OPX Media C.V. bestond kennelijk tijdens het uitbrengen van de dagvaarding in deze zaak niet meer (nr. 3 dagvaarding).
Rb. 's-Gravenhage, 16-05-2012, nr. 367164 / HA ZA 10-1922
ECLI:NL:RBSGR:2012:BX5366
- Instantie
Rechtbank 's-Gravenhage
- Datum
16-05-2012
- Magistraten
Mr. E.F. Brinkman
- Zaaknummer
367164 / HA ZA 10-1922
- LJN
BX5366
- Roepnaam
Nikon/Crown Photo
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:RBSGR:2012:BX5366, Uitspraak, Rechtbank 's-Gravenhage, 16‑05‑2012
Uitspraak 16‑05‑2012
Mr. E.F. Brinkman
Partij(en)
Vonnis van 16 mei 2012
in de zaak van
de vennootschap naar vreemd recht
NIKON GMBH,
gevestigd te Duitsland,
kantoorhoudende te Lijnden, gemeente Haarlemmermeer,
eiseres,
advocaat mr. K.Th.M. Stöpetie te Amsterdam,
tegen
- 1.
X,
voorheen wonende te [woonplaats],
thans zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland,
advocaat: mr. drs. S.J.P. Kukolja te Rijssen,
- 2.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CROWN PHOTO INTERNATIONAL BV,
gevestigd te Woudenberg,
kantoorhoudende te Enschede,
niet verschenen,
- 3.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CROWN HOLDING BV,
gevestigd te Amersfoort,
kantoorhoudende te Enschede,
niet verschenen,
- 4.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CROWN FACILITIES BV,
gevestigd te Amersfoort,
kantoorhoudende te Enschede,
niet verschenen,
- 5.
de vennootschap naar vreemd recht
ODERMA A.G.,
gevestigd te Romanshorn,
gedaagde,
advocaat mr. F.L. Oudshoorn te 's‑Gravenhage.
Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid: eiseres als Nikon, gedaagde sub 1 als X, gedaagde sub 2 als CPI, gedaagde sub 3 als Crown Holding, gedaagde sub 4 als Crown Facilities, gedaagde sub 5 als Oderma en alle gedaagden gezamenlijk ook wel als [A] c.s..
1. De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- —
het tussenvonnis van 8 september 2010,
- —
het proces-verbaal van comparitie van comparitie van 18 april 2011 en de daarin aangeduide stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis nader bepaald op heden.
2. De feiten
2.1.
Nikon houdt zich bezig met de distributie in Europa van de producten van de vennootschap naar vreemd recht Nikon Corporation te Tokyo, Japan (hierna te noemen: ‘Nikon Corporation’). Nikon biedt onder het merk Nikon diverse fotografische producten aan, waaronder camera's, lenzen en toebehoren.
2.2.
Nikon Corporation is houdster van de navolgende merkrechten (hierna afzonderlijk aan te duiden als ‘het Nikon-merk’ of gezamenlijk als ‘de Nikon-merken’ en de onder een of meer van de merken verhandelde producten als ‘Nikon-producten’):
- —
het Gemeenschapswoordmerk Nikon, geregistreerd op 8 september 2000 onder nummer [nummer 1] voor waren en diensten in de klassen 6, 7, 9, 10, 11, 14, 16, 18, 25, 26, 37, 40 en 41;
- —
het hieronder afgebeelde Gemeenschapswoord-/beeldmerk, geregistreerd op 17 mei 2005 onder nummer [nummer 2] voor waren in de klassen 7, 9 en 10
- —
het hieronder afgebeelde Gemeenschapswoord-/beeldmerk, geregistreerd op 3 november 2005 onder nummer [nummer 3] voor waren en diensten in de klassen 7, 9 en 37.
2.3.
Nikon Corporation heeft Nikon bij volmacht van 4 juni 2007 de bevoegdheid verleend om op basis van de Nikon-merken op te treden tegen inbreukmakende parallelimport in onder meer Nederland.
2.4.
X heeft zich bij de gemeentelijke basisadministratie laten uitschrijven en laten aantekenen dat hij woonachtig is in [land]. Bij het hotel dat op het opgegeven adres gevestigd is, is X niet bekend. De aan het voormalig adres van X te [a-plaats] aangeboden stukken zijn niet retour gekomen.
2.5.
Crown Holding is bestuurder en enig aandeelhouder van CPI (voorheen: [A] Beheer B.V.).
2.6.
De bestuurders van Crown Holding waren achtereenvolgens:
- —
X (van 17 november 1992 tot 17 september 2007);
- —
Stichting Flatlands (van 17 september 2007 tot 4 augustus 2008);
- —
Y (van 4 augustus 2008 tot 20 november 2008);
- —
Z (vanaf 20 november 2008).
2.7.
Crown Facilities werd achtereenvolgens bestuurd door:
- —
X (van 1 juni 1991 tot 17 september 2007);
- —
Stichting Flatlands (van 17 september 2007 tot 14 augustus 2008);
- —
A (van 14 augustus 2008 tot 20 november 2008);
- —
Z (vanaf 20 november 2008).
2.8.
X was enig aandeelhouder van Crown Holding en Crown Facilties. Hij heeft bij overeenkomst van 14 september 2007 alle aandelen in Crown Holding en Crown Facilities verkocht aan Stichting Flatlands. In de overeenkomst is opgenomen dat de koopprijs voor Crown Holding € 50.000,- bedroeg, waarvoor X aan Stichting Flatlands een achtergestelde lening verstrekte. Voor Crown Facilities bedroeg de koopprijs 1 euro. Blijkens twee aktes van levering zijn de aandelen in Crown Holding en Crown Facilties op 17 juli 2008 uit hoofde van een mondelinge overeenkomst door X geleverd aan twee in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschappen — volgens X in opdracht van Stichting Flatlands — waarvan Y directeur was, voor een koopprijs van telkens 2 euro. Naar X ter zitting in het kort geding van 8 augustus 2009 heeft verklaard heeft hij voor de overdracht van de aandelen in Crown Holding vóór 1 juli 2008 een bedrag van € 50.000 in contanten ontvangen.
2.9.
