Hof 's-Hertogenbosch, 21-03-2019, nr. 200.167.194/02

Het wrakingsverzoek van 27 februari 2019 met bijlagen is dezelfde dag ontvangen op de griffie van het hof.

Mrs. Stienissen, Arnoldus-Smit en Frakes hebben op 11 maart 2019 verklaard niet te berusten in de wraking.

Mrs. Stienissen, Arnoldus-Smit en Frakes hebben in hun verklaring tevens een schriftelijke reactie gegeven op het verzoek.

Bij e-mail van 13 maart 2019 heeft mr. Van den Heuvel namens de curatoren medegedeeld niet ter zitting te zullen verschijnen.

De wrakingskamer heeft het wrakingsverzoek ter openbare zitting van 14 maart 2019 behandeld. Namens [consumer finance] zijn mrs. Van Steijn en Koopman verschenen en gehoord. Mrs. Arnoldus-Smit en Frakes zijn eveneens verschenen en gehoord.

Na de mondelinge behandeling heeft de voorzitter het onderzoek gesloten en medegedeeld dat de wrakingskamer uiterlijk 28 maart 2019 in het openbaar uitspraak zal doen.

[consumer finance] legt aan haar verzoek, samengevat, het volgende ten grondslag.

Op 20 november 2018 is door het hof in de zaak tussen partijen met zaaknummer 200.167.194/02 een eindarrest gewezen. Bij brief van 5 februari 2019 is namens de curatoren verzocht om op grond van artikel 31 Rv over te gaan tot verbetering van een kennelijke fout in voornoemd arrest. Deze kennelijke fout zou naar de mening van de curatoren eruit bestaan dat het hof de vonnissen waarvan beroep niet had moeten bekrachtigen, maar had moeten vernietigen en de curatoren alsnog niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Namens [consumer finance] is bezwaar gemaakt tegen honorering van het verzoek tot verbetering. Op 27 februari 2019 is door een griffiemedewerkster van het hof aan de curatoren en [consumer finance] telefonisch medegedeeld dat het hof op 5 maart 2019 arrest zal wijzen. Nu uit artikel 31 Rv volgt dat slechts de verbetering bij arrest wordt uitgesproken en niet de weigering daarvan, kan de aankondiging dat het hof op 5 maart 2019 arrest zal wijzen geen andere strekking hebben dan dat het verzoek van de curatoren wordt toegewezen. Dit levert, mede vanwege de onmogelijkheid (honorering van) het verzoek te baseren op artikel 31 Rv en gezien het feit dat er geen hogere voorziening openstaat tegen deze beslissing, zwaarwegende redenen op voor (objectiveerbare) twijfel aan de onpartijdigheid van de betrokken raadsheren, aldus [consumer finance] .

Mrs. Stienissen, Arnoldus-Smit en Frakes stellen zich op het standpunt dat er geen grond bestaat voor toewijzing van het wrakingsverzoek. Zij voeren in dat verband aan dat de enkele aankondiging dat het hof op enig moment arrest zal wijzen nog niets zegt over de inhoud van de beslissing en dat artikel 31 lid 2 Rv onverlet laat dat het hof een herstelverzoek bij arrest zowel toe als af kan wijzen. Zij voeren voorts aan dat het hof geen vast beleid heeft met betrekking tot de vorm waarin een beslissing op een verzoek tot verbetering dient plaats te vinden en dat de praktijk bij het hof leert dat het aan de behandelend kamer wordt overgelaten in welke vorm (brief of uitspraak) de beslissing wordt medegedeeld, ongeacht de inhoud van de beslissing. Zelfs al zou op het verzoek tot verbetering beslist worden in een vorm die niet juist is of zou sprake zijn van een onjuiste beslissing in dat kader, dan duidt dat naar de mening van mrs. Stienissen, Arnoldus-Smit en Frakes nog niet op vooringenomenheid van de behandelend kamer.

Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van artikel 6, eerste lid, EVRM dient uitgangspunt te zijn dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat een rechter jegens een rechtzoekende een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij een rechtzoekende dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.

