ABRvS, 24-12-2013, nr. 201305152/1/V6

201305152/1/V6.

Datum uitspraak: 24 december 2013

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 16 april 2013 in zaak nr. 12/5867 in het geding tussen:

[wederpartij],

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 3 mei 2011 heeft de minister [wederpartij] een boete van € 24.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 20 september 2012 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar gegrond verklaard, dat besluit herroepen en de boete op € 20.000,00 vastgesteld. Voor zover een boete is opgelegd voor de werkzaamheden van [vreemdeling A], heeft de minister de boete op € 4.000,00 vastgesteld en voor de werkzaamheden van [vreemdeling B] en [vreemdeling C] heeft de minister de boetes gehandhaafd.

Bij uitspraak van 16 april 2013 heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, voor zover een boete is opgelegd voor de werkzaamheden van [vreemdeling A], dat besluit in zoverre vernietigd, het besluit van 3 mei 2011 in zoverre herroepen en het beroep voor het overige ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 december 2013, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.G.G. de Bakker, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door R. Dangerman, adviseur te Valkenswaard, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) (hierna: de inspecteurs) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 10 maart 2011 houdt in dat, voor zover thans van belang, uit het door de inspecteurs verrichte administratieve onderzoek van 7 september 2010 bij McDonald’s Boulevard, gevestigd te [plaats], is gebleken dat [vreemdeling A], met de Bulgaarse nationaliteit, in de periode van 23 oktober 2008 tot en met 23 oktober 2010 of gedeelten hiervan werkzaamheden ten behoeve van McDonald’s Boulevard heeft verricht, bestaande uit het verrichten van arbeid in de functie van assistent-medewerker, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning (hierna: twv) was verleend. Het boeterapport houdt voorts in dat [wederpartij] McDonald’s Boulevard exploiteert.

3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de arbeidsmarktaantekening ‘Arbeid toegestaan, TWV alleen gedurende de eerste 12 maanden vereist’, die op het verblijfsdocument van [vreemdeling A] staat, aanleiding geeft voor het oordeel dat sprake is van het geheel ontbreken van verwijtbaarheid, zodat voor deze vreemdeling geen boete had mogen worden opgelegd. De minister stelt dat [wederpartij] wist, althans behoorde te weten, dat [vreemdeling A], gelet op haar nationaliteit en de arbeidsmarktaantekening op haar verblijfsdocument, niet zonder meer vrij was op de Nederlandse arbeidsmarkt. Voorts is, aldus de minister, gesteld noch gebleken dat [vreemdeling A] aan de voorwaarde van de arbeidsmarktaantekening voldoet. De minister stelt tot slot dat [wederpartij] evenmin nadere informatie heeft ingewonnen over de betekenis van de arbeidsmarktaantekening, zodat ook daarom geen aanleiding bestond voor een verdergaande matiging dan met 50%.

3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk (zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6; www.raadvanstate.nl). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

3.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

3.3. In hoger beroep is onbestreden dat [vreemdeling A] sinds 14 mei 2007 in het bezit is van een verblijfsvergunning met daarop de aantekening ‘Gemeenschapsonderdaan. Arbeid als zelfstandige. Arbeid toegestaan, TWV alleen gedurende de eerste 12 maanden vereist’.

3.4. Bij besluit van 20 september 2012 heeft de minister de aan [wederpartij] opgelegde boete voor de door [vreemdeling A] verrichte werkzaamheden met 50% gematigd, omdat ten tijde van de aanvang van het dienstverband van [vreemdeling A] bij [wederpartij] reeds twaalf maanden waren verstreken sinds de uitgifte van haar verblijfsdocument, in de praktijk is gebleken dat de strekking van de bedoelde arbeidsmarktaantekening niet altijd door werkgevers werd begrepen en de Immigratie- en Naturalisatiedienst de aantekening inmiddels heeft aangepast.

3.5. De minister betoogt terecht dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij, gelet op de onduidelijkheid van de arbeidsmarktaantekening op het verblijfsdocument van [vreemdeling A], van boeteoplegging had moeten afzien wegens het geheel ontbreken van verwijtbaarheid.

Volgens paragraaf B10/8.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000, is het een vreemdeling die beschikt over een krachtens de Vreemdelingenwet 2000 afgegeven verblijfsvergunning, welke is voorzien van de onder 3.3 vermelde arbeidsmarktaantekening, toegestaan zich vrij op de arbeidsmarkt te begeven, indien hij gedurende een onafgebroken periode van ten minste twaalf maanden met een voor zijn werkzaamheden afgegeven twv tot de arbeidsmarkt was toegelaten. [wederpartij] heeft niet aannemelijk gemaakt dat voor de door [vreemdeling A] verrichte werkzaamheden eerder een twv is afgegeven, dat zij ten tijde van belang vrij tot de arbeidsmarkt was toegelaten en dat dientengevolge [wederpartij] niet over een twv voor de door [vreemdeling A] verrichte werkzaamheden diende te beschikken. Voorts is het, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1; www.raadvanstate.nl), de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav, om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. [wederpartij] heeft gesteld noch aannemelijk gemaakt dat zij de daartoe bevoegde instanties heeft geraadpleegd om te informeren of het [vreemdeling A] was toegestaan zonder twv arbeid te verrichten, dan wel dat zij andere maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van een overtreding van de Wav. Van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid is onder deze omstandigheden geen sprake. Gelet hierop bestaat geen aanleiding voor een verdergaande matiging dan met 50%. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het betoog slaagt.

4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover deze door de minister is aangevallen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.5 is overwogen, het beroep in zoverre alsnog ongegrond verklaren.

5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 16 april 2013 in zaak nr. 12/5867, voor zover deze door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is aangevallen;

III. verklaart het door [wederpartij] B.V. in die zaak ingestelde beroep in zoverre ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat.

w.g. Troostwijk w.g. Woestenburg-Bertels

lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 24 december 2013

501-766.