[A] c.s. is bij vonnis van 18 augustus 2009 door de voorzieningenrechter van deze rechtbank veroordeeld. Het dictum luidt:
5.1.
beveelt elk der gedaagden, met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis, iedere directe of indirecte betrokkenheid bij inbreuk op een of meer van de Nikon-merken te staken en gestaakt te houden;
5.2.
beveelt X, met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis, het verlenen van diensten — al dan niet tegen betaling en al dan niet in opdracht — aan Crown International BV, Crown Holding, Crown Facilities, OPX1., Essential Systems KG, Oderma en/of andere vennootschappen die direct of indirect betrokken zijn bij inbreuk op een of meer van de Nikon-merken door het binnen de EER in het verkeer brengen van goederen waarvoor door de merkhouder geen toestemming is verleend, te staken en gestaakt te houden;
5.3.
beveelt Crown Photo International BV, Crown Holding en Crown Facilities ieder binnen 21 (eenentwintig) dagen na betekening van dit vonnis een, door een onafhankelijke registeraccountant van Deloitte of PricewaterhouseCoopers goedgekeurde, opgave te verstrekken aan de advocaat van Nikon, van alle vanaf 1 januari 2007 ingekochte Nikon-producten, in chronologische volgorde, met opgave van al hetgeen de gedaagde bekend is omtrent de leveranciers en afnemers van elk van die producten, onder bijvoeging van alle daarop betrekking hebbende gegevens, met dien verstande dat de opgave van leverancier en afnemer van een product achterwege kan blijven indien en voorzover die gedaagde — met stukken of anderszins onderbouwd — bewijs levert dat het desbetreffende product door of met toestemming van Nikon Corporation in het verkeer van de Europese economische ruimte is gebracht;
5.4.
beveelt X binnen 21 (eenentwintig) dagen na betekening van dit vonnis een, door een onafhankelijke registeraccountant van Deloitte of PricewaterhouseCoopers goedgekeurde, opgave te verstrekken aan de advocaat van Nikon, van alle door hem vanaf 1 januari 2007 ingekochte Nikon-producten, alsmede van alle Nikon-producten die vanaf 1 januari 2007 door een derde zijn ingekocht en/of geleverd ingevolge een door X aangebrachte order/opdracht dan wel ingevolge enige andere betrokkenheid van X, in chronologische volgorde, met opgave van al hetgeen X bekend is omtrent de leveranciers en afnemers van elk van die producten, onder bijvoeging van alle daarop betrekking hebbende gegevens, met dien verstande dat de opgave van leverancier en afnemer van een product achterwege kan blijven indien en voorzover X — met stukken of anderszins onderbouwd — bewijs levert dat het desbetreffende product door of met toestemming van Nikon Corporation in het verkeer van de Europese economische ruimte is gebracht;
5.5.
beveelt OPX binnen 21 (eenentwintig) dagen na betekening van dit vonnis een, door een onafhankelijke registeraccountant van Deloitte of PricewaterhouseCoopers goedgekeurde, opgave te verstrekken aan de advocaat van Nikon, van alle vanaf 1 januari 2007 ingekochte Nikon-producten, alsmede van alle Nikon-producten waarvoor zij vanaf 1 januari 2007 heeft gefactureerd, in chronologische volgorde, met opgave van al hetgeen OPX bekend is omtrent de leveranciers en afnemers van elk van die producten, onder bijvoeging van alle daarop betrekking hebbende gegevens, met dien verstande dat de opgave van leverancier en afnemer van een product achterwege kan blijven indien en voorzover OPX — met stukken of anderszins onderbouwd — bewijs levert dat het desbetreffende product door of met toestemming van Nikon Corporation in het verkeer van de Europese economische ruimte is gebracht;
5.6.
beveelt Oderma binnen 21 (eenentwintig) dagen na betekening van dit vonnis een, door een onafhankelijke registeraccountant van Deloitte of PricewaterhouseCoopers goedgekeurde, opgave te verstrekken aan de advocaat van Nikon, van alle vanaf 1 januari 2007 binnen de EER in het verkeer gebrachte Nikon-producten, in chronologische volgorde, met opgave van al hetgeen Oderma bekend is omtrent de afnemers van elk van die producten, onder bijvoeging van alle daarop betrekking hebbende gegevens, met dien verstande dat de opgave van een afnemer van een product achterwege kan blijven indien en voorzover Oderma — met stukken of anderszins onderbouwd — bewijs levert dat het desbetreffende product door of met toestemming van Nikon Corporation in het verkeer van de Europese economische ruimte is gebracht;
5.7.
veroordeelt elk der gedaagden tot betaling van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000 aan Nikon voor elke dag dat, dan wel voor elk afzonderlijk product waarmee — dit ter keuze van Nikon — , hij niet volledig nakoming aan een of meer van de bevelen in 5.1. tot en met 5.6. heeft gegeven;
5.8.
bepaalt dat de in 5.7. bedoelde dwangsom vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;
5.9.
stelt de in artikel 1019i Rv bedoelde termijn op zes maanden na de datum van dit vonnis;
5.10.
veroordeelt gedaagden in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Nikon te begroten op € 47.647,74;
5.11.
verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.12.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Deze beslissing is bij herstelvonnis van 1 september 2009 gewijzigd in die zin dat in onderdeel 5.2 in plaats van Crown International B.V. Crown Photo International B.V. (CPI) moet worden gelezen. De betekening van het vonnis alsmede het herstelvonnis vond plaats op 7 september 2009 aan X, CPI, Crown Holding en Crown Facilities en op 9 september 2009 aan Oderma.
2.10.
In de memorie van grieven d.d. 7 juli 2009 zijdens X in het hoger beroep van het hierna te noemen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht d.d. 31 oktober 2009 in de door Tamron jegens onder meer X aanhangig gemaakte procedure, is vermeld dat aan de verkoop en levering van zijn aandelen in Crown Holding en Crown Facilities door X uitsluitend ten grondslag ligt zijn voornemen om op zijn zestigste levensjaar te stoppen c.q. te minderen met het ondernemen.
2.11.
Crown Photo International C.V. (hierna ook aangeduid als ‘de CV’) is opgericht op 17 september 2007 en blijkens het uittreksel uit het handelsregister met ingang van 30 januari 2009 opgeheven. Gevolmachtigd voor deze vennootschap waren:
- —
X van 17 september 2007 tot 1 november 2008;
- —
B vanaf 1 november 2008
In voornoemde memorie van grieven is daarover vermeld: Eind 2007 had X de kans om mee te werken aan het inbrengen van de activiteiten in een commanditaire vennootschap. Dit had voor X de aantrekkelijke optie dat hij in loondienst zou kunnen werken (…)Op deze wijze voelde X zich op zijn ‘oude dag’ niet gebonden aan een ondernemingsrisico. (…) X had geen zeggenschap over de vennootschap. Per 1 november 2008 heeft X ontslag genomen bij Crown Photo International C.V.
