in dat de kosten, vallende op de aankoop van een deelneming, ten laste van de fiscale winst kwamen in het jaar waarin zij werden gemaakt:

"3.3. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat ter zake van de door de dochtervennootschap gegenereerde winst tweemaal vennootschapsbelasting wordt geheven, namelijk eerst bij de dochtervennootschap over de door haar behaalde winst, en nadat die winst is uitgekeerd aan de moedervennootschap, bij deze laatste over de aan haar uitgekeerde winst. De werking van de deelnemingsvrijstelling is te vergelijken met een belastingheffing als ware de dochter met de moeder geconsolideerd. Daarmee strookt dat bij het belasten van de winst rekening wordt gehouden met tegenover de (bruto)winst staande kosten, verband houdende met de winstbron. Ook uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met betrekking tot binnenlandse deelnemingen heeft gekozen voor een brutovrijstelling, waarbij kosten die met een dergelijke deelneming verband houden, ten laste van de winst kunnen worden gebracht (zie Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3, blz. 20). Ook de ter zake van de aankoop van een deelneming gemaakte kosten vormen kosten die verband houden met een deelneming. Zij behoren dus in beginsel bij de moedervennootschap in aftrek te komen. Indien zij, zoals in het algemeen bij ter zake van de aankoop van een bedrijfsmiddel gemaakte kosten volgens de regels van goed koopmansgebruik moet geschieden, als onderdeel van de kostprijs van de deelneming worden geactiveerd, zouden zij langs de weg van afschrijving op die kostprijs ten laste van het resultaat moeten worden gebracht, maar door de bijzondere aard van het bedrijfsmiddel deelneming is dit niet mogelijk. Dit in aanmerking genomen, is de Hoge Raad thans, in afwijking van de in zijn arresten van 8 juli 1996, nrs. 30 918 en 31 496, BNB 1996/367 en BNB 1996/368, neergelegde zienswijze, van oordeel dat de bijzondere aard van het bedrijfsmiddel deelneming meebrengt dat goed koopmansgebruik toelaat kosten ter zake van de aankoop van een deelneming op gelijke wijze als kosten ter zake van de verkoop van een deelneming ten laste van het resultaat te brengen in het jaar waarin zij zijn gemaakt. In gevallen waarin in het verleden kosten ter zake van de aankoop van een deelneming als onderdeel van de kostprijs zijn geactiveerd, zullen die kosten alsnog in aanmerking kunnen worden genomen. Het middel slaagt derhalve."

6.3 De wetgever wenste de budgettaire gevolgen van dit arrest niet; bij Wet van 4 november 2004 tot wijziging van de Wet Vpb. in verband met de invoering van een aftrekverbod voor aankoopkosten van een deelneming (hierna: de Wijzigingswet) is het volgende bepaald:

"In artikel 13, eerste lid, eerste volzin, wordt na "voordelen uit hoofde van een deelneming" een zinsnede ingevoegd, luidende: , alsmede kosten ter zake van de verwerving van een deelneming."

6.4 Art. II van de Wijzigingswet voorzag in overgangsrecht; Art. III in terugwerkende kracht:

"1. Deze wet treedt in werking met ingang van de eerste dag van de derde kalendermaand na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin zij wordt geplaatst.

2. Kosten ter zake van de verwerving van een deelneming gemaakt na 13 december 2002 worden beheerst door het regime van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zoals dat artikel luidt na de inwerkingtreding van deze wet."

6.5 Art. 13(1) Wet Vpb. sluit aldus(3) per 1 februari 2005 aftrek van aankoopkosten van een deelneming uit en wel, door overgangsrecht met terugwerkende kracht, voor aankoopkosten gemaakt vanaf 13 december 2002, zoals die van de belanghebbende. Niet in geschil is dan ook dat indien de belanghebbende de verworven dochter niet had gevoegd, het aftrekverbod belanghebbendes aankoopkosten getroffen zou hebben. Nu de toepassing van het overgangsrecht niet in geschil is, laat ik het buiten beschouwing. Op zowel het wettelijke als het rechtelijke overgangsrecht ben ik ingegaan in de conclusie voor HR BNB 2007/65.(4)

6.6 De memorie van toelichting(5) (MvT) bij de Wijzigingswet karakteriseert aankoopkosten van een deelneming als uitgaven die dienen om het activum functioneel te maken, zodat zij tot de kostprijs van het activum behoren en geactiveerd moeten worden:

"De (parlementaire) geschiedenis van de deelnemingsvrijstelling geeft geen eenduidige aanknopingspunten op het punt van de fiscale behandeling van aankoopkosten van deelnemingen. Wel volgt uit de fiscale theorie dat alle uitgaven die ertoe dienen een activum functioneel te maken, tot de kostprijs van dat activum behoren. De Hoge Raad heeft dat in een aantal arresten ook aangegeven. De aankoopkosten van een bedrijfsmiddel moeten als dergelijke uitgaven worden aangemerkt en behoren dus tot de kostprijs van het verworven bedrijfsmiddel. Daarmee wordt dergelijke uitgaven het karakter "kosten" ontnomen. Wie uitgaven doet ter verwerving van een bedrijfsmiddel, pleegt een investering; hij maakt geen kosten in fiscale zin. Zowel de aankoopprijs zelf als de uitgaven verband houdend met de aankoop vormen kapitaaluitgaven die via de kostprijs hun weerslag vinden in de boekwaarde van het verworven bedrijfsmiddel."

6.7 Op deelnemingen pleegt niet afgeschreven te worden, omdat aandelen niet aan slijtage onderhevig zijn. Deelnemingen moeten volgens de regering niet anders worden behandeld dan andere bedrijfsmiddelen waarop niet wordt afgeschreven:(6)

"Kapitaaluitgaven komen alleen tot uitdrukking in de winst via afschrijvingen op het desbetreffende bedrijfsmiddel of als onderdeel van het vervreemdingsresultaat. Afschrijving is bij deelnemingen niet aan de orde omdat geen sprake is van slijtage. Bovendien volgt uit het regime van de deelnemingsvrijstelling dat afboekingen op de boekwaarde zijn vrijgesteld. Bij bedrijfsmiddelen waarop niet wordt afgeschreven komen kapitaaluitgaven pas tot uitdrukking in het resultaat bij vervreemding. Naar mijn mening is er geen duidelijke reden om deelnemingen op dit punt anders te behandelen dan andere bedrijfsmiddelen waarop niet wordt afgeschreven, zoals grond."