Naar het oordeel van de wrakingskamer levert de enkele aankondiging dat het hof arrest zal wijzen op het verzoek van de curatoren tot verbetering van het tussen partijen gewezen eindarrest, waarop [consumer finance] heeft mogen reageren en dat ook daadwerkelijk heeft gedaan, nog geen zwaarwegende aanwijzing op dat de behandelend kamer tegenover [consumer finance] vooringenomen is dan wel dat de bij [consumer finance] bestaande vrees voor vooringenomenheid objectief gerechtvaardigd is. Dit geldt temeer, nu de inhoud van de door het hof te nemen beslissing nog niet eens bekend is.

De namens [consumer finance] gegeven uitleg aan artikel 31 Rv, inhoudende dat slechts bij toewijzing van het verzoek tot verbetering een uitspraak (in de vorm van een arrest) volgt, kan niet als juist worden aanvaard. De wettekst biedt hiervoor geen aanknopingspunten, de toelichting daarop evenmin. Uit het enkele feit dat in het tweede lid van artikel 31 Rv staat dat de verbetering op een door de rechter nader te bepalen dag wordt uitgesproken en dat zulks niet is vermeld ten aanzien van de weigering van een verzoek tot verbetering kan niet worden afgeleid dat de door [consumer finance] gegeven uitleg van genoemd artikel juist is. Dat de toewijzing van het verzoek tot verbetering in genoemd artikel is geregeld, is logisch aangezien die verbetering anders dan de weigering daarvan gevolgen heeft voor de inhoud van de beslissing. Derhalve moet een verbetering naar buiten toe kenbaar zijn en daarom bepaalt het tweede lid van artikel 31 Rv dat die verbetering op de minuut van het vonnis, arrest of beschikking beslissing wordt vermeld.

Daarnaast strookt de door [consumer finance] gegeven uitleg ook niet met de bij het hof geldende praktijk, inhoudende dat aan de desbetreffende kamer wordt overgelaten in welke vorm een beslissing op een verzoek tot verbetering wordt medegedeeld, ongeacht de inhoud van die beslissing. Uit het voorgaande volgt dus dat de aangekondigde vorm van de beslissing op het verzoek tot verbetering niets zegt over de inhoud van deze beslissing. De omstandigheid dat kennelijk niet alleen [consumer finance] maar ook de curatoren uit de aankondiging dat het hof arrest zal wijzen, hebben afgeleid dat hun verzoek tot verbetering zal worden toegewezen, doet daaraan niet af.

Bovendien heeft te gelden dat ook in het geval het vermoeden van [consumer finance] juist is en het hof bij het aangekondigde arrest beslist tot verbetering van het eindarrest in de door de curatoren gewenste zin, het verzoek tot wraking niet toewijsbaar is. Immers, het enkele gegeven dat het hof alsdan een voor [consumer finance] onwelgevallige beslissing neemt, levert onvoldoende aanwijzingen op voor het oordeel dat de behandelend kamer tegenover [consumer finance] vooringenomen is dan wel dat daarmee de vrees daarvoor bij [consumer finance] objectief gerechtvaardigd is. Dit is niet anders, indien deze beslissing daarnaast juridisch gezien niet juist zou zijn. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt mee dat een rechterlijke beslissing als zodanig geen grond kan vormen voor wraking: wraking is geen verkapt rechtsmiddel. Dit geldt a fortiori voor een (verwachte) voorgenomen beslissing. De wrakingskamer komt geen oordeel toe over de juistheid van de beslissing. Dat oordeel is voorbehouden aan de rechter die in geval van de aanwending van een rechtsmiddel belast is met de behandeling van de zaak. Weliswaar staat tegen een verbetering (of weigering daarvan) geen hogere voorziening open (artikel 31 lid 4 Rv), maar de regels met betrekking tot doorbreking van een rechtsmiddelenverbod zijn ook hierop van toepassing. Tegen een verbetering (of weigering daarvan) staat, ondanks het rechtsmiddelenverbod, in beginsel onder meer een rechtsmiddel open, indien de rechter de wetsbepaling ten onrechte heeft toegepast, bijvoorbeeld door verbetering van de uitspraak in een geval waarin geen sprake is van een kennelijke fout die zich leent voor eenvoudig herstel (zoals volgens [consumer finance] hier aan de orde).

