2.4 Opnemen van (tele)communicatie

Indien een bevel opnemen van (tele)communicatie betrekking heeft op telecommunicatie die plaatsvindt via een openbaar telecommunicatienetwerk of met gebruikmaking van een openbare telecommunicatiedienst in de zin van de Telecommunicatiewet, dan geldt als uitgangspunt dat het bevel ten uitvoer wordt gelegd met medewerking van de aanbieder. In het geval de aanbieder geen medewerking kan verlenen of in het geval het belang van de strafvordering zich daartegen verzet, dan kan het opnemen van telecommunicatie ook plaatsvinden zonder medewerking en medeweten van de betreffende aanbieder.

Indien een bevel opnemen van (tele)communicatie betrekking heeft op communicatie die plaatsvindt via een geheel of gedeeltelijk besloten communicatienetwerk of -dienst, dan wordt de aanbieder in de gelegenheid gesteld om vrijwillig zijn medewerking te verlenen aan de tenuitvoerlegging van het bevel. In het geval de aanbieder geen medewerking kan verlenen of in het geval het belang van de strafvordering zich daartegen verzet, dan kan het opnemen van communicatie ook plaatsvinden zonder medewerking en medeweten van de betreffende aanbieder.

In het geval (tele)communicatie buiten medeweten of medewerking van de aanbieder van een communicatiedienst wordt opgenomen, zal het daartoe te gebruiken technische hulpmiddel moeten voldoen aan de eisen die zijn gesteld in het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering (Stb. 2006, 524 en – dit Besluit is nadien gewijzigd – Stb. 2007, 121).

Alvorens van de rechter-commissaris wordt gevorderd om een machtiging bevel opnemen van (tele)communicatie af te geven, zal (bijvoorbeeld door middel van een bevraging van het CIOT-systeem) moeten worden nagegaan of het betreffende (aansluit)nummer nog steeds in gebruik is.

Nadat de officier van justitie een machtiging van de rechter-commissaris heeft ontvangen, stelt hij zowel een schriftelijk bevel opnemen van (tele)communicatie op als een vordering medewerking aan een bevel opnemen van (tele)communicatie. Het bevel is gericht tot de opsporingsambtenaar, terwijl de vordering medewerking bestemd is voor de aanbieder. In de vordering medewerking wordt slechts het af te tappen telefoonnummer vermeld omdat het niet noodzakelijk en wenselijk is dat een aanbieder van een communicatiedienst op de hoogte raakt van andere gegevens dan het af te tappen telefoonnummer.

In een bevel opnemen van (tele)communicatie zal het misdrijf en de naam of een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de verdachte vermeld moeten worden. In geval van art. 126t Sv zal een omschrijving gegeven moeten worden van het georganiseerd verband in plaats van de naam of aanduiding van de verdachte. Daarnaast zal in het bevel zo mogelijk het nummer of een andere aanduiding waarmee de individuele gebruiker van de communicatiedienst wordt geïdentificeerd alsmede, voor zover bekend, de naam en het adres van de gebruiker vermeld moeten worden. In het bevel kan slechts één te tappen nummer worden opgenomen. Dit geldt niet in het geval er sprake is van een ISDN-lijn waarbij er sprake is van een hoofdnummer en onderliggende nummers.

In het bevel opnemen van (tele)communicatie en de vordering medewerking dient de naam van de officier van justitie vermeld te worden die het bevel en de vordering, al dan niet namens de zaaksofficier van justitie, heeft getekend.

In geval van dringende noodzaak kan de officier van justitie een mondelinge vordering doen aan de rechter-commissaris. De officier van justitie zal hierop – ter bevestiging van de mondeling gedane vordering – een schriftelijke vordering moeten indienen bij de rechter-commissaris. Het mondelinge bevel van de officier van justitie zal binnen drie dagen op schrift moeten worden gesteld en worden verstrekt aan de betreffende aanbieder. Bij het vaststellen van de dag waarop het mondeling afgegeven bevel schriftelijk bevestigd moet worden, geldt als uitgangspunt dat de dag van afgifte van het mondelinge bevel niet meetelt en dat daarna in werkdagen geteld moet worden.