2.12.
Crown Holding, Crown Facilities en CPI waren voorheen gevestigd in de garage naast het woonhuis van X. Eind 2008/ begin 2009 is het adres van deze vennootschappen gewijzigd naar een adres in Enschede, het woonadres van bestuurder Z. Uit voormelde memorie van grieven volgt dat het feitelijke kantooradres van deze vennootschappen ongewijzigd is gebleven.
2.13.
Oderma is achtereenvolgens bestuurd door:
- —
B (tot 4 december 2008);
- —
C en D (van 4 december 2008 tot 25 juni 2009);
- —
E (vanaf 25 juni 2009)
F is sedert 4 december 2008 ‘Zeichnungsberechtigte’ van Oderma.
2.14.
De vennootschap Crown International B.V., tevens handelend onder de naam Crown Photo International, waarvan Crown Holding tot 11 januari 2006 en nadien Crown Facilities bestuurder en enig aandeelhouder was, is op 19 november 2007 (ambtshalve) ontbonden. De activiteiten van Crown International B.V. zijn overgedragen aan CPI.
2.15.
Crown International B.V. en Crown Holding zijn door (onder meer) Canon Europe N.V. in rechte betrokken vanwege de parallelimport van Canon-producten. De voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht heeft op 5 januari 2006 in kort geding de vorderingen van Canon jegens Crown International B.V. toegewezen, maar jegens Crown Holding afgewezen, omdat onvoldoende was gebleken dat Crown Holding zich bezig hield met enige handelsactiviteiten. In de daarop volgende bodemprocedure heeft de rechtbank Utrecht bij vonnis van 11 juli 2007 de vorderingen ook jegens Crown Holding toegewezen. Daartoe heeft zij onder meer het navolgende overwogen.
4.11.
Crown Holding heeft nog gesteld dat Canon c.s. niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de tegen haar ingestelde vordering(en). Canon c.s. heeft volgens Crown Holding namelijk onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Crown Holding in (inbreukmakende) producten heeft gehandeld en/of dat er reëel gevaar bestaat dat Crown Holding dat in de toekomst zal gaan doen. Ook deze stelling wordt verworpen. Uit hetgeen de rechtbank hiervoor onder 2.2. heeft overwogen volgt naar haar oordeel dat X de handelsactiviteiten die binnen zijn Crown Groep worden ondernomen verschuift van de ene vennootschap naar de andere. Deze gang van zaken rechtvaardigt de vrees van Canon c.s. dat ook Crown Holding in de toekomst handelsactiviteiten zal ondernemen, zodat Canon c.s. er belang bij heeft dat het uit te spreken verbod, dat nader in het dictum zal worden geformuleerd, ook tegen Crown Holding zal worden uitgesproken.
2.16.
De rechtbank Utrecht heeft Crown International B.V. (zie 2.13 hiervoor) en Crown Holding geboden toe te staan en eraan volledige medewerking te verlenen dat de forensische registeraccountant G toegang krijgt tot de volledige administratie van deze vennootschappen om aan de hand van die administratie opgave te verstrekken van informatie met betrekking tot de relevante Canon producten, met aanhechting van kopie van alle ter staving van deze opgave relevante bescheiden (waaronder in- en verkoopfacturen en transportdocumentatie).
2.17.
In zijn rapport van 23 oktober 2008 heeft G onder meer het navolgende opgenomen.
- 15.
Op 11 september 2007 heeft de deskundige voor het eerst vergaderd met de betrokken partijen. De heer H.P.X heeft in dat gesprek aangegeven dat Crown International sinds mei 2006 niet meer actief is vanwege problemen met de partner waarmee de heer X in Oost-Europa zaken dreef. De vriendin van deze partner, die de boekhouding deed van Crown International, heeft volgens de heer X de gehele administratie van Crown International begin 2006 meegenomen, waardoor het door de rechtbank bevolen onderzoek voor deze vennootschap niet mogelijk is. (…)
- 16.
Op 18 september 2007 heeft de deskundige een gesprek gehad met de heer H.P.X, bij hem thuis aan het [a-straat] [1] in [a-plaats], tevens het vestigingsadres van zijn Crown-bedrijven. De heer X heeft de deskundige toen geïnformeerd dat hij de aandelen van de vennootschappen Crown Holding en Crown Facilities op 13 september 2007 onder bedreiging aan een derde heeft moeten verkopen en dat hij de boekhouding van de betrokken bedrijven op 15 september heeft moeten afstaan. Het was hem ook verboden de komende tijd nog handel te drijven en verboden om namen van leveranciers te noemen tijdens het onderzoek van de deskundige. Als hij zich aan de afspraken zou houden, zou hij € 50.000,- ontvangen. De identiteit van de koper wilde de heer X niet aan de deskundige meedelen.
Door de afgifte van de boekhouding van deze bedrijven is ook het door de rechtbank bevolen onderzoek voor Crown Holding niet mogelijk.
- 73.
Het onderscheid tussen de verschillende Crown-vennootschappen lijkt kunstmatig, aangezien de heer X de drijvende kracht achter deze vennootschappen is en de activiteiten van deze vennootschappen dezelfde zijn, te weten: de handel in Canon-producten.
Daarbij is het de heer X die de activiteiten zelf onderneemt en uitvoert. De vennootschappen lijken in dat opzicht dan ook niet meer dan ‘eenmanszaken’, die zich alle als onderdeel van een en dezelfde ‘Crown Group’ presenteren en overigens gebruik maken van hetzelfde adres ([a-straat] [1] of [1a], [postcode 1] [a-plaats] en Postbus [postbus], [postcode 2] [a-plaats]) met een en hetzelfde e-mailadres ([e-mail adres ]) en een en hetzelfde telefoon- en faxnummer ([telefoonnummer], resp. [faxnummer]).
2.18.