De slotsom is dat hetgeen [consumer finance] ten grondslag legt aan haar wrakingsverzoek geen grond oplevert voor wraking. Het verzoek tot wraking wordt daarom afgewezen.

Het hof:

wijst het verzoek tot wraking af;

bepaalt dat het proces in de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin het zich bevond ten tijde van het wrakingsverzoek;

beveelt de onverwijlde mededeling van deze beslissing aan [consumer finance] , de curatoren en de raadsheren mrs. Stienissen, Arnoldus-Smit en Frakes.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.T.F.M. Krieken, H.A.W. Vermeulen en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2019.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft vervolgens een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Het hof gaat uit van de vaststaande feiten, die kort samengevat neerkomen op het volgende.

Curatoren hebben in eerste aanleg kort samengevat gevorderd LaSer te veroordelen € 261.715,81 en € 7.983,-- aan hen te betalen, te vermeerderen met rente, met veroordeling van LaSer in de kosten van het geding.

Curatoren hebben aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat LaSer de hoofdsom heeft erkend, dat deze (voor zover niet erkend) verschuldigd is op grond van de samenwerkingsovereenkomst en dat LaSer een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten moet betalen.

LaSer heeft verweer gevoerd.

De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis de vorderingen van curatoren afgewezen en curatoren in de proceskosten veroordeeld.

Curatoren hebben in principaal appel zeven grieven aangevoerd en na eiswijziging geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en LaSer te veroordelen:

- primair € 248.962,92, subsidiair € 102.867,81, aan hen te betalen, te vermeerderen met rente;

- subsidiair ook overlegging van een betaaloverzicht, op straffe van een dwangsom;

- primair en subsidiair € 7.983,- althans € 4.000,- aan hen te betalen, te vermeerderen met rente, alsmede eventueel uit hoofde van de bestreden vonnissen betaalde bedragen terug te betalen, te vermeerderen met rente;

met veroordeling van LaSer in de kosten van het geding.

De grondslag van het door curatoren gevorderde is in hoger beroep, naar het hof begrijpt, ongewijzigd.

LaSer heeft in principaal appel verweer gevoerd.

LaSer heeft in incidenteel appel twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen onder verbetering van gronden.

Curatoren hebben in incidenteel appel verweer gevoerd.

Het hof zal eerst grief 1 in incidenteel appel behandelen. Deze grief moet gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep aan de orde komen indien een grief in principaal appel slaagt.

Grief 1 in incidenteel appel is gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de bepaling in de overeenkomst over bindend advies (art. 16.8), bezien in het licht van de

forumkeuze (art. 16.11), niet in de weg staat aan de behandeling van het door de curatoren gevorderde.

De tekst van art. 16.8 en art. 16.11 van de overeenkomst is niet in geschil. In art. 16.8 is bepaald: “Indien na beëindiging van deze overeenkomst geen onderlinge regeling met betrekking tot de financiële afwikkeling is bereikt, zullen Partijen een onafhankelijke derde aanwijzen, die vervolgens voor beide Partijen een bindend advies zal uitbrengen.” In art. 16.11 is bepaald: “Alle geschillen die naar aanleiding van deze Overeenkomst of de daaruit voortvloeiende overeenkomsten mochten ontstaan, zullen worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te ’s-Hertogenbosch.”

Partijen zijn het erover eens dat zij bij de totstandkoming van de overeenkomst niet hebben gesproken over deze bepalingen.