6.8 De MvT betoogt voorts dat het (vrijgestelde) resultaat bij verkoop van de deelneming het verschil is tussen de verkoopopbrengst en de kostprijs c.q. boekwaarde. De aankoopkosten maken deel uit van de kostprijs en verkleinen daarmee slechts de vrijgestelde voordelen:(7)

"Winst bij verkoop van de deelnemingsaandelen is vrijgesteld en het verlies bij verkoop is niet aftrekbaar. Het vrijgestelde verkoopresultaat bestaat daarbij uit de verkoopopbrengst minus de kostprijs/boekwaarde. Omdat de aankoopkosten van deelnemingen onderdeel uitmaken van de kostprijs, betekent dit dat dergelijke uitgaven een element van het vrijgestelde vervreemdingsresultaat vormen. Een aftrek als kosten is ter zake van dergelijke uitgaven niet aan de orde. In dit licht bezien moeten aankoopkosten niet worden begrepen onder de categorie "kosten die verband houden met een deelneming". Zij maken onderdeel uit van de kostprijs en vormen daarmee een element van de vrijgestelde voordelen. Geactiveerde aankoopkosten spelen dan nog slechts een rol bij de bepaling van de hoogte van een eventueel liquidatieverlies ter zake van de desbetreffende deelneming. Een liquidatieverlies is op grond van artikel 13d van de Wet Vpb aftrekbaar."

6.9 Uit de parlementaire behandeling volgt dat de Wijzigingswet materieel de situatie van vóór het boven geciteerde arrest HR BNB 2002/262 herstelt. Op grond van uw eerdere arresten HR BNB 1994/164,(8) HR BNB 1996/367(9) en HR BNB 1996/368(10) zullen belastingplichtigen aankoopkosten, gemaakt vóór 24 mei 2002, doorgaans hebben geactiveerd: (11)

"Om deze aanzienlijke incidentele budgettaire derving te voorkomen, wordt voorgesteld om een bepaling op te nemen die verzekert dat de niet-aftrekbaarheid van aankoopkosten, waarvan vrij algemeen werd aangenomen dat het geldend recht betrof voor het arrest van 24 mei 2002, ook geldt voor aankoopkosten gemaakt voor inwerkingtreding van dit wetsvoorstel. Materieel wordt hiermee de situatie zoals die voor 24 mei 2002 bestond, bestendigd. Gezien de jurisprudentie en heersende leer van voor 24 mei 2002 zullen aankoopkosten in het verleden namelijk slechts zeer incidenteel feitelijk in aftrek zijn gebracht. Tot de datum van het arrest was een aftrek van aankoopkosten op het moment dat zij worden gemaakt, immers niet aan de orde. Dit betekent dat belastingplichtigen niet met terugwerkende kracht vennootschapsbelasting worden verschuldigd, noch dat hen een aftrekpost wordt onthouden ten aanzien waarvan zij erop konden rekenen dat deze hen toekwam. Omdat de Hoge Raad in 1996 aankoopkosten via het activeringsgebod had bestempeld als op de verwerving drukkende kosten die tot de kostprijs van die deelneming behoren, werd vrij algemeen aangenomen dat aftrek ook in latere jaren niet meer aan de orde kon komen. Er wordt daarom voorkomen dat een relatief beperkte groep belastingplichtigen door het omgaan van de Hoge Raad alsnog onverwacht een groot voordeel zou genieten. Gelijktijdig wordt voorkomen dat de Staat onverwacht met een aanzienlijke verslechtering van het budgettaire beeld te maken krijgt."

6.10 De 'heersende leer' waarover de MvT (zie onderdeel 6.9 hierboven) spreekt -aankoopkosten voor deelnemingen zouden überhaupt niet in aftrek mogen komen, noch bij aankoop, noch door afschrijving, noch bij verkoop - is niet onomstreden en dus wellicht niet heersend. De Raad van State schreef in zijn advies over de Wijzigingswet: (12)

"De Raad wijst op het arrest van 19 oktober 1988, BNB 1989/43, waarin de Hoge Raad op grond van een uitgebreide analyse van de wetsgeschiedenis de kosten van verkoop van een deelneming in aftrek toeliet. Dit arrest van de Hoge Raad heeft in de praktijk de vraag opgeroepen op welke wijze de aankoopkosten van een deelneming bij de fiscale winstbepaling in aanmerking genomen moeten worden. In het arrest van 2 maart 1994, BNB 1994/164, oordeelde de Hoge Raad dat deze aankoopkosten als onderdeel van de kostprijs van de deelneming geactiveerd dienen te worden. In de arresten van 8 juli 1996/367 en 368 wordt dit oordeel bevestigd. Met dit oordeel is echter nog geen uitsluitsel gegeven over de vraag of de aankoopkosten niet op enig tijdstip ten laste van het fiscale resultaat kunnen worden gebracht. In het geschil dat heeft geleid tot het arrest van 24 mei 2002, BNB 2002/262, heeft de Hoge Raad de gelegenheid gekregen zich over deze vraag uit te laten.

(...)

De Hoge Raad beantwoordt de vraag mitsdien [in HR BNB 2002/262, PJW] in positieve zin, en herstelt tevens de band met het arrest van 19 oktober 1988, BNB 1989/43. Deze arresten kunnen niet worden aangemerkt als vaste en recente jurisprudentie waarin onomstreden de niet-aftrekbaarheid van aankoopkosten is vastgelegd. Wel kan uit deze arresten worden afgeleid, dat het tijdstip van aftrek van de aankoopkosten een proces van moeizame en wisselende gedachtevorming is geweest."

6.11 Ook de Tweede Kamer beschouwde de door de regering weergegeven leer kennelijk niet als heersend. De Handelingen vermelden:(13)

"De staatssecretaris rechtvaardigt het wetsvoorstel mede door zijn stelling dat de jurisprudentie een activeringsgebod kende van deze kosten en dat daarnaast volgens de doctrine en de heersende leer er geen aftrek mogelijk waren, ook niet in het jaar van verkoop. Er was echter geen doctrine of een heersende leer dat kosten niet aftrekbaar behoren te zijn. De wens is in dit geval de vader van de gedachte geweest bij de staatssecretaris. Ik wijs onder andere op een aantekening in het bij fiscalisten bekende Vakstudienieuws van 1996, bladzijde 2888 punt 19 naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 8 juli."

