323 Conclusie en samenvatting

In dit hoofdstuk werden verschillende veelvoorkomende bevrijdende verweren besproken. De bevrijdende verweren zijn in clusters behandeld. De bewijsrechtelijke implicaties zijn besproken waarbij de specifieke stelplicht, voldoende onderbouwing, gemotiveerde betwisting door de wederpartij en zo nodig bewijslast nader zijn ingevuld.

8.1

Begonnen is met een beroep op het rechtsgevolg tenietgegaan zijn van de verbintenis. Verschillende vormen van betaling van een geldschuld zijn behandeld, waaronder de mogelijkheid dat een derde is betrokken is bij de betaling. Betwist eiser de ontvangst van de betaling (een grondslagverweer zijdens eiser), dan ligt het op de weg van verweerder zijn stelling dat hij heeft betaald en dat eiser de betaling heeft ontvangen voldoende feitelijk nader te onderbouwen.

Vordert eiser een geldbedrag van verweerder, dan is mogelijk dat verweerder een beroep doet op een overeengekomen kwijting, dat aan toewijzing van de vordering van eiser in de weg zou staan. Is een finaal kwijtingsbeding neergelegd in een vaststellingsovereenkomst dan kan de rechter binnen de Haviltex-maatstaf een voorshands taalkundige uitleg geven. In dat geval gaat de rechter uit van de uitleg van één partij en de wederpartij van de partij die van de voorshands taalkundige uitleg profiteert, kan (tegen)bewijs leveren. Verweerder betoogt dat de vordering van eiser is tenietgegaan (een bevrijdend verweer). Afhankelijk van de vraag of eiser of verweerder profiteert van de voorshands taalkundige uitleg, zal verweerder nader bewijs respectievelijk eiser tegenbewijs moeten leveren. Biedt de tekst van de overeenkomst geen uitsluitsel, dan beoordeelt de rechter inhoudelijk de stellingen en verweren van beide partijen. Beide partijen hebben over en weer stelplicht en betwistingslast. De rechter kan op basis van de gestelde en al of niet weersproken feiten een definitief oordeel over de uitleg geven of een voorshands bewezenverklaring uitspreken. Bij verweerder berust de bewijslast; hij doet een beroep op het tenietgegaan zijn van de bewuste vordering. Bij een voorshands bewezenverklaring gaat de rechter uit van de uitleg van verweerder en geeft eiser de gelegenheid tegenbewijs te leveren.

Ook het beroep op verrekening is een bevrijdend verweer aangezien de betalingsverbintenis waarvan eiser nakoming vordert daardoor tenietgaat. Een geslaagd beroep op verrekening leidt ertoe dat de verbintenissen tot hun gezamenlijk beloop tenietgaan. Van belang is dat de rechter een beroep op verrekening kan passeren indien de gegrondheid van het verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering van eiser overigens voor toewijzing vatbaar is (art. 6:136 BW).

Bevrijdende verjaring leidt tot het tenietgaan van een rechtsvordering. Enkel tijdsverloop is reden voor rechtsverlies. De meeste rechtsvorderingen kennen een korte en een lange verjaringstermijn. Als uitgangspunt geldt dat strikt de hand wordt gehouden aan verjaringstermijnen in verband met de rechtszekerheid voor de schuldenaar. Indien verweerder zich op verjaring wenst te beroepen en daartoe feiten stelt en eiser deze feiten gemotiveerd betwist, behoort de vraag welke verjaringsregel van toepassing is tot het terrein van de rechter. De verjaringstermijn geldt niet voor zover het beroep op een vernietigingsgrond wordt gedaan ‘ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering of andere rechtsmaatregel’ (art. 3:51 lid 3 BW). Een beroep op een vernietigingsgrond kan ‘te allen tijde’ worden gedaan, d.w.z. de bevoegdheid zich in rechte met een beroep op de vernietigbaarheid te verweren blijft bestaan.