LaSer heeft naar het oordeel van het hof bij het aangaan van de overeenkomst uit art. 16.8 en art. 16.11 redelijkerwijs mogen begrijpen dat Impact alle kwesties die betrekking hebben op de financiële afwikkeling aan een bindend adviseur voorlegt. Art. 16.8 en art. 16.11 zijn, anders dan de rechtbank heeft beslist, niet nevengeschikt. Deze artikelen zijn ook niet onduidelijk. De kwestie van de financiële afwikkeling moet worden voorgelegd aan de bindend adviseur. Andere kwesties zullen aan de rechter worden voorgelegd. De stelling van curatoren, dat het bij art. 16.8 alleen gaat om een geschil over bijvoorbeeld de omvang van de jaarlijkse provisie en de verklaring van de accountant van LaSer in dat kader (pln. 13 maart 2014, 3), vindt geen steun in de tekst van art. 16.8 en is ook overigens onvoldoende toegelicht. De stelling van curatoren dat het in dit geding gaat om juridische vraagstukken die aan de rechter kunnen worden voorgelegd, klopt niet (pln. 13 maart 2014, 9). Het is juist dat juridische aspecten (zoals de verrekening van de gestelde tegenvordering van LaSer) een rol kunnen spelen, maar dat neemt naar het oordeel van het hof niet weg dat het in dit geding gaat om de financiële afwikkeling, in de zin waarin LaSer deze term redelijkerwijs heeft mogen opvatten bij het aangaan van de overeenkomst (6.1-6.4 hiervoor). Het hof overweegt dat er geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die maken dat de keuze van partijen voor bindend advies op dit terrein, in de zakelijke context die zich voordoet, niet zou moeten worden gerespecteerd. Partijen kunnen als bindend adviseur bijvoorbeeld een accountant of andere deskundige benoemen, die de boeken en administratie zo nodig grondig onderzoekt, alle documentatie en posten bekijkt en op grond daarvan vaststelt welke verplichtingen partijen over en weer hebben. Partijen hebben daarvoor gekozen.

Curatoren hebben gesteld dat LaSer afstand heeft gedaan van bindend advies. Curatoren wijzen op twee e-mails: van 24 mei 2012 (van de advocaat van LaSer) en van 1 juni 2012 (van curatoren).

In de e-mail van 24 mei 2012 staat: “(…) Anders gezegd: mocht ter zake de tegenvordering geen overeenstemming worden bereikt, dan heeft het geen zin over een deel-onderwerp overeenstemming trachten te bereiken. U zult in dat geval namelijk tot dagvaarding moeten overgaan en in het kader van de procedure kunnen wij het verschil – ook al is dat niet bijzonder groot – net zo eenvoudig ter beslechting aan de rechter voorleggen.”

In de e-mail van 1 juni 2012 staat: “Curatoren hebben geen behoefte aan een bindend advies. Ingeval u daar wel behoefte aan heeft, verzoek ik u mij binnen tien dagen na heden de namen van een drietal onafhankelijke derden te geven (…). Ingeval ik binnen die termijn geen namen van u heb ontvangen, ga ik er vanuit dat u evenmin behoefte hebt aan een bindend advies. In dat geval zal ik zo spoedig mogelijk tot dagvaarden overgaan. (…) Het is onduidelijk in hoeverre deze bepaling [art. 16.11, hof] zich verhoudt tot die van art. 16.8 ter zake het bindend advies. Ik ontvang daar graag uw antwoord op ingeval u kiest voor een bindend adviseur.”

Het hof verwerpt deze stellingen van curatoren. Het hof is van oordeel dat de e-mails moeten worden gelezen in de context van het (schikkings)overleg waarmee partijen – naar LaSer onweersproken stelt – destijds bezig waren. Uit niets blijkt dat de passages “tot dagvaarden moeten overgaan” en “aan de rechter voorleggen” in de e-mail van 24 mei 2012 zijn geschreven om een keuze te maken voor een gerechtelijke procedure en om afstand te doen van bindend advies. Het gaat in de context alleen om een beschrijving van een vervolgstap (het behandelen van openstaande kwesties in één procedure) indien het overleg niet zou leiden tot een minnelijke regeling. Curatoren hebben niets gesteld waaruit volgt dat er toen sprake was van het al dan niet vragen van een bindend advies of dat zij anderszins redelijkerwijs een keuze wat betreft het (afzien van) bindend advies hebben mogen afleiden uit de e-mail van 24 mei 2012. In de e-mail van 1 juni 2012 gaat het om uitlatingen van curatoren. Deze uitlatingen, in samenhang met de e-mail van 24 mei 2012 en het uitblijven van een reactie, zijn onvoldoende om aan te kunnen nemen dat partijen de overeenkomst op het punt van het bindend advies hebben gewijzigd of van art. 16.8 afstand hebben gedaan. Curatoren hebben dat redelijkerwijs niet mogen afleiden uit het uitblijven van een reactie van LaSer op de hierboven geciteerde uitlatingen in de e-mail van 1 juni 2012. Curatoren hebben ook overigens geen feiten of omstandigheden gesteld die ertoe leiden dat het beroep op art. 16.8 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Het voorgaande betekent dat grief 1 in incidenteel appel slaagt. Curatoren zijn gehouden de kwesties die betrekking hebben op de financiële afwikkeling voor te leggen aan de bindend adviseur.