6.12 Wat hiervan zij, het aftrekverbod is er gekomen en duidelijk is dat thans de bedoeling is dat aankoopkosten met terugwerkende kracht niet in aftrek komen, noch bij aankoop, noch door afschrijving, noch bij verkoop.

6.13 De parlementaire behandeling gaat niet in op de samenloop van de aankoopkostenaftrekuitsluiting en de fiscale eenheid.

6.14 Indien er tussen de verwerving van de dochter en de voeging enige tijd zit, zijn de aankoopkosten niet aftrekbaar. Er bestaat alsdan immers voorafgaand aan de voeging een "deelneming", zodat de aankoopkostenaftrekuitsluiting ter zake van die deelneming van toepassing is. Onderscheid tussen meteen bij verwerving gevoegde dochters en niet of later gevoegde dochters zou tot tegengestelde fiscale behandeling van dezelfde soort kosten leiden naar gelang het moment van voeging of het ontbreken van voeging. Dat zal de wetgever denkelijk niet voor ogen hebben gestaan.

7. Op zoek naar aanwijzingen in de regeling van de fiscale eenheid

7.1 Artikel 15(1) Wet Vpb. bepaalt (en bepaalde ook in 2003):

"1. Ingeval een belastingplichtige (moedermaatschappij) de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige (dochtermaatschappij) wordt op verzoek van beide belastingplichtigen de belasting van hen geheven alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. De belasting wordt geheven bij de moedermaatschappij. De belastingplichtigen tezamen worden in dat geval aangemerkt als fiscale eenheid. Van een fiscale eenheid kan meer dan één dochtermaatschappij deel uitmaken."

Deze tekst (de moedermaatschappij moet de aandelen "bezitten") suggereert dat dat "bezit" voorafgaat aan de voeging.

7.2 Uw arrest HR BNB 1986/282(14) hield in dat de aandelen in een fiscaal gevoegde dochter geen deelneming in de zin van art. 13 Wet Vpb. van de moeder zijn:

"De toepassing van artikel 15 van de Wet houdt, ingevolge lid 1 van dit artikel, in dat de belasting wordt geheven alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is opgegaan. Dit brengt mede dat het bezit van de aandelen in een dochtermaatschappij waarmede een fiscale eenheid bestaat niet kan worden aangemerkt als een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet."

7.3 Na HR BNB 1986/282 is het fiscale-eenheidsregime gewijzigd. Het gaat niet meer om het voor de vennootschapsbelastingheffing "opgaan van de dochter in de moeder", maar om heffing "alsof er één belastingplichtige is". Dat maakt echter volgens onder meer Kok(15) niet uit voor de vraag of HR BNB 1986/282 na die wijziging nog steeds opgaat:

"Hoewel gewezen onder de vigeur van het oude regime fiscale eenheid, blijft dit arrest onder het vanaf 1 januari 2003 geldende regime fiscale eenheid onverkort van belang omdat de 'fiscale toerekening' van het herziene regime fiscale eenheid op dit punt overeenkomt met het 'opgaan in' van het oude regime. Hoewel men puur tekstueel bezien, op grond van art. 15, eerste lid, eerste volzin, laatste deel, Wet Vpb. 1969, zou kunnen volhouden dat het huidige art. 15, eerste lid, Wet Vpb. 1969 de mogelijkheid openhoudt dat de moedermaatschappij een deelneming heeft in een met haar in fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappij, omdat uit de bepaling dat 'de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij' immers niet zonder meer volgt dat de dochtermaatschappij niet langer een deelneming is van de moedermaatschappij, is deze gevolgtrekking onjuist. In de eerste plaats ligt de nadruk in art. 15, eerste lid, Wet Vpb. 1969 mijns inziens meer op de zinsnede 'alsof er één belastingplichtige is' dan op het tweede zinsdeel ('dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij'). Dit tweede zinsdeel is slechts bedoeld als een aanvulling op het eerste zinsdeel om de subjectieve belastingplicht van een dochtermaatschappij veilig te stellen. In de tweede plaats volgt uit de parlementaire toelichting dat de overstap van 'opgaan in' naar 'fiscale toerekening' slechts is gezet met het oog op het buiten twijfel stellen dat een gevoegde dochtermaatschappij subjectief belastingplichtig is en dat verder geen inhoudelijke wijziging is beoogd ten opzichte van het concept van 'opgaan in'. In de derde plaats volgt uit de totstandkomingsgeschiedenis van het huidige fiscale-eenheidsregime dat de wetgever van mening is dat dochtermaatschappijen geen deelneming vormen."

7.4 Ook ik meen dat HR BNB 1986/282 geldend recht is: na voeging bestaat er fiscaal-juridisch geen deelneming ex art. 13 Wet Vpb. meer in de gevoegde dochtermaatschappij.

7.5 Ook de Staatssecretaris(16) gaat ervan uit dat geen deelneming meer bestaat na voeging in een fiscale eenheid. In antwoord op de vraag of recht op aftrek bestaat op in het verleden geactiveerde aankoopkosten van een deelneming indien de dochter tot een fiscale eenheid behoort, antwoordde hij dat er:

"in het jaar waarin de aftrek wordt geclaimd geen deelneming meer [bestaat; PJW]. Er staat dan op de balans geen activum meer waarvan de aankoopkosten deel uitmaken en waarvan zij kunnen worden afgeboekt."

7.6 Art. 15 Wet Vpb. noch enige andere bepaling in de Wet Vpb. beantwoordt de vraag of een "deelneming" in de zin van art. 13 Wet Vpb. heeft bestaan indien, zoals in casu, een dochter met terugwerkende kracht naar het moment van haar verwerving fiscaal gevoegd wordt met haar verwerfster. Art. 15ab(1) Wet Vpb., waarnaar de Rechtbank in casu verwijst, bepaalt weliswaar dat het belang in de dochter op het moment onmiddellijk voorafgaand aan voeging moet worden gesteld op de waarde in het economische verkeer, maar die bepaling is juist geschreven voor het geval waarin de dochter reeds (ruim) vóór het voegingsmoment verworven is door de prospectieve fiscale-eenheidsmoeder, hetgeen in belanghebbendes zaak niet het geval is. Die bepaling is slechts bedoeld om claimverlies te voorkomen als de deelnemingsvrijstelling (tijdelijk) geen toepassing heeft gevonden op de dochtermaatschappij vóór het aangaan van de fiscale eenheid.(17) Ook uit de boven (7.5) geciteerde beleidsopvatting van de Staatssecretaris valt mijns inziens, anders dan de belanghebbende betoogt, niet af te leiden dat de Staatssecretaris het standpunt zou innemen dat in geval van een meteen gevoegde acquisitie op geen enkel moment voorafgaand aan die voeging een deelneming zou hebben bestaan.