Bij Essential Systems GmbH, een Duits bedrijf dat via internet handelde in foto-apparatuur waaronder Canon-producten, is beslag gelegd op Canon-producten ter waarde van € 400.000,-, die geen van alle door of namens Canon in de EER in het verkeer waren gebracht. De directeur E heeft (volgens een door het Amtsgericht opgesteld ‘Protokoll’ ondertekend door de betreffende rechter en secretaris, productie 10 Nikon) tegenover de Duitse faillissementsrechter op 6 april 2009 onder meer het volgende verklaard:
(…)
Der Geschäftsführer der Schuldnerin gibt dazu an, dass die Ware, welche sich bis Ende September noch in dem Lager befunden hat, von der Fa. Crown-International b.v. (phonetisch) abgeholt wurde. Der Geschäftsführer der Schuldnerin gibt an, dass Herr [naam] (phonetisch) persönlich die Ware abgeholt hat. Der Geschäftsführer der Schuldnerin gibt weiterhin an, dass die Ware jedenfalls zum Teil unter Eigentumsvorbehalt geliefert worden war und dies der Grund für die Abholung war.
Der Geschäftsführer der Schuldnerin gibt an, dass die meisten Geschäfte mit der Fa. Crown abgewickelt wurden.
(…)
Der Geschäftsführer der Schuldnerin gibt weiter an, dass bei der Abholung durch die Fa. Crown Ende September 2008 auch sämtliche Geschäftsunterlagen zu den entsprechenden Liefervorgängen mit abgeholt wurden.(…) Der Geschäftsführer der Schuldnerin gibt weiterhin an, dass auch EDV-gestützte Datenbestände, aus denen sich Ausgangsrechnungen produzieren lassen würden, nicht mehr im Besitz der Schuldnerin sind. Diese sind vollständig auf eine andere Firma, nämlich der schweizer Firma Oderma AG mit Sitz in 8835Feusisberg übergangen.
2.19.
Bij vonnis van 31 oktober 2008 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht in de zaak van Tamron Europe GmbH tegen X, Crown Holding, Crown Photo International BV en de CV, welke zaak betrekking heeft op de parallelimport van Tamron lenzen, de vorderingen van Tamron jegens alle gedaagden toegewezen. De voorzieningenrechter heeft daarbij onder meer het navolgende overwogen.
4.10.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat van vereenzelviging slechts sprake zal kunnen zijn onder bijzondere omstandigheden. Die omstandigheden dienen zo uitzonderlijk te zijn dat vereenzelviging de meest aangewezen vorm van redres is in een situatie dat misbruik is gemaakt van identiteitsverschil en hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoort te worden gehonoreerd. Voor de, gelet op het karakter van dit kort geding voorlopige, beoordeling van dit punt acht de voorzieningenrechter van belang dat uit de door Tamron overgelegde organogrammen met bijbehorende uittreksels uit de Kamer van Koophandel van de Crown Groep genoegzaam blijkt dat X voortdurend binnen de Crown Groep met vennootschappen schuift en de handelsactiviteiten verplaatst. De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk dat deze verschuivingen niet alleen, zoals X stelt, vanuit fiscale redenen zijn ingegeven, maar dat zij — gegeven het feit dat de verkoop van de Tamron lenzen binnen een periode van minder dan zes maanden van Crown Photo International B.V. is overgenomen door Crown Photo International C.V, plaatsvindend vanuit hetzelfde adres [a-straat] [1a] te [a-plaats] in de garage naast de woning van X — ook ten doel hebben om het de merkhouder zo lastig mogelijk te maken om haar recht te handhaven. Alle vennootschappen presenteren zich bovendien als onderdeel van dezelfde Crown Group maakten tot voor kort gebruik van hetzelfde zaaksadres, met dezelfde postbus, hetzelfde emailadres en dezelfde telefoon- en faxnummers.
4.11.
Op grond van deze omstandigheden, in onderling samenhang bezien, kan niet op voorhand worden uitgesloten dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat X misbruik maakt van de identiteitsverschillen van de verschillende Crown vennootschappen. Het maken van zodanig misbruik levert naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad niet alleen een onrechtmatige daad op van de degene die de zeggenschap heeft over deze rechtspersonen, maar ook van de betrokken rechtspersonen zelf. Dit betekent dat de vorderingen van Tamron ook toewijsbaar zijn tegenover X, Crown Holding en Crown Facilities.
2.20.
In het door Deloitte opgestelde rapport naar aanleiding van de veroordeling van X c.s. om een goedgekeurde opgave te verstrekken van de vanaf 1 januari 2007 ingekochte Tamron-producten, is onder meer vermeld:
De heer X heeft ons aangegeven zelf niet meer in het bezit te zijn van de administratie van Crown Photo Internatyional B.V., Crown Photo International C.V., Crown Holding B.V. en Crown Facilities B.V. (…). Naar de heer X meedeelde heeft hij wel de medewerking verkregen van bovengenoemde vennootschappen. (…) Wij hebben alleen informatie ontvangen via de heer X.
2.21.
Nikon heeft op 13 september 2008 en op 10 december 2008 bij Ringfoto [B] in [b-plaats] een camera D300 met het Nikon-merk laten inkopen door het marktonderzoeksbureau Nederlandse Marktonderzoek Groep (NMG). In beide gevallen ontbrak de Warranty Card in de verpakking. Voorts waren Engels- en Spaanstalige handleidingen bijgesloten. Nikon Europe B.V. heeft na kennisneming van de serienummers met betrekking tot deze toestellen verklaard dat ‘the two D300 camera bodies were shipped by Nikon to the USA for sale on the US market. These products have therefore not been put on the European market by or with the permission of Nikon’. Ringfoto [B] heeft na sommatie door Canon diverse facturen van CPI (KvK nummer 09060818) en de CV (KvK nummer 27305781) verstrekt waarop verschillende Nikon-producten zijn vermeld.
2.22.
Foto [C] B.V. (hierna ‘[C]’) heeft eveneens Nikon-producten die niet voor de Europees Economische Ruimte bestemd zijn verkocht en geleverd die zij heeft besteld bij X. [C] heeft daarop betrekking hebbende facturen afkomstig van de CV, Oderma en OPX, waarop verschillende Nikon producten zijn vermeld, aan Nikon verstrekt. [C] heeft verder in een schriftelijke verklaring gedateerd 17 juli 2009 onder meer het navolgende verklaard:
Ik heb steeds contact met X en niet met iemand anders. Zijn telefoonnummer (…) en zijn email adressen (…) zijn altijd hetzelfde gebleven, als ook het adres dat op de facturen staat (…). Eind december stond er een adres in [c-plaats] op de facturen van Crown, maar ook de bestellingen waarop die facturen betrekking hebben, zijn afgehandeld zoals ik gewend was.