8.2

Voor onroerende zaken bestaat de mogelijkheid van eigendomsverkrijging door verjaring op grond van art. 3:99 lid 1 BW of op grond van art. 3:105 jo. 3:306 BW. De stelplicht en de bewijslast dat aan de vereisten voor verkrijgende verjaring is voldaan berusten op de partij die zich erop beroept dat een zaak door verjaring is verkregen. Voor verkrijgende verjaring van een onroerende zaak moet verweerder stellen dat gedurende tien jaren onafgebroken sprake is geweest van bezit en dat dit bezit te goeder trouw is verkregen. Komt verkrijgende verjaring op grond van art. 3:99 lid 1 BW niet vast te staan, dan is nog mogelijk dat de eigendomsverkrijging via verkrijging door extinctieve verjaring van de oorspronkelijke rechthebbende komt vast te staan als verweerder – of een rechtsvoorganger – bezitter was van de onroerende zaak op het moment dat de verjaring werd voltooid (art. 3:105 lid 1 BW). De rechtsvordering tot revindicatie van de eigenaar verjaart na twintig jaar (art. 3:306 BW).

Verweerder kan een beroep doen op dwaling (art. 6:228 BW) als verweer tegen bijvoorbeeld een nakomingsvordering. De stelplicht en zo nodig de bewijslast van de onjuiste voorstelling van zaken, het vereiste causale verband tussen de dwaling en de overeenkomst en de betrokkenheid van eiser, waarop verweerder zich beroept, berusten bij verweerder. Het is aan eiser om te stellen dat de relevantie van de dwaling ook bij een juiste voorstelling van zaken voor hem niet kenbaar is geweest (een contra-bevrijdend verweer). Eiser moet een en ander concreet onderbouwen.

Staat de onjuistheid of onvolledigheid van de mededelingen vast, dan rechtvaardigt dat een beroep op dwaling, maar de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de dwaling voor rekening van verweerder behoort te blijven (art. 6:228 lid 2 BW; een contra-bevrijdend verweer). Eiser heeft ter zake stelplicht en bewijslast. Hetzelfde geldt indien eiser weet aan te tonen dat de dwaling uitsluitend een toekomstige omstandigheid betreft.

Door verweerder kan ook een beroep op vernietigbaarheid op grond van andere wilsgebreken dan dwaling worden gedaan, met als grondslag bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden (art. 3:44 lid 2, 3 of 4 BW); verweerder heeft ter zake stelplicht en bewijslast.

Ingeval partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten wordt een beroep op dwaling niet gehonoreerd indien de dwaling betrekking heeft op omstandigheden waaromtrent onzekerheid of geschil bestond. Ook al kan gezegd worden dat een partij de vaststellingsovereenkomst onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken heeft gesloten, dan komt deze dwaling desondanks krachtens de aard van de overeenkomst voor haar rekening (art. 6:228 lid 2 BW). De Hoge Raad heeft dit uitgangspunt enigszins genuanceerd: een vaststellingsovereenkomst sluit een geslaagd beroep op dwaling ten aanzien van die overeenkomst niet categorisch uit. Dit geldt in het bijzonder indien sprake is van betrokkenheid van de wederpartij bij de dwaling op een wijze als genoemd in art. 6:228 lid 1 onder a of b BW.

Vordert eiser nakoming van een betalingsverplichting van verweerder op grond van een geleverde zaak, dan kan verweerder een beroep doen op feiten en omstandigheden die maken dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt (een tekortkoming) aangezien de zaak niet de eigenschappen heeft die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (art. 7:17 lid 1 BW). De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Bij verweerder rust de bewijslast dat sprake is van non-conformiteit. Het bevrijdend verweer raakt de betalingsverplichting van verweerder niet; of een zaak al of niet conform is geleverd, ontheft verweerder niet van zijn betalingsverplichting. De facturen van eiser zijn verschuldigd, ongeacht de vraag of eiser behoorlijk heeft gepresteerd. De koper zal, om bevrijd te worden van zijn betalingsverplichting of van een deel daarvan, de overeenkomst geheel of gedeeltelijk moeten (kunnen) ontbinden. Verweerder kan vooruitlopend op de ontbinding een beroep doen op een opschortingsrecht. Bij het non-conformiteitsverweer kan verweerder, mocht de tekortkoming toerekenbaar zijn, ook een beroep doen op schadevergoeding en het daarmee gepaard gaande bedrag verrekenen met de koopsom.