7.7 Bij de verbreking van de fiscale eenheid is de volgorde van vervreemding en ontvoeging wél geregeld: art. 14(1) Besluit fiscale eenheid 2003 (een amvb)(18) bepaalt dat de aandelen in de dochter geacht worden vervreemd te zijn ná de ontvoeging van de dochter uit de fiscale eenheid. De belanghebbende leidt hier uit af dat er een ondeelbaar moment zit tussen de ontvoeging en de vervreemding en baseert daarop dat - omgekeerd - er ook in casu een ondeelbaar moment zit tussen verwerving en voeging. Ik zie echter geen dwingende parallel: bij ontvoeging door vervreemding ligt het voor de hand ervan uit te gaan dat de vervreemding oorzaak is van de ontvoeging en dat de vervreemding dus temporeel voorafgaat aan ontvoeging. De Besluitgever wilde deze min of meer logische tijdvolgorde echter juist niet omdat daardoor bepaalde heffingslekken zouden kunnen ontstaan(19) en heeft om die reden expliciet de omgekeerde volgorde bepaald. Een dergelijke specifiek doelgerichte en bovendien contra-intuïtieve regeling heeft mijns inziens geen betekenis voor andere gevallen, met name niet voor het tegengestelde geval van vervreemding, nl. verwerving.

7.8 Art. 10(2) Besluit fiscale eenheid 2003 bepaalt dat kosten voor of in verband met de verwerving van aandelen in een dochter die nog niet in het bezit zijn van de fiscale eenheid, niet in aftrek komen voor zover die kosten evenmin in aftrek zouden komen bij afwezigheid van een fiscale eenheid.(20) Daaruit valt mijns inziens evenmin - al dan niet a contrario - iets af te leiden voor belanghebbendes geval. Bij afwezigheid van een fiscale eenheid zou art. 13(1) Wet Vpb. toegepast zijn en zou om die reden kostenaftrek reeds uitgesloten zijn. Art. 10(2) Besluit fiscale eenheid 2003 is het sluitstuk bij art. 13(1) Wet Vpb. Anders dan in belanghebbendes geval, kan bij de verwerving, door een fiscale eenheid, van nog ontbrekende aandelen in de gevoegde dochter geen deelnemingsrelatie ontstaan, nu er al een fiscale eenheid is.

7.9 De belanghebbende wijst (onderdeel 3.7 cassatieberoepschrift) nog op art. 15ca(1) Wet Vpb. (gezien haar verwijzing naar haar pleitnota voor de rechtbank zal bedoeld zijn art. 15ac(7) Wet Vpb.), inhoudende dat de waardeverandering van een earn out schuld van de fiscale-eenheidsmoeder aan de verkoper van de dochter na voeging de fiscale winst niet raakt. Deze bepaling voorkomt dat de earn out resultaten, die zonder voeging onder de deelnemingsvrijstelling zouden vallen, ná voeging wél de winst van de moeder zouden beïnvloeden. De belanghebbende ziet kennelijk in de noodzaak van deze bepaling bevestiging van haar opvatting dat geen deelneming heeft bestaan bij onmiddellijke voeging. Die bepaling is echter niet specifiek geschreven voor onmiddellijke voeging, maar voor elke voeging, en wijst daarom mijns inziens niet in enige richting. [183]

7.10 Een parallel zou ten slotte nog gezocht kunnen worden in art. 6(4) Besluit fiscale eenheid 2003. Deze bepaling ziet specifiek op voeging van een dochter meteen bij haar oprichting. Indien bij die oprichting vermogensbestanddelen op haar aandelen worden gestort van vennootschappen die reeds gevoegd zijn, wordt die storting geacht plaats te vinden ná voeging. Uit de toelichting blijkt dat deze bepaling ertoe strekt te verzekeren dat de overdracht van activa en passiva door de moeder tot volstorting van haar aandelen in de nieuw opgerichte en meteen gevoegde dochter niet leidt tot een belastbare vermogenswinst. Ook dat levert mijns inziens geen duidelijke gezichtspunten voor belanghebbendes geval op.

7.11 Art. 15(1) Wet Vpb., diens geschiedenis, het Besluit fiscale eenheid 2003 en diens toelichting bieden aldus geen van alle uitsluitsel, maar de tekst van art. 15(1) suggereert dat het vereiste aandelen'bezit' (95%) zich moet voordoen óm te kunnen voegen, zodat dat 'bezit' temporeel voorafgaat aan de voeging.

8. De literatuur over voeging bij verwerving: volgtijdelijk

8.1. De auteurs die op de vraag naar de volgorde van verwerving en voeging ingaan, menen veelal - net als in casu de Rechtbank en de Minister - dat eerst de verwerving plaatsvindt (zich eerst een aandelen'bezit' moet voordoen), en dan pas de voeging.

8.2 Martens en Snel becommentarieerden het wetsvoorstel tot afschaffing van aftrek van aankoopkosten voor een deelneming. Zij betoogden: (21)

"De vraag is wat te gelden heeft bij aankoopkosten van een deelneming, die ingaande haar verwervingstijdstip opgenomen wordt in een fiscale eenheid (op de voet van art. 15 Wet VPB 1969). (...) Als uitgaven ter verwerving inderdaad deel uitmaken van de fiscale kostprijs, dan bestaat geen recht op aftrek indien een dochtermaatschappij direct bij aankoop gevoegd wordt. Zou echter geen activeringsplicht gelden, dan is de vraag of bij onmiddellijke voeging met ingang van de aankoopdatum nu wel of geen sprake is van het verwerven van een deelneming. Zo geen deelnemingsrelatie onderkend zou worden op het onmiddellijk aan het voegingstijdstip voorafgaande moment, zouden geen niet-aftrekbare verwervingskosten ontstaan. Aldus zou een verschil in behandeling bestaan van aankoopkosten van een pakket van 95% of meer in een binnenlandse vennootschap (aankoopkosten aftrekbaar dan wel afschrijfbaar via fiscale eenheid) en de aankoop van een pakket van 95% of meer in een buitenlandse vennootschap (geen aftrek aankoopkosten, omdat geen fiscale eenheid mogelijk is). Een dergelijk verschil zou op gespannen voet staan met het gemeenschapsrecht, met name de vrijheid van vestiging.(22) Voor een juridische fusie per aankoopdatum zou dan eenzelfde benadering gevolgd kunnen worden als hiervoor is gevolgd voor de fiscale eenheid."