De officier van justitie zal er op moeten toezien dat de datum van de mondelinge machtiging van de rechter-commissaris op een juiste wijze is opgenomen in de door hem verstrekte schriftelijke machtiging. Deze datum moet overeenstemmen met de datum waarop de tap daadwerkelijk is gaan lopen.

Op grond van de artt. 126m/126t lid 8 jo 126l/126s lid 8 Sv zal de opsporingsambtenaar die belast is met het uitluisteren of uitlezen (in geval van een IP/e-mailtap) van de op te nemen (tele)communicatie binnen drie dagen proces-verbaal op moeten maken. Dit voorschrift heeft geen verdere strekking dan dat binnen genoemde termijn in een proces-verbaal wordt gerelateerd dàt is afgetapt en opgenomen, in welke zaak dit is gebeurd en welke persoon het betreft. Dit betekent dus niet dat de opgenomen (tele)communicatie binnen deze drie dagen ook daadwerkelijk door de opsporingsambtenaar moet zijn uitgewerkt in een proces-verbaal.

Op grond van een bevel tot het opnemen van (tele)communicatie kunnen alleen de e-mailberichten van een gebruiker van een communicatiedienst bekeken worden die betrekking hebben op een toekomstige periode. In geval van e-mailberichten die reeds zijn opgeslagen in een e-mailbox van een gebruiker, dan gaat het echter om ‘historische’ gegevens die betrekking hebben op de inhoud van communicatie. Om deze gegevens te kunnen verkrijgen, zal gebruik gemaakt moeten worden van de bevoegdheid tot het vorderen van in een geautomatiseerd werk opgeslagen gegevens van een aanbieder van een communicatiedienst (artt. 126ng/126ug lid 2 Sv). Zie hieromtrent paragraaf 2.3 Vorderen van gegevens (tele)communicatie.

De in artt. 126m/126t Sv opgenomen bevoegdheid om, zonder medeweten van een aanbieder, (tele)communicatie op te nemen die plaatsvindt via een geheel of gedeeltelijk besloten communicatienetwerk of -dienst vertoont (enige) overeenkomsten met de bevoegdheid tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie (artt. 126l/126s Sv). Omdat de bevoegdheid tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie meer ingrijpend en risicovol is dan de bevoegdheid tot het opnemen van telecommunicatie, geldt als uitgangspunt dat de bevoegdheid tot het opnemen van telecommunicatie wordt toegepast indien kan worden volstaan met de inzet van deze bevoegdheid.

De EU-rechtshulpovereenkomst heeft de mogelijkheden tot aftappen van telecommunicatie op veel punten vereenvoudigd. Er zijn specifieke procedures tot stand gebracht om de gewenste telecommunicatie op te nemen, ook al bevindt de af te tappen persoon zich op het grondgebied van een andere lidstaat.

Wanneer wordt gevraagd een telefoonnummer te tappen in een andere lidstaat zal dit in beginsel worden gedaan door het direct doorgeleiden van telecommunicatie van het ene naar het andere land (art. 18 EU-rechtshulpovereenkomst). De aangezochte lidstaat heeft slechts beperkte mogelijkheden om tapverzoeken te weigeren.

In art. 20 van de EU-rechtshulpovereenkomst is bepaald dat, wanneer het mogelijk is een persoon in een andere lidstaat van de EU af te tappen zonder technische bijstand van die lidstaat, die lidstaat toestemming moet geven nadat deze lidstaat in kennis is gesteld van het aftappen.

Situaties waarin deze methode van aftappen kan voorkomen zijn:

In het laatste geval wordt een deel van de telecommunicatie die in het buitenland wordt gevoerd door een houder van een Nederlandse GSM-aansluiting via het Nederlandse netwerk afgehandeld. Is met betrekking tot die gebruiker al een tapbevel in Nederland afgegeven, dan zullen ook de door hem in het buitenland gevoerde gesprekken die via het Nederlandse netwerk worden afgehandeld automatisch worden afgetapt en opgenomen.

