Rb. Amsterdam, 29-11-2007, nr. 13/421607-07

Telastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd dat

hij op of omstreeks 27 september 2007 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, ongewenst vreemdeling was verklaard; (artikel 197 Wetboek van Strafrecht)

Vooroverwegingen

De ongewenstverklaring van verdachte in het licht van het gemeenschapsrecht

Verdachte is bij beschikking van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie (hierna: de minister) van 2 september 2003 tot ongewenst vreemdeling verklaard. In de beschikking wordt geconstateerd dat verdachte, die de Franse nationaliteit heeft, weliswaar EU/EER-onderdaan is, maar niet behoort tot de meer beperkte categorie ‘gemeenschapsonderdaan’. Volgens het Nederlandse vreemdelingenrecht wordt een EU-burger aangemerkt als gemeenschapsonderdaan indien hij rechtmatig verblijf heeft op grond van het gemeenschapsrecht. In de beschikking is overwogen dat verdachte niet rechtmatig in Nederland verblijft en reeds eerder wegens illegaal verblijf uit Nederland is verwijderd op

21 maart 1999 en op 16 mei 2000. Voorts wordt in de beschikking geconcludeerd dat verdachte bij uitspraak van 4 juli 2003 is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd, tot een vrijheidsontnemende straf waarvan de totale duur meer dan zes maanden bedraagt, zodat verdachte een gevaar vormt voor de openbare orde.

De bepalingen van het gemeenschapsrecht leiden er toe - en dat was ook zo ten tijde van de ongewenstverklaring van verdachte - dat een onderdaan van een andere lidstaat slechts ongewenst mag worden verklaard indien het persoonlijk gedrag van betrokkene een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. Dit gemeenschapsrechtelijke criterium is aanzienlijk strenger dan de algemene regels uit het vreemdelingenrecht ten aanzien van ongewenstverklaringen. Deze gemeenschapsbepalingen zijn neergelegd in richtlijn 2004/38 (zie met name artikel 27), welke richtlijn door de lidstaten vóór 30 april 2006 in hun nationale rechtstelsel diende te worden geïmplementeerd. Voordien golden deze regels op grond van richtlijn 64/221 (zie met name artikel 3), zoals deze door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) werd geïnterpreteerd (zie onder andere HvJ EG 27 oktober 1977, zaak 30/77, Bouchereau).

Voor wat de personele werkingssfeer betreft bepaalt richtlijn 2004/38 dat de hiervoor genoemde waarborgen van toepassing zijn op alle burgers van de Unie, ongeacht hun verblijfsstatus (zie artikel 27 juncto artikelen 1 tot en met 3). Deze richtlijn is met ingang van 1 mei 2006 omgezet in de Nederlandse wetgeving. De beschikking tot ongewenstverklaring van verdachte dateert van 2 september 2003 en valt derhalve onder het regime van de oude richtlijn 64/221. Met betrekking tot het personele werkingsbereik van deze richtlijn heeft het HvJ EG in zijn arrest van 7 juni 2007 (zaak C50/06, Commissie tegen Nederland) geoordeeld dat de stelling van de Nederlandse regering dat de waarborgen van richtlijn 64/221 uitsluitend van toepassing zijn op burgers van de Unie die rechtmatig verblijven op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst, niet in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht (rechtsoverweging 37): ook de waarborgen van de oude richtlijn 64/221 golden voor alle EU-burgers. Uit dit arrest (rechtsoverwegingen 34 en 35) blijkt dat de gemeenschapsrechtelijke waarborgen gelden voor iedere onderdaan van een andere lidstaat jegens wie een besluit tot verwijdering wordt genomen, omdat anders de effectieve werking van de richtlijn grotendeels teniet zou worden gedaan.

Het voorgaande houdt in dat verdachte in september 2003 aan de hand van onjuiste, voor hem minder gunstige criteria ongewenst is verklaard, zulks in strijd met rechtstreeks werkende bepalingen van gemeenschapsrecht. Immers, niet is getoetst of het persoonlijk gedrag van verdachte wel een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde. Derhalve is het besluit tot ongewenstverklaring evident onjuist.

Dit oordeel wordt overigens onderschreven door de officier van justitie. Ook de door de officier van justitie als deskundigen opgeroepen beleidsmedewerker en juridisch adviseur van de Immigratie en Naturalisatiedienst (hierna: IND) hebben ter zitting verklaard dat bij de beschikking tot ongewenstverklaring van verdachte ten onrechte niet de criteria van het gemeenschapsrecht zijn toegepast.

Mogelijke doorwerking in de strafrechtelijke procedure

De vraag is of het gegeven dat verdachte ongewenst is verklaard aan de hand van onjuiste criteria, enige invloed hoort te hebben op de huidige strafrechtelijke vervolging van verdachte in verband met overtreding van artikel 197 Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr).