Als ik een bestelling bij de heer X wil plaatsen, ben ik gewend hem te bellen. (…) Van de heer X heb ik begrepen dat de prijsverschillen ook te maken hebben met de dagelijks verschillende valutakoersen. (…) Als ik een bestelling heb geplaatst, worden de producten meestal binnen een aantal dagen met een koerier bezorgd. Aan de doos waarin de producten worden verzonden is niet te zien van wie de zending afkomstig is. (…) Bij de levering zit geen pakbon. De facturen voor de bestelling ontvangen wij meestal een dag of twee dagen nadat de levering is bezorgd. (…)
Sinds begin dit jaar wordt er door de heer X in ieder geval ook onder de namen Oderma en OPX geleverd. Begin 2009 heb ik een bestelling bij de heer X geplaatst, zoals ik gewend ben (per telefoon). De producten werden op de gebruikelijke manier geleverd. De factuur voor de levering was echter afkomstig van Oderma in Zwitserland. Omdat ik bij X had besteld, heb ik ook betaald zoals ik gewend was te doen (…). Daarop ontving ik op 1 maart 2009 een e-mail van de heer X dat de betaling aan dat rekeningnummer onjuist was. Bij navraag naar de betekenis van dit bericht liet de heer X mij per telefoon weten dat ik door hem via Oderma zou worden beleverd en dat ik aan Oderma zou moeten betalen. (…) Ook een betalingsherinnering van 10 mei 2009 voor twee facturen van Oderma, voor de bij de heer X bestelde producten, kreeg ik via de heer X per e-mail (…).
Voor een levering in mei 2009 ontving ik opeens een factuur van OPX Media. De producten waarop deze factuur betrekking heeft, heb ik per telefoon bij de heer X besteld. Ik had bij die bestelling vermeld dat ik de producten met spoed nodig had. Bij navraag liet de heer X mij weten dat hij reguliere bestellingen via Oderma zou uitleveren en dat hij voor spoedbestellingen via OPX Media zou leveren. Producten die van OPX Media vandaan kwamen waren volgens de heer X al ‘ingeklaard’. De facturen die ik van OPX Media krijg, betaal ik door overmaking van het verschuldigde bedrag op de rekening van OPX Media die op de factuur staat.
Op de dozen die ik via Oderma of OPX Media ontvang staan geen afzenders vermeld. Overigens is er feitelijk niets veranderd, dat wil zeggen dat X nog altijd de enige contactpersoon is.
2.23.
De aan Ringfoto [B] verzonden facturen vermelden bovenaan allemaal ‘Crown Photo Internationalἡ en zijn blijkens het onderaan vermelde Kamer van Koophandel nummer eerst (in elk geval tot en met 4 oktober 2007) afkomstig van CPI en nadien (in elk geval vanaf 14 mei 2008) afkomstig van de CV. De aan [C] verzonden facturen dateren vanaf 3 maart 2008 en zijn tot en met 31 december 2008 afkomstig van de CV, nadien (vanaf 5 februari 2009) afwisselend van Oderma en OPX.
2.24.
X heeft ontvangstbevestigingen overgelegd getekend door E, op 28 januari 2009, waarin hij tekent voor de ontvangst van de administraties van Crown Photo International BV respectievelijk de CV. X heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat hij degene is die beide administraties in bezit had en aan E heeft overgedragen. Op genoemde datum was niet E maar Z ingeschreven als bestuurder van Crown Photo International B.V.
3. Het geschil
3.1.
Nikon vordert van de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Verbod
- A.
Elk der gedaagden te bevelen met onmiddellijke ingang na betekening van het in dezen te wijzen vonnis te staken en gestaakt te houden iedere directe of indirecte betrokkenheid bij inbreuk op de in het lichaam van de dagvaarding genoemde gemeenschapsmerken van Nikon, op straffe van hoofdelijke verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000, = (zegge: tienduizend euro) voor elke dag dat, dan wel voor elk afzonderlijk product waarmee — dit ter vrije keuze van Nikon — aan dit bevel niet zou zijn voldaan;
- B.
X te bevelen met onmiddellijke ingang na betekening van het in dezen te wijzen vonnis het verlenen van diensten — al dan niet tegen betaling en al dan niet in opdracht — aan bedrijven, waaronder (maar daartoe uitdrukkelijk niet beperkt) Crown Photo International BV, Crown Holding BV, Crown Facilities BV, Oderma AG en Essential Systems Ltd. & Co. KG, die direct of indirect betrokken zijn bij inbreuk op een of meer merken van Nikon door binnen de EER in het verkeer brengen van goederen waarvoor door de merkhouder geen toestemming is verleend, te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000, = (zegge: tienduizend euro) voor ieder afzonderlijk product waarmee X in strijd handelt met dit bevel, of — ter keuze van Nikon — voor elke dag of gedeelte van een dag waarop X in strijd handelt met dit bevel, met een maximum van € 3.000.000, = (zegge: drie miljoen euro);
Verbeurde dwangsommen
- C.
Gedaagden, primair hoofdelijk — des dat de een betalende, de anderen zullen zijn bevrijd —, subsidiair ieder afzonderlijk, te veroordelen tot betaling van € 10.000, = voor ieder van hen, per dag dat X of Crown Photo International B.V of Crown Holding BV, of Crown Facilities BV na 28 september 2009 niet volledig hebben voldaan aan de bevelen in het herstelde kort-geding vonnis van 1 september 2009 en tot betaling van € 10.000, = per dag dat Oderma AG na 30 september 2009 niet volledig heeft voldaan aan de bevelen in het herstelde kortgeding vonnis van 1 september 2009, ten titel van verbeurde dwangsommen, althans tot betaling van zodanige bedragen als uw rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, steeds te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat de dwangsom verschuldigd werd, danwel vanaf een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
Schadevergoeding
- D.
Elk der gedaagden hoofdelijk — des dat de een betalende, de anderen zullen zijn bevrijd — te bevelen de schade te vergoeden die Nikon heeft geleden en lijdt als gevolg van de inbreuken die ieder van hen heeft gemaakt op de merkrechten van Nikon en als gevolg van het onrechtmatig handelen van gedaagden jegens Nikon, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dezer dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;
Proceskosten
- E.