8.3 In een latere publikatie is Martens(23) meer uitgesproken:

"Indien een deelneming op enig tijdstip wordt opgenomen in een fiscale eenheid, rijst de vraag of de ter zake van die deelneming gemaakte kosten alsnog ten laste van de winst kunnen worden gebracht. Op basis van het arrest BNB 2007/65 [voetnoot niet opgenomen; PJW] is dat niet het geval. In dit arrest van de Hoge Raad ging het om aankoopkosten ter zake van een in 1995 gekochte deelneming, welke in 1998 was gevoegd. Een niet-beantwoorde vraag is of hetzelfde geldt voor een deelneming, die met ingang van haar verwervingstijdstip wordt opgenomen in een fiscale eenheid. Men zou kunnen beargumenteren, dat door voeging met ingang van haar verwervingstijdstip fiscaal bezien geen deelneming is verworven, maar de onderliggende activa en passiva van die deelneming. Zo bezien zouden geen niet-aftrekbare aankoopkosten ter zake van de deelneming kunnen ontstaan. Naar mijn inschatting zal de Hoge Raad in een voorkomend geval wel aannemen, dat op het onmiddellijk aan de voeging voorafgaand tijdstip een deelnemingsrelatie heeft bestaan, als gevolg waarvan toch niet-aftrekbare aankoopkosten zullen ontstaan."

8.4 De auteurs van de Cursus Belastingrecht, onderdeel Vennootschapsbelasting,(24) bespreken belanghebbendes geval:

"Art. 13, lid 1, bepaalt dat kosten ter zake van de aankoop van een deelneming niet ten laste van de belastbare winst van de belastingplichtige mogen komen. In Rb. 's-Gravenhage 18 januari 2010, 08/05260, LJN BL4545 stelde de belastingplichtige zich op het standpunt dat deze kostenaftrekbeperking geen doel treft indien de gekochte deelneming onmiddellijk wordt gevoegd in fiscale eenheid met de belastingplichtige. Alsdan was volgens de belastingplichtige niet sprake van de verwerving van een deelneming. De rechtbank volgde, ons inziens volledig terecht, het betoog van belanghebbende niet. Naar het oordeel van de rechtbank is er sprake van een ondeelbaar moment tussen de verwerving van de deelneming en de voeging en grijpt de aftrekbeperking voor verwervingskosten op dat ondeelbare moment aan. De redenering van de rechtbank is dat een vereiste voor het aangaan van een fiscale eenheid is dat de moedermaatschappij (tenminste 95% van de) aandelen in de dochtermaatschappij bezit. De verwerving van de aandelen, waardoor aan dit vereiste wordt voldaan, gaat dus per definitie vooraf aan de voeging. Wij kunnen ons ook in deze argumentatie vinden. Wij merken echter op dat deze argumentatie niet volledig sluitend lijkt te zijn voor de situatie dat een moedermaatschappij op basis van een 95%-bezit al een fiscale eenheid met een dochtermaatschappij vormt en de resterende 5% van de aandelen in de dochtermaatschappij verwerft. Alsdan kan men immers niet stellen dat de verwerving van de aandelen voorafgaat aan de voeging. Er was namelijk al een fiscale eenheid. Op basis van art. 10, lid 2, Besluit fiscale eenheid 2003, komen deze kosten echter toch niet in aftrek. Art. 10, lid 2, Besluit fiscale eenheid 2003 bepaalt namelijk dat kosten in verband met de verwerving van aandelen in een dochtermaatschappij die nog niet in het bezit van de moedermaatschappij waren, bij het bepalen van de winst niet in aftrek komen voor zover die kosten bij afwezigheid van een fiscale eenheid ook niet in aftrek zouden komen. Aangezien bij afwezigheid van een fiscale eenheid art. 13, lid 1, de kostenaftrek zou verhinderen, zijn de kosten in een fiscale-eenheidssituatie dus ook niet aftrekbaar."

9. Tussenconclusie

9.1 Ik meen met de geciteerde auteurs en met de Rechtbank dat bij ontbreken van een andersluidende wettelijke regeling de verwerving van het belang in de te voegen dochter voorafgaat aan dier voeging omdat art. 15 Wet Vpb. als voorwaarde voor voeging stelt een bepaald 'bezit' van juridische én economische eigendom van aandelen in de dochter, zodat zich een belang in de dochter moet voordoen dat logischerwijs minstens een ondeelbaar moment onder art. 13 Wet Vpb. valt alvorens fiscaalrechtelijk te verdwijnen als gevolg van voeging ex art. 15 Wet Vpb. Dat de fiscale wetgever de civielrechtelijk raadselachtige formulering "bezit van eigendom van aandelen in nominaal gestort kapitaal" gebruikt,(25) doet daar niet aan af.

9.2 Dit resultaat (geen aftrek) strookt met de algemene bedoeling van de wetgever bij de terugdraaiing van HR BNB 2002/262 (geen aftrek) en strookt ook met een gelijke behandeling van meteen gevoegde aangekochte dochters en pas later gevoegde aangekochte dochters.

10. Evenmin aftrek als géén voorbijgaande deelneming heeft bestaan: het 'aankoopkostengat'

10.1 Indien u niettemin meent dat verwerving en voeging simultaan geschiedden en daarom geen efemere deelneming heeft bestaan, of anderszins de aftrekbeperking ex art. 13(1) Wet Vpb. niet geldt, dan komt de subsidiaire stelling van de Minister aan snee, inhoudende dat het karakter van de kosten niet verandert door de voeging, zodat zij onaftrekbare aankoopkosten blijven. Ik meen dat dat betoog hout snijdt; ook indien geen efemere deelneming heeft bestaan, dan nog faalt mijns inziens het cassatieberoep.