De ter zitting aanwezige deskundigen hebben met betrekking tot het bestuursrechtelijke traject het volgende naar voren gebracht. Verdachte had tegen de beschikking tot ongewenstverklaring binnen de in de wet gestelde termijnen bezwaar en beroep kunnen aantekenen. In dat kader had hij zich kunnen beroepen op richtlijn 64/221 aangezien deze rechtstreekse werking had. Verdachte heeft dit echter nagelaten en de beschikking is daardoor onherroepelijk geworden. Verdachte kan - nu blijkens eerdergenoemd arrest van het HvJ EG van 7 juni 2007 bij de ongewenstverklaring van verdachte ten onrechte niet de criteria van het gemeenschapsrecht zijn toegepast - verzoeken om herziening. De deskundigen hebben tevens verklaard dat er voor de IND geen aanleiding is om, anders dan bij bezwaar, beroep of bij een verzoek tot herziening van de ongewenstverklaring, te bezien of een besluit tot ongewenstverklaring wel op de juiste gronden is genomen. Het is inherent aan het vreemdelingenrechtelijke systeem, en tevens niet in strijd met het gemeenschapsrecht, dat een vreemdeling/EU-burger zelf het initiatief tot bezwaar, beroep of herziening dient te nemen, aldus de deskundigen van de IND.

De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat de strafrechter niet mag treden in de beoordeling van de beschikking tot ongewenstverklaring. De strafrechter moet uitgaan van de formele rechtskracht van bestuursrechtelijke beslissingen. Als verdachte vindt dat hij ten onrechte ongewenst is verklaard, dan moet hij herziening aanvragen. Zolang hij dat niet heeft gedaan, geldt de beschikking tot ongewenstverklaring.

De raadsvrouw acht het gegeven dat verdachte met toepassing van onjuiste criteria ongewenst is verklaard wel van belang in de onderhavige strafrechtelijke procedure. Zij stelt dat het primair moet leiden tot niet-ontvankelijkheid en subsidiair vrijspraak.

De rechtbank stelt voorop dat de strafrechter uit dient te gaan van het beginsel dat bestuursrechtelijke beslissingen formele rechtskracht toekomt. Dit beginsel is echter niet absoluut: in bijzondere gevallen kan daarop een uitzondering worden gemaakt. De vraag of tegen de bestuursrechtelijke beslissing een rechtsmiddel is aangewend, is hierbij relevant. In de onderhavige zaak is geen rechtsmiddel aangewend en is het besluit in bestuursrechtelijke zin onherroepelijk. Echter, zelfs indien de bestuursrechter een besluit in stand heeft gelaten kunnen er omstandigheden zijn die de formele rechtskracht doorkruisen (zie HR 24 september 2002, NJ 2003/80).

In de onderhavige zaak doen zich naar het oordeel van de rechtbank dergelijke omstandigheden voor. De rechtbank doelt hierbij met name op de volgende factoren:

• De ongewenstverklaring van verdachte maakt een inbreuk op één van zijn fundamentele rechten als onderdaan van een EU-lidstaat, te weten het recht om zich op het grondgebied van een andere lidstaat te bevinden.

• De minister heeft - zoals de deskundigen van de IND ter zitting hebben toegegeven - in de beschikking tot ongewenstverklaring ten onrechte rechtstreeks werkende bepalingen van gemeenschapsrecht niet toegepast. Het betreft bepalingen van een hogere rangorde dan de bepalingen van de Nederlandse vreemdelingenwetgeving, die meer waarborgen voor de EU-burger bevatten.

• Verdachte wordt thans, op grond van een evident gebrekkige beschikking tot ongewenstverklaring, vervolgd voor overtreding van artikel 197 van het WvSr, een misdrijf waarop gevangenisstraf is gesteld. Hij is ook daadwerkelijk van zijn vrijheid beroofd geworden.

Deze factoren brengen mee dat een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht gerechtvaardigd is. Het gegeven dat de beschikking tot ongewenstverklaring van verdachte op (evident) onjuiste wijze tot stand is gekomen dient daarom niet bij voorbaat van deze strafrechtelijke procedure te worden uitgesloten.

Het voorgaande geldt ook indien tegen een beschikking als de onderhavige een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open heeft gestaan en betrokkene (zoals in casu) van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt. Dat mag verdachte in een geval als dit niet worden tegengeworpen in de strafrechtelijke procedure.

Voorvragen: de ontvankelijkheid van de officier van justitie

De raadsvrouw heeft bepleit dat de officier van justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard met betrekking tot de vervolging op grond van artikel 197 van het WvSr, nu de beschikking tot ongewenstverklaring evident in strijd is met de toetsingscriteria van het gemeenschapsrecht.

De officier heeft ter zitting gesteld - voor het geval de rechtbank het gegeven dat de ongewenstverklaring op basis van onjuiste criteria tot stand is gekomen niet bij voorbaat al uitsluit van deze strafrechtelijke procedure - dat dit in ieder geval niet tot niet-ontvankelijkheid zou moeten leiden. Juist vanwege de omstandigheid dat de ongewenstverklaring door het arrest van het HvJ EG van 7 juni 2007 op losse schroeven is komen te staan, heeft de officier van justitie er belang bij een zaak aan de rechtbank voor te leggen teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de strafrechtelijke consequenties daarvan.