Bij een consumentenkoop van een roerende zaak gelden enkele bijzondere bepalingen. Of sprake is van een consumentenkoop moet worden beoordeeld met in achtneming van het bepaalde in het arrest Faber/Hazet. Is sprake van een consumentenkoop dan gaat art. 7:18a lid 2 BW uit van een wettelijk vermoeden. Het vermoeden geldt nadat (en aannemende dat de verkoper ook het gebrek en het tijdstip van ontdekking betwist) de consument bewijst dat de gekochte zaak niet in overeenstemming is met de overeenkomst en het gebrek zich binnen één jaar na aflevering werkelijk heeft voorgedaan. De rechter moet de bewijsregel van art. 7:18a lid 2 BW ook toepassen wanneer de consument zich niet uitdrukkelijk op deze bepaling heeft beroepen. De verkoper dient op grond van art. 7:18a lid 2 BW dit bewijsvermoeden niet slechts te ontzenuwen maar bewijs van het tegendeel te leveren. Deze uitleg van art. 7:18a lid 2 BW is gegrond op de richtlijnconforme interpretatie van art. 5 lid 3 EG-richtlijn consumentenkoop.

De partij die een beroep doet op onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW) heeft stelplicht en bewijslast ter zake van de feiten en omstandigheden die ertoe leiden dat de onvoorziene omstandigheden voor rekening van de wederpartij moeten blijven.

8.3

Vraagt verweerder heroverweging van de door eiser gestelde en op het eerste gezicht aangenomen rechtsverhouding, dan berust bij verweerder stelplicht en bewijslast van de voor de heroverweging benodigde feiten. Het kan gaan om een beroep op een rechtvaardigingsgrond, misbruik van bevoegdheid en een beroep op de onaanvaardbaarheid op grond van maatstaven van redelijkheid en billijkheid van een tussen partijen geldende regel en een beroep op rechtsverwerking. Bij de beoordeling van deze bevrijdende verweren moet terughoudendheid worden betracht. De beoordeling vereist een zuiver juridische waardering. De ‘gegeven omstandigheden’ zijn wel voor bewijs vatbaar. De kwalificatie van bepaalde omstandigheden is verweven met waarderingen van feitelijke aard.

Een daad die op zichzelf beschouwd onrechtmatig zou zijn kan haar onrechtmatig karakter verliezen door de aanwezigheid van een bijzondere omstandigheid die de gedraging rechtvaardigt (art. 6:162 lid 2 slot BW). Verweerder heeft stelplicht en zo nodig bewijslast van de bijzondere omstandigheid.

Doet verweerder een beroep op misbruik van bevoegdheid/procesrecht (art. 3:13 BW), dan zal verweerder een beroep moeten doen op één of meer specifieke grond(en) en daarvoor voldoende feiten dienen te stellen en bij gemotiveerde betwisting door eiser, bewijzen.

Een tussen partijen geldende regel is niet van toepassing, indien dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Redelijkheid en billijkheid kunnen een bestaande verbintenis opzij zetten. Verweerder heeft stelplicht ter zake van de omstandigheden en bij gemotiveerde betwisting door eiser, bewijslast.

Onder omstandigheden kan de aangesproken partij een beroep doen op rechtsverwerking. Indien eiser een beroep doet op een hem toekomend recht kan verweerder een beroep doen op rechtsverwerking gelet op eisers eigen voorafgaande houding of gedraging. Verweerder heeft stelplicht ter zake.