10.2 Uit het in 6.2 geciteerde arrest HR BNB 2002/262 volgt dat het bijzondere karakter van het bedrijfsmiddel 'deelneming' met zich meebracht dat de aankoopkosten niet geactiveerd hoefden te worden en ineens ten laste van de winst van de moeder konden komen, zulks mede op grond van de omstandigheid dat de deelnemingsvrijstelling als bruto-vrijstelling is bedoeld. Met mijn voormalig ambtgenoot Overgaauw(26) meen ik dat de 'bijzondere aard' waarop u in HR BNB 2002/262 doelde, er met name in is gelegen dat een deelneming niet slijt, zodat er niet op afgeschreven kan worden, waardoor de aankoopkosten - indien een brutovrijstelling gerealiseerd moet worden - ineens ten laste van de winst moesten komen.

10.3 Indien ervan uitgegaan wordt dat in belanghebbendes geval niet op enig moment een deelneming in de zin van art. 13 Wet Vpb. heeft bestaan, dan moet ook de uitzondering ex HR BNB 2002/262 voor deelnemingen (op de hoofdregel dat aankoopkosten van activa geactiveerd moeten worden) buiten toepassing blijven, zodat de hoofdregel herleeft: activering van aankoopkosten. HR BNB 2002/262 impliceert mijns inziens dat bij een aandelenpakket dat niet onder de deelnemingsvrijstelling valt, goed koopmansgebruik niet toestaat dat de aankoopkosten meteen ten laste van de winst komen: het meteen ten laste van de winst komen van de aankoopkosten houdt immers mede verband met het brutokarakter van die deelnemingsvrijstelling, welk karakter zich niet kan voordoen als er geen deelneming is, want dan is er ook geen vrijstelling. Als op een aandelenpakket de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is en dus ook de bijbehorende aftrekbeperking niet, dan is HR BNB 2002/262 mijns inziens niet relevant en moeten de aankoopkosten geactiveerd worden als onderdeel van de kostprijs van dat aandelenpakket.

10.4 Aankoopkosten, geactiveerd als onderdeel van de kostprijs van het belang in de dochter, worden onzichtbaar door voeging van die dochter (of zijn nooit zichtbaar geweest als de verwerving (de activering) en de voeging geacht worden elkaar in de tijd niet te ontlopen): op de geconsolideerde balans van de eenheid is het aandelenpakket immers onzichtbaar, want vervangen door de fiscale boekwaarden van de activa en passiva van de dochter. Er doet zich door de voeging dus een negatieve vermogensmutatie voor: het 'aankoopkostengat', dat vergelijkbaar is met het 'goodwillgat' dat ontstaat als voor een aangekochte dochter die gevoegd wordt meer betaald is dan het saldo van de fiscale boekwaarden van de activa en passiva van die dochter.(27) Ook ter zake van dat 'goodwillgat' behoort mijns inziens geen fiscaal verschil te ontstaan tussen gevallen waarin tijd zit tussen de verwerving van de voeging van de dochter en gevallen waarin géén tijd zit tussen die verwerving en die voeging.

10.5 De zaak HR BNB 2007/65(28) waarop de Minister wijst, betrof een belanghebbende die in 1995 kosten had gemaakt voor de aankoop van een deelneming. Zij had die kosten als onderdeel van de kostprijs van de deelneming geactiveerd. In 1998 werd de deelneming opgenomen in een fiscale eenheid met de belanghebbende als moedervennootschap. In dat jaar wilde de belanghebbende de aankoopkosten alsnog ten laste van haar fiscale winst brengen. U overwoog:

"3.2. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende de aankoopkosten in 1998 ten laste van haar winst mag brengen. Het Hof heeft dienaangaande geoordeeld dat door de totstandkoming van de fiscale eenheid de (kostprijs van de) deelneming met inbegrip van het bedrag van de geactiveerde aankoopkosten van de balans is verdwenen en daarmee ook de mogelijkheid om de aankoopkosten ten laste van de winst te brengen, en dat onder deze omstandigheden belanghebbende in overeenstemming met goed koopmansgebruik handelt door de geactiveerde aankoopkosten in het onderhavige jaar ten laste van de jaarwinst te brengen. Het middel richt zich tegen dit oordeel.

3.3.1. In zijn arrest van 24 mei 2002, nr. 37.021, BNB 2002/262, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in gevallen waarin in het verleden kosten ter zake van de aankoop van een deelneming als onderdeel van de kostprijs zijn geactiveerd, die kosten alsnog in aanmerking kunnen worden genomen.

3.3.2. Indien, zoals in het onderhavige geval, de gekochte dochtermaatschappij in een fiscale eenheid met de moedermaatschappij is opgenomen, wordt gedurende het bestaan van deze fiscale eenheid belasting geheven alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is opgegaan hetgeen tot gevolg heeft dat niet het belang in de dochtermaatschappij - al dan niet met geactiveerde aankoopkosten - in de balans van de moedermaatschappij wordt opgenomen, maar de bezittingen en de schulden van die dochtermaatschappij. De aankoopkosten kunnen daardoor niet langer worden geactiveerd. In het onderhavige jaar konden bij gebreke van de mogelijkheid tot handhaving van de activering de aankoopkosten niet ten laste van de winst worden gebracht."

10.6 Ik meen dat geen fiscaal verschil bestaat, althans niet behoort te bestaan, tussen voeging na verloop van tijd (zoals in de in 10.5 geciteerde zaak HR BNB 2007/65) en voeging terstond bij verwerving. In beide gevallen moeten de aankoopkosten geactiveerd worden en leidt voeging tot extracomptabele verdwijning van die activering. De aankoopkosten komen dus hoe dan ook niet in mindering op belanghebbendes winst, onafhankelijk van de vraag of al dan niet een ondeelbaar moment een deelneming in de zin van art. 13 Wet Vpb. heeft bestaan.(29) De aankoopkosten kunnen ook niet worden toegerekend aan de individuele activa en passiva van de gevoegde dochter. Met de Minister meen ik dat het na voeging niet meer zichtbaar zijn van de deelneming niet meebrengt dat de aankoopkosten een ander karakter krijgen. Er heeft immers wel degelijk een aankoop plaatsgegrepen waarvoor kosten zijn gemaakt, zij het dat na voeging het aangekochte bedrijfsmiddel (de dochter) niet meer als zodanig op de geconsolideerde fiscale balans figureert.