De rechtbank overweegt het volgende

Krachtens het opportuniteitsbeginsel, zoals neergelegd in artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: WvSv), beslist de officier van justitie wie naar aanleiding van het ingestelde opsporingsonderzoek zal worden vervolgd. Slechts indien zou blijken dat de officier van justitie bij zijn vervolgingsbeslissing handelt in strijd met de wet, een verdrag of enig beginsel van een goede procesorde, zou dit de ontvankelijkheid van de officier van justitie kunnen raken.

Van handelen in strijd met de wet of een verdrag is geen sprake. De vraag is vervolgens of de officier van justitie in strijd met enig beginsel van goede procesorde handelt door verdachte te vervolgen voor overtreding van artikel 197 van het WvSr. Daarvan is vooralsnog evenmin sprake. In de voorliggende zaak gaat het immers om een door een overheidsorgaan genomen besluit, van de rechtmatigheid waarvan de officier van justitie in beginsel uit mag gaan. De vervolging die door de officier van justitie wordt ingesteld, is voorts gebaseerd op een rechtsgeldig wetsartikel uit het wetboek van strafrecht. De omstandigheid dat de ongewenstverklaring op grond van het arrest van 7 juni 2007 van het HvJ EG (evident) op onjuiste gronden door de minister is genomen, betreft een omstandigheid die aan de orde dient te komen bij de beoordeling in het kader van artikel 350 van het WvSv. De ontvankelijkheid van de officier van justitie wordt daardoor in het onderhavige geval thans nog niet geraakt.

Dit zou anders kunnen zijn indien het openbaar ministerie in een openbare richtlijn zou hebben aangegeven in deze gevallen niet tot vervolging te zullen overgaan. In dit kader is van belang dat de officier van justitie ter zitting een interne gedragslijn van 8 augustus 2007 heeft overgelegd. Hierin is het volgende - onder meer - neergelegd:

Op 7 juni 2007 heeft het Hof van Justitie van de EG uitspraak gedaan in een zaak die door de Commissie van de EG was aangespannen tegen Nederland. De zaak had betrekking op de Nederlandse procedure voor ongewenstverklaring van EU-onderdanen. Laatstgenoemden kunnen op basis van richtlijn 2004/38 van de Europese Unie enkel ongewenst worden verklaard op basis van het feit dat het persoonlijke gedrag van betrokkene een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. Een strafrechtelijke veroordeling is op zichzelf nog geen reden voor ongewenstverklaring van of verblijfsontzegging aan een EU-onderdaan.

Met name bij onderdanen van landen die onlangs tot de EU zijn toegetreden en die vóór de toetreding ongewenst verklaard zijn, kan vervolging op grond van 197 Sr op problemen stuiten. In die gevallen zal de ongewenstverklaring vaak het min of meer automatische gevolg zijn geweest van een veroordeling, terwijl de betrokkene nu aanspraak kan maken op de voor hem gunstiger Europese regelgeving.

Gebleken is dat de door de IND afgegeven beschikking tot ongewenstverklaring bij een EU-onderdaan in veel gevallen niet voldoet aan de eisen gesteld in genoemde richtlijn, voor zover het gaat om de vaststelling van de actuele bedreiging. De Vreemdelingenpolitie gaat in zulke situaties niet over tot vreemdelingenbewaring. De IND is op de hoogte van het probleem en is bezig een instructie voor de politie voor te bereiden.

Voor onze praktijk betekent dit voorlopig het volgende. Vervolging van een EU-onderdaan voor art. 197 Sr moet alleen plaatsvinden, als in de beschikking tot ongewenstverklaring is opgenomen dat de betrokkene op basis van zijn persoonlijk gedrag een actuele bedreiging vormt zoals bedoeld in de richtlijn. Waarbij bedacht dient te worden dat een dergelijke verklaring gedateerd kan zijn, wat betreft diezelfde actuele bedreiging. (…)

Hoewel uit deze gedragslijn naar voren komt dat niet zal worden vervolgd indien in de beschikking tot ongewenstverklaring van een onderdaan van een andere lidstaat niet is beoordeeld of betrokkene op basis van zijn persoonlijk gedrag een actuele bedreiging voor de openbare orde vormt, zoals in casu het geval is, brengt dit niet mee dat de officier van justitie, door in dit stadium principiële zaken aan de rechtbank voor te leggen, in strijd handelt met de goede procesorde. Nu ook niet duidelijk is wat de (juridische) status van deze interne gedragslijn is, dient evenmin op die grond tot een verstrekkende consequentie als de niet-ontvankelijkverklaring te worden overgegaan.

Gelet op het voorgaande wordt het verweer van de raadsman tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie verworpen.

Waardering van het bewijs

De rechtbank acht met de officier van justitie het telastegelegde niet wettig en overtuigend bewezen, zodat verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken. Hiertoe is redengevend dat ter zitting is gebleken dat verdachte is vervolgd terzake artikel 197 van het WvSr, maar dat niet is komen vast te staan dat hij de persoon is die ongewenst is verklaard.

De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.