8.4

Er zijn ook bevrijdende verweren die beogen te bewerkstelligen dat verweerder tijdelijk niet hoeft na te komen: een beroep op een opschortingsrecht en een beroep op schuldeisersverzuim. Het gaat om een tijdelijk recht om de nakoming van de verbintenis uit te stellen. Ingeval van een opschortingsrecht doet verweerder een beroep op het rechtsgevolg van door hem gestelde feiten waardoor hij gerechtigd is de verschuldigde prestatie (vooralsnog) niet te verrichten. Verweerder heeft stelplicht ter zake.

Wordt ongerechtvaardigd een beroep op opschorting gedaan, dan blijft de verbintenis van verweerder opeisbaar, schiet hij tekort in de nakoming van zijn verbintenis en raakt hij zonder ingebrekestelling in verzuim (art. 6:83 sub c BW). Ingeval van terechte opschorting wordt de verbintenis (tijdelijk) niet opeisbaar. Een gerechtvaardigd beroep op een opschortingsrecht leidt in de regel tot schuldeisersverzuim (art. 6:59 BW); dat staat er dan aan in de weg dat verweerder in verzuim raakt (art. 6:61 lid 2 BW).

Verweerder kan als reactie op een nakomingsvordering door eiser het verweer voeren dat nakoming zijnerzijds wordt verhinderd door een aan eiserszijde gelegen beletsel. De schuldeiser stelt de schuldenaar niet in staat om na te komen. Verweerder doet een beroep op het rechtsgevolg van door hem gestelde feiten waardoor hij gerechtigd is de verschuldigde prestatie (vooralsnog) niet te verrichten. Schuld­eisersverzuim bevrijdt verweerder niet van de op hem rustende verbintenis. Verweerder heeft stelplicht ter zake en bij gemotiveerde betwisting door eiser, de bewijslast.

8.5

Bij enkele (al of niet subsidiair gevoerde) bevrijdende verweren zal de rechter eerst de vordering van eiser in samenhang met het grondslagverweer van verweerder moeten beoordelen en zal hij niet bij honorering van het bevrijdend verweer de vordering (al of niet gedeeltelijk) direct mogen afwijzen. Pas na vaststelling van de grondslag van de vordering wordt het bevrijdend verweer beoordeeld.

Komt vast te staan dat verweerder een norm heeft geschonden, is verweerder aansprakelijk (art. 6:74 of art. 6:162 BW) en staat de schadeplichtigheid vast, dan heeft eiser in principe aanspraak op volledige vergoeding van de werkelijk geleden schade. De omvang van de schadevergoeding kan nader worden bepaald door enkele door verweerder aangevoerde bevrijdende verweren: een beroep op toerekening naar redelijkheid (art. 6:98 BW), een beroep op eigen schuld van de benadeelde (art. 6:101 BW, waarin ook een schadebeperkingsplicht voor eiser kan worden gelezen), een beroep op voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) en matiging (art. 6:109 BW).

In het kader van vestiging van aansprakelijkheid betreft het verweer dat causaliteit ontbreekt in beginsel een grondslagverweer. De redelijke toerekening (art. 6:98 BW) betreft weliswaar een rechtsvraag, maar de rechter dient de rechtsvraag te beantwoorden op grond van feiten en omstandigheden die zijn komen vast te staan. En die feiten en omstandigheden lenen zich voor bewijs. De uiteenlopende opvattingen over de redelijke toerekening: argumentatielast versus bewijslast voor verweerder behelzen n.m.m. voornamelijk een semantische discussie. Verweerder heeft voor de feitelijke elementen van zijn verweer gebaseerd op art. 6:98 BW stelplicht en zo nodig bewijslast (een bevrijdend verweer).

Voor het aannemen van eigen schuld is vereist dat de schade die eiser heeft geleden vanwege een normschending door verweerder mede een gevolg is van een omstandigheid die aan eiser kan worden toegerekend. Het is aan de aansprakelijkgestelde om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de ingetreden schade mede of uitsluitend het gevolg is van andere omstandigheden dan door eiser gesteld.