Het tijdstip waarop de andere lidstaat waar de afgetapte persoon verblijft in kennis moet worden gesteld, is afhankelijk van het moment waarop duidelijk is waar die persoon zich bevindt. Indien voorafgaand aan het tappen bekend is dat de persoon zich in een andere lidstaat bevindt, dan dient die lidstaat vooraf ingelicht te worden. Wordt pas tijdens of na het tappen bekend dat de persoon zich in een andere lidstaat bevindt, dan dient kennisgeving onmiddellijk nadat dit bekend is geworden, te worden gedaan. De verblijfplaats kan bekend worden door verkeersgegevens of door de inhoud van de gevoerde communicatie.

Kennisgeving geschiedt door de voor het bevel tot aftappen verantwoordelijke officier van justitie door tussenkomst van het verantwoordelijke IRC via het bureau SIRENE van de dienst IPOL van het KLPD aan de daartoe aangewezen contactpunten van de lidstaten. Genoemde officier van justitie bewaakt de procedure met betrekking tot de beantwoording van de kennisgeving door de betrokken lidstaat.

Zolang door de in kennis gestelde lidstaat geen beslissing is genomen, mag het tappen worden voortgezet. Het uitgangspunt is dat een dergelijke beslissing uiterlijk binnen 96 uur na de kennisgeving moet worden genomen. In de kennisgeving wordt opgenomen dat indien niet binnen 96 uur een reactie op de kennisgeving is ontvangen, de Nederlandse opsporingsautoriteiten ervan uitgaan dat impliciet toestemming door de betreffende lidstaat is gegeven om de afgetapte communicatie te mogen gebruiken in het Nederlandse opsporingsonderzoek.

De afgetapte gegevens mogen niet worden gebruikt voordat er toestemming is van de lidstaat of wanneer de 96 uur na de kennisgeving is verstreken en er geen reactie is geweest. Dit is alleen anders wanneer betrokken lidstaten hierover afspraken hebben gemaakt of het gebruik noodzakelijk is ter voorkoming van een onmiddellijke en ernstige bedreiging van de openbare veiligheid.

Art. 552oc Sv legt vast hoe een kennisgeving uit het buitenland door de Nederlandse autoriteiten moet worden behandeld. Het bureau SIRENE van de dienst IPOL van het KLPD is aangewezen als nationaal contactpunt voor het ontvangen van kennisgevingen uit de andere lidstaten. Het Bureau zendt elke melding uit het buitenland onverwijld door naar de officier van justitie bij het Landelijk Parket, die verantwoordelijk is voor de behandeling en beantwoording van de melding. Nederland is verplicht om de gegevens uit het buitenland vertrouwelijk te behandelen.

Kenmerkend voor satellietcommunicatie is dat de communicatie verloopt via een grondstation. Deze grondstations zijn slechts in een aantal EU-landen gestationeerd. Hierdoor kan het voorkomen dat het voor een lidstaat technisch niet mogelijk is telecommunicatie te onderscheppen, ook al bevindt de af te tappen persoon zich in de eigen staat. Om te zorgen dat in dergelijke gevallen aftappen mogelijk en gemakkelijk blijft, is in art. 19 van de overeenkomst de mogelijkheid geschapen om af te tappen door tussenkomst van een zogenaamde dienstenverstrekker. Art. 19 lid 1 verplicht de lidstaten waar zich een grondstation bevindt zorg te dragen voor een juridisch basis voor het aftappen door dienstenverstrekkers in andere lidstaten. Op grond van art. 19 lid 2 kan de ‘verzoekende’ lidstaat, zonder tussenkomst van de justitiële autoriteiten van het land waar het grondstation zich bevindt, een bevel aan de dienstenverstrekker op het eigen grondgebied richten. Dit is echter slechts mogelijk indien de af te tappen persoon zich op het grondgebied van de ‘verzoekende’ staat bevindt. De dienstenverstrekker verstrekt vervolgens de telecommunicatie die plaatsvindt op of vanaf het grondgebied van de ‘verzoekende’ lidstaat. De dienstenverstrekker verkrijgt deze informatie van het grondstation, zonder tussenkomst van de (justitiële) autoriteiten van de lidstaat alwaar het grondstation zich bevindt. Art. 19 lid 4 maakt het tevens mogelijk dat een ‘regulier’ verzoek tot aftappen op basis van art. 18 kan worden gedaan. Dit is met name van belang, indien de ‘verzoekende’ staat geen dienstenverstrekker op het eigen grondgebied heeft, dan wel indien de verwachting bestaat dat de te tappen persoon zich zal verplaatsen van de ene naar de andere lidstaat. Wanneer een te tappen persoon gebruik maakt van satellietcommunicatie en zich verplaatst van lidstaat naar lidstaat, stelt een verzoek aan de lidstaat waar het grondstation zich bevindt zeker dat alle telecommunicatie wordt verkregen. Het derde lid van art. 19 maakt het tenslotte mogelijk dat ook een verzoek aan een dienstenverstrekker kan worden gericht in het kader van een rechtshulpverzoek conform 18[lees: art. 18] lid 2 onder b.