10.7 Ik wijs er tot slot op dat belanghebbendes geval niet gaat om lopende uitgaven ter zake van een deelneming; financieringskosten ter zake van de dochter kunnen ook na voeging ten laste van de winst van de moeder/eenheid blijven komen. Die uitgaven kan men ook toerekenen aan de activa en passiva van de gevoegde dochter, bijvoorbeeld in geval van een gevoegde dochter met een buitenlandse vaste inrichting, nl. ten behoeve van de berekening van de aftrekwinst voor de voorkoming van dubbele belasting: de financieringsschuld en de daarop betaalde rente moeten dan deels toegerekend worden aan die vaste inrichting. Het verschil met aankoopkosten is dat dergelijke kosten niet geactiveerd worden omdat zij niet tot de kostprijs van het activum behoren en dat een (externe) financieringsschuld, anders dan de kostprijs van de dochter, zichtbaar blijft op de geconsolideerde balans van de eenheid.

10.8 Ik concludeer daarom dat het niet uitmaakt of verwerving en voeging van de dochter elkaar in de tijd opvolgen of samenvallen: in geen van beide gevallen komen de aankoopkosten ten laste van de fiscale winst van de belanghebbende.

11. Subsidiair standpunt belanghebbende: separaat activeren en afschrijven in vijf jaar

11.1 Voor het geval de aankoopkosten niet ineens in 2003 ten laste van de winst kunnen komen, herhaalt de belanghebbende haar voor de Rechtbank ingenomen stelling dat de aankoopkosten separaat moeten worden geactiveerd en in vijf jaar moeten worden afgeschreven. De belanghebbende poogt aldus het gesignaleerde aankoopkostengat te vermijden: indien die kosten separaat geactiveerd worden, heeft een voeging - die de post 'deelneming' van de balans van de moeder doet verdwijnen - niet tot gevolg dat ook de post aankoopkosten niet op de (geconsolideerde) balans verschijnt. De Minister bestrijdt dat aankoopkosten separaat zouden kunnen worden geactiveerd en afgeschreven.(30)

11.2 Aanschaffingskosten van een bedrijfsmiddel moeten op grond van goed koopmansgebruik worden geactiveerd.(31) Zij moeten worden verdeeld over de productieve jaren van dat bedrijfsmiddel. Aankoopkosten zijn onderdeel van de aanschaffingskosten, omdat zij noodzakelijkerwijs gemaakt moesten worden om het bedrijfsmiddel te verwerven.

11.3 De boven (onderdeel 6.9) genoemde arresten over aankoopkosten voor een deelneming die zijn gewezen voordat u in HR BNB 2002/262 om ging, zijn mijns inziens nog steeds relevant, nu de wetgever terug wilde naar de situatie van vóór HR BNB 2002/262.

11.4 Het boven (onderdeel 6.9) genoemde arrest HR BNB 1994/164 betrof de vraag of de voor de verwerving van een meerderheidsbelang gemaakte proceskosten tot de te activeren kostprijs van een deelneming behoren. U overwoog:

"4.2 (...) De door het Hof vastgestelde feiten laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat de proceskosten behoorden tot de kosten die belanghebbende heeft moeten maken ten einde de door haar beoogde verwerving van de uitbreiding van de deelneming te verwezenlijken. Zodanige kosten dienen, anders dan het middel betoogt, te worden gerekend tot de aanschaffingskosten van de deelneming."

11.5 In het boven (onderdeel 6.9) genoemde arrest HR BNB 1996/367 oordeelde u (r.o. 3.4):

"Indien een belastingplichtige een deelneming verwerft, behoren de op de verwerving van die deelneming drukkende kosten tot de kostprijs daarvan, zulks onafhankelijk van de vraag of zij afzonderlijk in rekening zijn gebracht of in de prijs van de aandelen zijn begrepen."

11.6 Ook uit HR BNB 1997/355(32) leid ik af dat aanschaffingskosten niet afzonderlijk kunnen worden geactiveerd. Voor de verwerving van een Franse deelneming was de belanghebbende in die zaak belasting van rechtsverkeer verschuldigd. Het Hof Leeuwarden oordeelde dat die belasting niet zelfstandig kon worden geactiveerd, maar tot de aanschaffingskosten van de deelneming behoorde:

"Naar (...) goed-koopmansgebruik dienen tot de aanschaffingskosten van een deelneming te worden gerekend de koopsom welke voor de aankoop is besteed"

U verwierp het cassatieberoep van de belanghebbende.

11.7 Uit de in onderdeel 10.5 geciteerde zaak HR BNB 2007/65 volgt dat aankoopkosten evenmin ten laste van de winst komen nadat een fiscale eenheid is gevormd:

"3.3.2. Indien, zoals in het onderhavige geval, de gekochte dochtermaatschappij in een fiscale eenheid met de moedermaatschappij is opgenomen, wordt gedurende het bestaan van deze fiscale eenheid belasting geheven alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is opgegaan hetgeen tot gevolg heeft dat niet het belang in de dochtermaatschappij - al dan niet met geactiveerde aankoopkosten - in de balans van de moedermaatschappij wordt opgenomen, maar de bezittingen en de schulden van die dochtermaatschappij. De aankoopkosten kunnen daardoor niet langer worden geactiveerd. In het onderhavige jaar konden bij gebreke van de mogelijkheid tot handhaving van de activering de aankoopkosten niet ten laste van de winst worden gebracht."

11.8 Op grond van deze jurisprudentie meen ik dat separate activering van de aankoopkosten in strijd is met het recht. Afschrijving kan dan niet aan de orde komen, nu de actiefpost 'deelneming' (mede omvattende de aankoopkosten) na voeging vervangen is door de boekwaarden van de afzonderlijke activa en passiva van de gevoegde dochter, waaronder zich niet die aankoopkosten bevinden. Het aankoopkostengat valt dus mijns inziens niet te vermijden door middel van afzonderlijke activering.

12. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren. Ik meen dat zulks thans kan geschieden met toepassing van art. 81 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(a.-g.)

1 Rechtbank 's-Gravenhage 18 januari 2010, nr. 08/5260, LJN BL4545, NTFR 2010/607, met noot Van Lindonk, V-N 2010/18.2.4.

2 HR 24 mei 2002, nr. 37 021, na conclusie Groeneveld, LJN AD8553, BNB 2002/262, met noot Juch, FED 2002/466, met aantekening Hafkenscheid, V-N 2002/27.13.