Vordert eiser schade van verweerder op grond van een normschending, waarbij eenzelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel oplevert, dan heeft verweerder stelplicht en zo nodig bewijsrisico van dat voordeel. Het rechtsgevolg van het te verrekenen voordeel kan worden ingeroepen door de aansprakelijke partij. Stelplicht ter zake van omstandigheden die leiden tot het oordeel dat er sprake is van een voordeel dat een beperking van zijn schadevergoedingsplicht bewerkstelligt, berusten bij de vergoedingsplichtige.

Als toekenning van volledige schadevergoeding in de, door verweerder te stellen en te bewijzen omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden, kan verweerder een beroep doen op matiging.

8.6

Beroept verweerder zich op een bevrijdend verweer en doet eiser vervolgens een beroep op een ander rechtsgevolg dan waarop verweerder een beroep deed, dan is deze reactie van eiser te kwalificeren als een contra-bevrijdend verweer.

Doet verweerder een beroep op verjaring en beroept eiser zich er op dat geen sprake is van een voltooide verjaring vanwege stuiting, dan rusten stelplicht en bewijslast van de stuiting op de schuldeiser. De stuitingshandeling zal rechtsgeldig en tijdig moeten worden gedaan. Naast erkenning (art. 3:318 BW) kan de verjaring alleen worden gestuit door het instellen van een eis (art. 3:316 BW) of in het geval bij de stuitingshandeling het geldend maken van een vorderingsrecht voldoende is nagestreefd (art. 3:317 BW). De stuitingsverklaring moet de wederpartij moet hebben bereikt om werking te hebben (art. 3:37 lid 3 BW). Uitzonderingen op dit uitgangspunt zijn te lezen in de tweede volzin van art. 3:37 lid 3 BW.

Wanneer een bank een borg aanspreekt op grond van een borgtochtovereenkomst, kan de borg een beroep doen op dwaling (art. 6:228 lid 1 BW). Bij de borg berust stelplicht en bewijslast van zijn stelling dat sprake is van dwaling. De bank kan zowel verweer voeren naar aanleiding van het beroep van de borg op art. 6:228 lid 1 als een beroep doen op lid 2 BW. De bank voert in dat geval primair een grondslagverweer ten aanzien van het beroep op dwaling door de borg en subsidiair een bevrijdend verweer ter zake van lid 2: de dwaling dient voor rekening van de borg te blijven.

Ook is sprake van een contra-bevrijdend verweer ingeval verweerder een bevrijdend verweer voert en eiser verweerder misbruik van procesrecht verwijt, eiser een beroep doet op een rechtvaardigingsgrond of een beroep doet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Wat betreft de laatste categorie: eiser betoogt met een beroep op art. 6:2 lid 2/6:248 lid 2 BW dat het beroep op een bevrijdend verweer van verweerder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De stelplicht en het bewijsrisico berusten bij de partij die een beroep doet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (i.c. eiser). De rechter is afhankelijk van een beroep op art. 6:248 lid 2 BW; wanneer echter in het partijdebat in het kader van de reactie op het gevoerde bevrijdende verweer voldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld, kan de rechter met toepassing van art. 25 Rv de rechtsgrond aanvullen en toepassing geven aan art. 6:248 lid 2 BW. Een beroep op art. 6:248 lid 2 BW kan bovendien zo voor de hand liggen dat het de rechter vrijstaat deze bepaling ambtshalve aan de orde te stellen en partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten; de discussie daarover ligt in het verlengde van de reeds door partijen omlijnde rechtsstrijd.

Een beroep van eiser op de onaanvaardbaarheid van een door verweerder gevoerd bevrijdend verweer kan onder bijzondere omstandigheden worden gehonoreerd. Eiser zal stelplicht en zo nodig bewijslast hebben van die bijzondere omstandigheden. De rechter zal terughoudendheid betrachten. Het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zal nieuwe argumenten moeten bevatten die niet al aan de orde zijn gekomen in het kader van zijn onderbouwing van zijn eis.