Het hof is van oordeel van de grieven in principaal appel in volle omvang betrekking hebben op de financiële afwikkeling. Curatoren moeten de kwesties, waarvoor zij in deze grieven de aandacht vragen, aan de bindend adviseur voorleggen. Het bestreden eindvonnis, waarbij het gevorderde is afgewezen, moet worden bekrachtigd.

De beoordeling leidt tot de volgende conclusies. Grief 1 in incidenteel appel slaagt. Grief 2 in incidenteel appel behoeft geen behandeling meer, evenals de grieven in principaal appel. De bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. Het door curatoren in hoger beroep gevorderde moet worden afgewezen. Curatoren zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld (voor salaris advocaat: antwoord incident 1, pleidooi incident 1, antwoord principaal appel 1, antwoordakte ½, totaal 3,5 punt, tarief VI € 3.919,--). Het incidenteel appel was niet noodzakelijk – LaSer is in eerste aanleg geheel in het gelijk gesteld – zodat het hof geen proceskostenveroordeling zal uitspreken in het incidenteel appel. Curatoren hebben verzocht LaSer in de proceskosten te veroordelen in verband met de e-mails en overige contacten in de aanloop naar de procedure bij de rechtbank (pln. 13 maart 2014, 10). Het hof honoreert dit verzoek niet. Curatoren waren in een vroeg stadium van de procedure in eerste aanleg op de hoogte van het standpunt van LaSer, maar curatoren hebben ervoor gekozen de procedure voort te zetten.

Het hof:

bekrachtigt de bestreden vonnissen;

wijst af het door curatoren in hoger beroep gevorderde;

veroordeelt de curatoren in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van LaSer begroot op € 5.160,-- voor verschotten, € 13.716,50 voor salaris advocaat en € 157,--

voor nakosten indien dit arrest niet wordt betekend, dan wel € 239,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, P.M. Arnoldus-Smit en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 november 2018.

griffier rolraadsheer

2. Mr. Bart Floris Louwerier,

beiden kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Impact Retail B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten in de hoofdzaak,

eisers in het incident,

advocaat: mr. N.W.M. van den Heuvel te Breda,

tegen

LaSer Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat: mr. F.E.C. Koopman te 's-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 16 maart 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 21 mei 2014 en 17 december 2014, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch gewezen tussen appellanten – de curatoren – als eisers en geïntimeerde – LaSer – als gedaagde.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het pleidooi in het incident, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Na het pleidooi zijn partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten of zij de zaak wensten door te halen dan wel dat zij arrest wilden.

Nadat partijen de zaak eerst op eenstemmig verzoek hadden doorgehaald, hebben zij de zaak op de rol van 12 april 2016 hervat en arrest gevraagd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

In het incident

Het hof:

in het incident:

veroordeelt LaSer om binnen 4 weken na ontvangst van een voorschotbetaling van € 35.000,- aan de curatoren een afschrift (kopie) te verstrekken van:

de op 23 december 2010, 6 januari 2011, 13 januari 2011, 20 januari 2011 en 27 januari 2011 aan LaSer verzonden en door haar ontvangen verzendlijsten met bijbehorende stukken (de op de verzendlijsten genoemde kredietovereenkomsten met begeleidingsformulieren en overige bijlagen);

houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;

wijst het meer of anders in het incident gevorderde af;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van 31 januari 2017 voor memorie van antwoord aan de zijde van LaSer;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, O.G.H. Milar en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 december 2016.

griffier rolraadsheer