Elk der gedaagden hoofdelijk te veroordelen in betaling van de redelijke en evenredige proceskosten van Nikon als bepaald in artikel 1019h Rv., nader vast te stellen aan de hand van de door Nikon te verstrekken opgave.
3.2.
Ter onderbouwing van haar vorderingen stelt Nikon dat X c.s. binnen de Europese Economische Ruimte handelen in Nikon-producten zonder dat zij daarvoor toestemming van of namens Nikon Corporation hebben verkregen en dat zij zodoende inbreuk maken op de Nikon-merken uit hoofde van artikel 9 lid 1 sub a GMVo2.. Nikon stelt verder dat er sprake is van misbruik van identiteitsverschil tussen rechtspersonen, hetgeen niet alleen een onrechtmatige daad oplevert van degene die de zeggenschap heeft over deze rechtspersonen, maar ook van de betrokken rechtspersonen zelf en dat dit onrechtmatig handelen meebrengt dat voor zover X, Crown Holding en Crown Facilities niet zelf rechtstreeks inbreuk maken op de Nikon-merken, de tegen elk van hen ingestelde vorderingen op die grond toewijsbaar zijn. Voorts stelt Nikon dat [A] c.s. niet hebben voldaan aan het in kort geding gegeven bevel tot het doen van accountant gecertificeerde opgave als bedoeld in 5.3–5.6 en zodoende de dwangsom als daaraan in 5.7 verbonden heeft verbeurd. Ook stelt Nikon schade te hebben geleden als gevolg van het handelen door [A] c.s..
3.3.
X en Oderma voeren gemotiveerd verweer. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Niet verschenen gedaagden
4.1.
CPI, Crown Holding en Crown Facilities hebben in deze procedure verstek laten gaan. De vorderingen jegens deze gedaagden komen de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voor en zullen dan ook worden toegewezen als hierna vermeld. Dit vonnis geldt voor hen, vanwege de verschijning door X en Oderma, als op tegenspraak gewezen.
Verbod
Merkinbreuk
4.2.
Nikon heeft naar het oordeel van de rechtbank met de rapporten van NMG en Nikon Europe B.V., de door Ringfoto [B] en [C] verstrekte facturen, alsmede de verklaring van [C], voldoende onderbouwd gesteld dat zowel CPI als Oderma (en de CV) Nikon-producten zonder toestemming van de merkhouder binnen de EER in het verkeer hebben gebracht en aldus inbreuk hebben gemaakt op de Nikon-merken.
4.3.
De betwisting door X van de juistheid dan wel betrouwbaarheid van de rapporten van NMG en de vaststelling door Nikon Europe B.V. dat de door NMG aangekochte fotocamera's niet met toestemming van Nikon Corporation in de EER in het verkeer zijn gebracht, wordt gepasseerd. X heeft niet gemotiveerd aangeven op welke punten deze rapporten, facturen en verklaring onjuist zouden zijn en ook overigens ziet de rechtbank geen aanleiding de juistheid of betrouwbaarheid van deze stukken in twijfel te trekken. Voor zover er nog onduidelijkheid bij X bestond over het nummer op de doos, afgebeeld in productie 18, 4e pagina, is zulks ter comparitie opgehelderd. Hetzelfde heeft te gelden voor de stelling van X dat de verklaring van [C] onjuist of ongenuanceerd zou zijn en — zo begrijp de rechtbank — pas tot bewijs zou kunnen dienen als deze onder ede zou zijn afgelegd. X heeft op geen enkele wijze aangegeven waarom, op welke wijze en ter zake van welke daarin gestelde feiten die verklaring van [C] onjuist zou zijn. De inhoud van de verklaring is zodoende onvoldoende gemotiveerd betwist, waarmee deze vaststaat. Aan nadere bewijslevering, bijvoorbeeld door [C] onder ede te horen, komt de rechtbank dan niet toe.
4.4.
Het verweer van X en Oderma dat Nikon niet bewezen heeft dat de camera's en lenzen niet met haar toestemming in de EER op de markt zijn gebracht, moet eveneens worden verworpen. Het is immers aan gedaagden om zich op uitputting van de merkrechten van Nikon in de zin van artikel 13 GMVo te beroepen en daarvoor onderbouwd de feiten waaruit dat beoogde rechtsgevolg moet volgen te stellen. Gedaagden hebben evenwel niet onderbouwd gesteld dat en waarom er van uitputting sprake is, bijvoorbeeld doordat zij de producten (al dan niet rechtstreeks) van een (geautoriseerde) dealer hebben betrokken. De rechtbank komt zodoende niet toe aan de vraag wie eventueel het bewijs zou moeten leveren.
4.5.
Ten overvloede merkt de rechtbank op dat het volgens vaste rechtspraak in beginsel aan gedaagden is om te bewijzen dat de Nikon-producten door Nikon Corporation of met haar toestemming in de EER in het verkeer zijn gebracht (HvJ EG 8 april 2003, BIE 2004, 11, Van Doren/Lifestyle en HR 18 april 2008, LJN BC7429). Door X is een aantal omstandigheden opgesomd (zie vooral nr. 84 bij antwoord) waardoor er volgens hem aanleiding zou zijn van deze bewijsregel af te wijken. Samengevat komen die omstandigheden er op neer dat Nikon het onmogelijk zou maken na te gaan of een bepaalde camera of lens met haar toestemming in de EER in het verkeer is gebracht. Zo al juist, dienen die omstandigheden evenwel voor risico van de parallelhandelaar te blijven. Hij dient immers, alvorens over te gaan tot parallelle import van gemerkte producten, zich ervan te vergewissen dat de betreffende goederen met toestemming van de merkhouder in de EER op de markt zijn gebracht. Dat kan hij doen door aan zijn leverancier, als dat geen (geautoriseerde) dealer van de merkhouder is, te vragen naar de herkomst van de producten. Niet onderbouwd is gesteld noch anderszins is gebleken dat Nikon in feite de markten binnen de EER tracht af te schermen wat volgens voornoemd arrest van het HvJ EG een reden kan zijn om de bewijslast anders te leggen. De rechtbank laat dan nog daar dat Nikon onvoldoende betwist heeft gesteld, aan de hand van enkele serienummers achterhaald te hebben dat deze producten van buiten de EER afkomstig zijn.