Indien Nederland technische bijstand nodig heeft om de communicatie te tappen, dient een rechtshulpverzoek worden verstuurd met een verzoek om technische bijstand. De aangezochte staat dient hieraan (18[lees: art 18] lid 2 sub a) te voldoen zonder inhoudelijke toetsing. Dit is bijvoorbeeld het geval indien er sprake is van satellietcommunicatie en het grondstation zich in een andere staat bevindt.

Indien technische bijstand nodig is voor het tappen van satellietcommunicatie, kan in voorkomende gevallen Nederland in plaats van een rechtshulpverzoek echter ook via een bevel aan een dienstenverstrekker op het eigen grondgebied, de gewenste telecommunicatie laten tappen en/of informatie opvragen. Een rechtshulpverzoek aan de lidstaat waar het grondstation zich bevindt, is dan niet nodig (art. 19 lid 2). Het staat lidstaten volgens art. 19 lid 4 vrij al dan niet van dit alternatief gebruik te maken.

Nederland dient aan verzoeken om technische van andere lidstaten te voldoen zonder inhoudelijke toetsing van die verzoeken. Ook zal Nederland moeten toestaan dat een andere lidstaat rechtstreeks een bevel geeft aan een dienstverstrekker indien een grondstation zich op Nederlands grondgebied bevindt.

Het kan ook voorkomen dat de in Nederland af te tappen persoon zich bevindt in de ene lidstaat (B) en dat technische bijstand nodig is van een andere lidstaat (C). In dat geval dient Nederland een rechtshulpverzoek te doen aan lidstaat C (art. 18 lid 2 sub c), nadat voorafgaand toestemming is verkregen van lidstaat B (art. 20 lid 2a en lid 4a subonderdeel i). De mogelijkheid om telecommunicatie op te vragen via een dienstenverstrekker doet zich hier niet voor omdat de af te tappen persoon zich niet op het grondgebied van Nederland bevindt.

Indien Nederland technische bijstand dient te leveren als boven bedoeld, zal het belanghebbende land een rechtshulpverzoek aan Nederland moeten doen, ook al bevindt de af te tappen persoon zich in een andere lidstaat. Nederland dient aan een dergelijk verzoek te voldoen, maar dient wel te controleren of die andere lidstaat toestemming heeft gegeven.

Voor alle inkomende en uitgaande verzoeken zoals hierboven bedoeld is het bureau SIRENE van de dienst IPOL van het KLPD aangewezen als nationaal contactpunt. De daartoe aangewezen officier van justitie bij het landelijk Parket beslist over de inkomende verzoeken vanuit het buitenland, tenzij bekend is in welk arrondissement de uitvoering van een verzoek moet plaatsvinden. In die geval zend genoemde officier het verzoek door aan het IRC waaronder het betreffende arrondissement valt en wordt de beslissing genomen door de IRC-officier van justitie of de officier van justitie in het betreffende arrondissement.