Verschillende rechtsgebieden zijn besproken waarbij het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een specifieke invulling heeft gekregen.

Een toepasselijke verjaringstermijn staat in beginsel aan toewijzing van de vordering in de weg. Een uitzondering op de strikte handhaving van verjaringstermijnen kan worden gemaakt als de wederpartij van de partij die een beroep doet op verjaring (een bevrijdend verweer) aanvoert dat een beroep op verjaring in dit specifieke geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (een contra-bevrijdend verweer). Bij het buiten toepassing laten van een verjaringstermijn op grond van art. 6:2 lid 2 of art. 6:248 lid 2 BW is terughoudendheid gepast.

Wanneer een werknemer zijn werkgever aansprakelijk stelt aangezien hij tijdens zijn dienstverband bij verweerder aan asbest is blootgesteld en daardoor de ziekte mesothelioom heeft opgelopen, kan de werkgever een beroep doen op verjaring wanneer de (in dit geval absolute) verjaringstermijn is verlopen. De werknemer wordt in dat geval belast met het bewijs dat een beroep op verjaring onaanvaardbaar zou zijn op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De werknemer zal feiten en omstandigheden moeten aanleveren die invulling geven aan de onaanvaardbaarheid. In het arrest Van Hese/De Schelde komt naar voren dat alleen in uitzonderlijke gevallen de werknemer een beroep kan doen op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. De vraag of een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, dient te worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Gaat het om uitzonderlijke omstandigheden (gevallen van verborgen schade; de verjaringstermijn loopt af zonder dat de benadeelde een vordering kon instellen), dan zal de gezichtspuntenlijst van het arrest Van Hese/De Schelde door partijen en de rechter worden nagegaan. De formulering in het arrest Van Hese/De Schelde is niet beperkt tot het geval waarin de schade pas werd geconstateerd nadat de verjaringstermijn was verstreken. Wanneer eiser zijn vordering objectief gezien niet tijdig, althans niet eerder kón indienen, kan die situatie ook vallen onder het begrip ‘uitzonderlijke gevallen’ aangezien sprake is van ‘verborgen schade’. Dat sprake is van verborgen schade zal moeten worden aangetoond door eiser. De Hoge Raad heeft zijn doorbrekingsrechtspraak mede in de sleutel van art. 6 EVRM gezet; het recht op toegang tot de rechter. De beperking van het recht op toegang tot de rechter door middel van een verjaringstermijn is gerechtvaardigd, mits de verjaring een legitiem doel dient en proportioneel is, en geen afbreuk doet aan het recht op toegang tot de rechter als zodanig. De Hoge Raad oordeelde dat het stand houden van de verjaringstermijn van dertig jaar verenigbaar is met art. 6 EVRM, aangezien in Nederland de verjaringstermijn in uitzonderlijke gevallen terzijde kan worden gesteld (art. 6:2 lid 2/art. 248 lid 2 BW).

In verzekeringszaken kan zich voordoen dat bij een vordering tot uitkering van de zijde van de verzekerde de verzekeraar een beroep doet op een polisvoorwaarde waardoor hij niet hoeft uit te keren. De verzekerde kan aanvoeren dat op grond van bijzondere omstandigheden dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij de verzekerde berust dan het bewijsrisico.

Wordt verweerder aansprakelijk gesteld en beroept verweerder zich op een exoneratiebeding, dan kan eiser een beroep doen op eventuele vernietigbaarheid van de clausule (indien deze onredelijk bezwarend is voor eiser als de wederpartij van de gebruiker (art. 6:233 onder a BW)) of een beroep doen op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.

Bij de vernietigbaarheid zal onderscheid moeten worden gemaakt tussen een consumentenzaak en een procedure tussen professionele partijen. Een exoneratiebeding in algemene voorwaarden tussen een gebruiker en een consument, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn (art. 6:237 aanhef en onder f BW). De rechter moet ambtshalve nagaan of de clausule onder de richtlijn oneerlijke bedingen valt, het beding op oneerlijkheid toetsen en bij oneerlijkheid buiten toepassing laten, ook indien daarop geen beroep is gedaan.