4.6.
Namens Oderma is naar voren gebracht dat deze vennootschap zowel handelt in producten die niet zijn bestemd voor de EER als in producten die daar wel voor bestemd zijn. Producten bestemd voor buiten de EER zou zij niet binnen de EER verkopen en zij heeft voor producten binnen de EER een aparte website www.topfoto.nu. Tot slot zou het volgens haar hoogstens om incidenten zijn gegaan. Oderma gaat evenwel voorbij aan de duidelijke verklaring van [C] ter zake en de daarbij gevoegde facturen afkomstig van Oderma met data 5 en 20 februari 2009 gericht aan Foto [C] B.V. waarop de nodige Nikon-producten staan vermeld. Niet is onderbouwd gesteld dat die Nikon-producten met toestemming van Nikon in de EER in het verkeer zijn gebracht. De omstandigheid dat voormelde leveringen alle dateren van voor het kort geding, maakt niet dat er geen sprake zou zijn van (dreigende) inbreuk, zodat een verbod daartoe gerechtvaardigd is. In de omstandigheden van de onderhavige zaak, waaronder het hierna nog nader te noemen misbruik van rechtspersonen, is tevens jegens Oderma een verbod tot betrokkenheid bij merkinbreuk toe te wijzen.
Betrokkenheid van X
4.7.
De rechtbank is van oordeel dat genoegzaam is gebleken dat X in persoon betrokken is (geweest) bij de handel in Nikon-producten. Tijdens het kort geding en ook ter comparitie heeft hij verklaard dat hij tot 1 november 2008 in dienst was van de CV (waarvan uit de verklaring van [C] duidelijk is dat deze in die periode in de Nikon-producten handelde). Hij heeft voorts gesteld dat hij de CV tot 1 januari 2009 ‘van dienst is geweest’ en dat hij nadien ‘als tussenpersoon’ betrokken is gebleven bij de handel in fotoapparatuur. Zijn diensten aan de CV en werkzaamheden als tussenpersoon bestaan erin dat hij bij hem binnenkomende bestellingen ‘doorgeeft’ aan de CV of (later) Oderma. Deze verklaring van X vindt steun in de schriftelijke verklaring van [C]. Nu X via vele rechtspersonen als bestuurder en aanspreekpunt in het verleden betrokken was bij inbreuk, kan het daartoe strekkende sub A gevorderde verbod jegens hem worden toegewezen.
4.8.
Uit het voorgaande volgt tevens dat X als tussenpersoon is te kwalificeren wiens diensten worden gebruikt bij de inbreuk door Oderma, de CV en CPI. Tegen hem kan daarmee het sub B gevorderde verbod worden toegewezen op de voet van artikel 2.26 BVIE (juncto art. 11 Handhavingsrichtlijn, artikelen 14 lid 1 en 102 GMVo).
Verbeurte van dwangsommen
4.9.
X heeft zijn aansprakelijkheid voor verbeurde dwangsommen door de overige gedaagden en dat hij zelf het vonnis niet juist zou zijn nagekomen betwist. De rechtbank overweegt dat de voorzieningenrechter niet heeft bepaald dat X (hoofdelijk) aansprakelijk is voor verbeurte van dwangsommen door andere veroordeelde vennootschappen. In de beslissing onder 5.7 staat immers dat ‘elk der gedaagden’ de betreffende dwangsom zal verbeuren voor zover ‘hij niet volledig’ nakomt. Onder die omstandigheden kan X niet alsnog hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor door de overige gedaagden verbeurde dwangsommen.
4.10.
Iets anders is dat X ingevolge 5.4 van de beslissing, gelezen in samenhang met r.o. 4.20, ook opgaaf had moeten doen van Nikon-producten die door derden zijn verkocht waarbij hij — kort gezegd — als tussenpersoon optrad. X heeft geen opgaaf daartoe gedaan, zelfs niet een waaruit de leveringen aan [B] of [C] zouden zijn af te leiden. Hij stelt echter dat hij de andere rechtspersonen niet kan dwingen tot het doen van opgave (waardoor hij ook zelf opgave zou kunnen doen, zo begrijpt de rechtbank) en hij niet langer in het bezit is van de betreffende administraties. Naar de kern genomen betoogt X derhalve dat het voor hem onmogelijk zou zijn om aan het hem opgelegde bevel te voldoen. Volgens artikel 61 ld Rv en vaste jurisprudentie van het Benelux Gerechtshof (vgl. Benelux Gerechtshof 12 februari 1996, NJ 1996, 344 en 27 juni 2008, NJ 2008, 399) is het beoordelen van de onmogelijkheid om aan een vonnis te voldoen en het verbinden van consequenties daaraan echter voorbehouden aan de rechter die de betreffende dwangsom heeft opgelegd. X diende derhalve een daartoe strekkende vordering in te dienen bij de voorzieningenrechter die het bevel aan hem had gegeven, hetgeen hij niet heeft gedaan. De rechtbank laat nog daar dat X dit argument in feite ook reeds in het kort geding aan de orde had gesteld en het aldaar niet geloofwaardig is geoordeeld (r.o. 4.19). Dit betekent dat X door het niet verstrekken van de door het vonnis vereiste opgave de terzake opgelegde dwangsommen tot het maximum heeft verbeurd. Nu X op geen enkele reële wijze uitvoering heeft gegeven aan dit onderdeel van de beslissing, is matiging — zo al mogelijk in verband met NJF 2004, 306 en NJF 2005, 217 — niet op zijn plaats. In 5.7 van de beslissing valt immers te lezen dat de voorzieningenrechter de dwangsom zette op onvolledige ‘nakoming aan een of meer van de bevelen in 5.1 tot en met 5.6’ en dus tevens op enkel onvolledige nakoming van het bevel in 5.2, zoals hier.
4.11.
Ook Oderma is in gebreke gebleven een opgave te verstrekken, zodat zij de ter zake gevorderde dwangsommen heeft verbeurd. Haar stelling dat zij geen producten in de EER in het verkeer heeft gebracht en om die reden geen dwangsommen heeft verbeurd, gaat niet op. De voorzieningenrechter had immers reeds aangenomen dat Oderma dit wel had gedaan (r.o. 4.8). Aldus kan Oderma niet volstaan met slechts te herhalen wat zij in het kort geding had aangevoerd. Minst genomen had zij een onafhankelijke accountant haar stellingen op waarheid moeten laten toetsen, zoals ook met zoveel woorden in 5.6 aan haar is bevolen. Door dit na te laten, heeft zij de dwangsommen verbeurd. Om dezelfde redenen als hiervoor genoemd, is Oderma niet hoofdelijke aansprakelijk voor de door andere gedaagden verbeurde dwangsommen.