3 Het Staatsblad is uitgegeven op 18 november 2004.

4 HR 27 oktober 2006, nr. 42 553, na conclusie Wattel, LJN AW4015, BNB 2007/65, met noot Juch, NTFR 2006/1541, met noot Van Gijlswijk, V-N 2006/56.17. Zie de onderdelen 4 en 5 van de conclusie.

5 Kamerstukken II 2003/04, 29 381, nr. 3, p. 7.

6 Kamerstukken II 2003/04, 29 381, nr. 3, p. 7.

7 Idem.

8 HR 2 maart 1994, nr. 29 061, na conclusie Van Soest, LJN ZC5598, BNB 1994/164, met noot Zwemmer, FED 1994/341, met aantekening Verhagen, V-N 1994/1125.

9 HR 8 juli 1996, nr. 30 918, na conclusie Van Soest, LJN AA1907, BNB 1996/367, met noot Daniels, FED 1996/1002, met aantekening Verhagen, V-N 1996/2890.

10 HR 8 juli 1996, nr. 31 496, LJN AA2031, BNB 1996/368, met noot Daniels, FED 1996/1001, met aantekening Verhagen, V-N 1996/2888.

11 Kamerstukken II 2003/04, 29 381, nr. 3, p. 8.

12 Kamerstukken II 2003/04, 29 381, nr. 4, p. 6.

13 Handelingen 2003/04, nr. 90, p. 5776.

14 HR 4 juni 1986, nr. 23 381, LJN AW8009, BNB 1986/282, met noot Slot, V-N 1986/1670, FED 1986/1060.

15 Q.W.J.C.H. Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Amersfoort: SDU 2005, p. 161.

16 Zie zijn Besluit van 29 november 2004, nr. DGB/5550M, V-N 2005/2.14.

17 Het gaat hier om gevallen waarin (tijdelijk) in de bezitsperiode van de aandelen voorafgaand aan de voeging niet is voldaan aan de criteria voor de deelnemingsvrijstelling. Op grond van de compartimenteringsleer moeten ongerealiseerde winsten die zijn gegenereerd ten tijde dat de deelnemingsvrijstelling geen toepassing vond, bij realisatie in de belastingheffing worden betrokken. Zie over de compartimenteringsleer HR 2 juli 1986, nr. 23 444, na conclusie Van Soest, LJN AW7972, BNB 1986/305, met noot Slot, FED 1986/1255, met aantekening Juch.

18 Besluit van 17 december 2002, Stb. 646, houdende vaststelling van het Besluit fiscale eenheid 2003, zoals dit besluit is gewijzigd bij het Besluit van 19 december 2006, Stb. 685.

19 Zoals bijvoorbeeld de anti-ontgaansbepaling opgenomen in art. 13c Wet Vpb.

20 Zie daarover Q.W.J.C.H. Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Amersfoort: SDU 2005, p. 368.

21 W.C.M. Martens en F.P.J. Snel, 'De wetgever "halveert" de brutovrijstelling ofwel het activeren van aankoopkosten van deelnemingen', WFR 2004/1729.

22 Voetnoot in oorspronkelijke tekst: Art. 43 EG-verdrag.

23 W.C.M. Martens, De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Deventer: Kluwer 2008, p. 77.

24 S.A.W.J. Strik, N.H. de Vries, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), onderdeel 2.9.4.B.b1.

25 Art. 3:1 BW bepaalt: "Goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten."; art. 3:2 BW bepaalt: "Zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten." Art. 3:6 BW bepaalt: "Rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of er toe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel, zijn vermogensrechten." Art. 3:107(1) BW bepaalt: 1. Bezit is het houden van een goed voor zichzelf." Eigendom is gedefinieerd in art. 5:1(1) BW: "Eigendom is het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben." (curs. PJW).

26 Zie onderdeel 3.10 van zijn conclusie voor HR 18 januari 2008, nr. 43 497, LJN BA4720, BNB 2008/74, met noot Cornelisse, V-N 2008/6.8, NTFR 2008/153.

27 Over onder meer het 'goodwillgat' in verhouding tot de onderkapitalisatieregeling gaat mijn conclusie van 5 oktober 2010 in de zaak nr. 09/04375, LJN BO2824,V-N 2010/64.19, NTFR 2010/2496, met noot Post. Zie met name onderdeel 7.12 van die conclusie, die aansluit bij de heersende leer dat afboeking van het voor de dochter betaalde goodwillbedrag van het vermogen van de moeder een onvermijdelijk gevolg is van voeging van de dochter met de moeder. Uit uw recente arrest in die zaak (HR 7 januari 2011, nr. 09/04375, LJN BO1303, r.o. 3.3) maak ik op dat ook volgens u het goodwillgat bestaat: "De middelen bestrijden - terecht - niet het oordeel van de Rechtbank dat het in verband met een teveel aan vreemd vermogen van belanghebbende, in de zin van artikel 10d, lid 4, van de Wet, strookt met artikel 10d, lid 1, van de Wet om een deel van de rente die belanghebbende over 2004 was verschuldigd, uit te zonderen van de aftrekbare rente." Deze overweging in samenhang met de in r.o. 3.1.3 door u weergegeven feiten over de goodwill, impliceren mijns inziens dat ook u meent dat een goodwillgat een onvermijdelijk gevolg is van het aangaan van een fiscale eenheid met een verworven dochter.

28 HR 27 oktober 2006, nr. 42 553, na conclusie Wattel, LJN AW4015, BNB 2007/65, met noot Juch, V-N 2006/56.17, NTFR 2006/1541.

29 Sinds 1 januari 2007 is het hebben van een deelneming in de zin van art. 13(2) Wet Vpb. niet meer voldoende voor de deelnemingsvrijstelling. De deelneming kan immers ook een (laagbelaste) beleggingsdeelneming zijn waarvoor de deelnemingsverrekening geldt, tenzij onderworpenheid ontbreekt, in welk geval zelfs geen (matching) credit geldt.

30 Aan het proces-verbaal van de Rechtbank ontleen ik dat, indien U meent dat separaat activeren en afschrijven wel mogelijk is, de termijn (en de aanvang) van de afschrijvingen niet in geschil zijn

31 HR 28 november 1962, nr. 14 901, LJN AX7893, BNB 1963/11.

32 HR 10 september 1997, nr. 32 697, LJN AA2233, BNB 1997/355, FED 1997/715, met aantekening Hieltjes, V-N 1997/3455.