Heeft de wederpartij van de gebruiker (eiser) de overeenkomst gesloten ten behoeve van zijn onderneming/in het kader van de uitoefening van een bedrijf, dan zal de eisende partij moeten ingaan op de relevante omstandigheden die worden genoemd in de open norm van art. 6:233 onder a BW en zo nodig moeten bewijzen dat het exoneratiebeding in de gegeven omstandigheden voor haar onredelijk bezwarend is.

De wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden heeft de mogelijkheid een vrije keuze te maken tussen een beroep op onredelijk bezwarendheid en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Een beroep op een exoneratiebeding kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, gelet op de voor de eiser vergaande gevolgen van beperking van de aansprakelijkheid, een wanverhouding tussen de exoneratie en de schade. Eiser die een beroep doet op de onaanvaardbaarheid van de clausule (een contra-bevrijdend verweer), zal daarvoor feiten en omstandigheden moeten stellen. Eiser doet een beroep op bijzondere omstandigheden, die kunnen rechtvaardigen dat honoreren van de exoneratie heroverweging verdient. Eiser heeft stelplicht en het bewijsrisico van de bijzondere omstandigheden. Alle gestelde, relevante omstandigheden worden meegewogen bij een beroep op art. 6:2 lid 2 of art. 6:248 lid 2 BW.

Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het onaanvaardbaar om een beroep te doen op een exoneratiebeding, indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar, of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen dan wel zijn hulppersoon.

Rechters gaan zeer terughoudend om met het buiten toepassing verklaren van exoneratieclausules. Gaat het om twee professionele partijen die zaken met elkaar hebben gedaan, dan wordt de onaanvaardbaarheid van een beroep op algemene voorwaarden alleen bij hoge uitzondering aangenomen.

8.7

Ingeval verweerder een beroep doet op het feit dat het bewijs dat door eiser wordt ingebracht onrechtmatig is verkregen geldt het volgende. Ook indien wordt vastgesteld dat bewijsmateriaal door de partij die zich erop beroept onrechtmatig is verkregen, geldt niet als algemene regel dat de rechter daarop geen acht mag slaan (gelet op art. 152 Rv). Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, die een afwijking rechtvaardigen van de regel dat bewijs in beginsel kan worden geleverd door alle middelen, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd. Deze bijkomende omstandigheden zullen gesteld en zo nodig bewezen moeten worden door verweerder die een beroep doet op uitsluiting.

Indien een verzekerde uitkering onder de polis vordert, kan de verzekeraar weigeren uit te keren omdat hij meent dat de verzekerde onjuiste informatie heeft verschaft over de gebeurtenis of over de schade. De verzekeraar kan zich daarbij beroepen op een door hem gedaan persoonlijk onderzoek. De verzekerde kan aanvoeren dat het overgaan tot en het gebruik maken van de uitkomsten van het persoonlijk onderzoek onrechtmatig is. Wanneer de rechter oordeelt dat bewijs onrechtmatig is verkregen, geldt ook in dit geval dat uitsluiting alleen gerechtvaardigd is indien bijkomende omstandigheden door de verzekerde worden gesteld en zo nodig bewezen.

8.8

Het hoofdstuk wordt afgesloten met het contra-contra-bevrijdend verweer: een contra-bevrijdend verweer kan gemotiveerd worden weersproken door de verweerder; in dat geval zal eiser die het contra-bevrijdend verweer voert zijn stellingen moeten bewijzen. Ook is mogelijk dat de verweerder zijnerzijds (wederom) aan komt zetten met een bevrijdend verweer: een contra-contra-bevrijdend verweer. Wanneer de wederpartij met een gemotiveerde betwisting heeft gereageerd (een grondslagverweer), heeft de partij die als laatste in de reeks een bevrijdend verweer voert, stelplicht en bewijslast van haar stellingen.