Schadevergoeding
4.12.
Aannemelijk is dat Nikon als gevolg van de vastgestelde inbreuken mogelijk enige schade heeft geleden zodat de gevorderde schade op te maken bij staat kan worden toegewezen. X is hoofdelijk aansprakelijk, derhalve ook voor de schade die is berokkend door de overige gedaagden. X heeft namelijk naar het oordeel van de rechtbank misbruik gemaakt van identiteitsverschil tussen rechtspersonen, in het bijzonder ook de in deze procedure betrokken Crown-vennootschappen en Oderma, maar ook de CV (en in het kort geding nog: OPX). Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat X — blijkens de eerder tegen hem en/of de door hem gecontroleerde vennootschappen uitgesproken vonnissen alsmede de in dit vonnis vastgestelde merkinbreuken — stelselmatig betrokken is geweest bij de niet toegestane parallelimport van fotoapparatuur. Zoals blijkt uit hetgeen bij de feiten is weergegeven maakt hij daarbij formeel steeds gebruik van andere vennootschappen, waaronder in ieder geval Crown International B.V., Crown Photo International BV, de CV, OPX, Oderma en Essential Systems KG. Daarbij worden steeds activiteiten van de ene naar de andere vennootschap overgedragen, zoals van Crown International B.V. naar CPI, en vervolgens naar de CV, overigens zonder dat dit voor de afnemers duidelijk kenbaar is. De verschillende vennootschappen maken immers steeds gebruik van (vrijwel)identieke handelsnamen, in het bijzonder Crown Group en Crown Photo International en is het briefpapier (en overigens ook het bankrekeningnummer) van Crown International BV en van de CV identiek, met uitzondering van het Kamer van Koophandel en BTW nummer. Voorts wordt niet op de verpakking vermeld van wie de levering afkomstig is, zodat de identiteit van de feitelijk leverancier onbekend blijft. Blijkens de verklaring van [C] is het evenwel steeds X in persoon die de bestellingen ontvangt en ervoor zorgt dat ze worden uitgeleverd.
4.13.
Het formeel aanstellen van andere bestuurders — waarbij steeds dezelfde namen opduiken, zoals E, Z en Y — en het overdragen van aandelen aan buitenlandse vennootschappen, zijn kennelijk uitsluitend bedoeld om de persoonlijke betrokkenheid van X te verbloemen. Ook het uitschrijven van zichzelf bij de gemeentelijke basisadministratie naar het adres van een hotel in [land] (waar men hem zelfs niet eens als gast heeft mogen begroeten, productie 27 Nikon), terwijl X niet heeft bestreden dat hij nog altijd aan zijn ‘oude’ adres op nummer [1] woonachtig is, alsmede het wijzigen van het adres van de Crown-vennootschappen, terwijl in de Memorie van Grieven d.d. 7 juli 2009 is gesteld en X ter zitting heeft verklaard dat de vennootschappen nog altijd feitelijk kantoor houden in de naast zijn woning gelegen garage met het adres [1a], moeten in dat licht worden gezien.
4.14.
De volgende sterke aanwijzing dat X feitelijk de zeggenschap heeft over de in zijn opdracht door Oderma en Essential Systems KG / OPX verrichtte leveringen van Nikon-producten is reeds door de voorzieningenrechter gesignaleerd (r.o. 4.13). Zowel Crown International BV, de CV als ook OPX en Oderma hebben hun factuuradministratie hetzelfde ingericht. Al hun factuurnummers bestaan uit 5 cijfers, beginnend met het jaar waarin de factuur wordt gestuurd (7 in 2007, 8 in 2008 en 9 in 2009), gevolgd door een per levering oplopend volgnummer dat kennelijk niet is gerelateerd aan de afnemer, getuige de door Ringfoto [B] en [C] overgelegde facturen die in tijd oplopende nummers hebben. Dit systeem werd blijkens een door Ringfoto [B] verstrekte factuur al in juni 2007 door Crown Photo International BV gehanteerd, derhalve in de periode dat X van die vennootschap (via Crown Holding) bestuurder en enig aandeelhouder was. Opvallend is dat de facturen van Oderma en OPX die [C] opeenvolgend hebben geleverd, ook opeenvolgende factuurnummers hebben. Vanaf februari 2009 zijn er facturen van Oderma beginnend met nummer 90104 en oplopend tot 90218 op 16 april 2009, dan volgen facturen van OPX d.d. 25 en 26 mei 2009 met nummers 90272 en 90275, dan van Oderma factuurnummer 90283 d.d. 4 juni 2009, dan weer een factuur van OPX met nummer 90285 d.d. 10 juni 2009, vervolgens weer een factuur van Oderma met nummer 90292 d.d. 16 juni 2009 en ten slotte weer een factuur van OPX met nummer 90311 d.d. 29 juni 2009. Zie in dit verband ook productie 11 bij antwoord.
4.15.
Een en ander is door X en Oderma na de desbetreffende overwegingen in het kort geding vonnis onvoldoende weerlegd. Zelfs als juist zou zijn dat er een fiscale reden was om de activiteiten van CPI te starten vanwege een compensabel verlies, dan verklaart dit nog geenszins het overige husselen met vennootschappen. Oderma heeft er nog op gewezen dat zij buiten X om leverde en factureerde en dat Crown een ontvangen betaling die eigenlijk bestemd was voor Oderma, terug heeft gestort. Dit argument overtuigt niet. Er wordt immers geen verklaring gegeven waarom de factuurnummers dan wel doorlopen zoals hiervoor reeds gesignaleerd en, belangrijker nog, waarom [C] een betalingsherinnering voor een factuur van Oderma ontving van X. [C] heeft voorts verklaard dat al die tijd de enige contactpersoon voor hem X (met hetzelfde telefoonnummer en emailadres) was, kennelijk ook nog toen hij facturen ontving van Oderma.
4.16.
Bij deze stand van zaken is door Nikon genoegzaam duidelijk gemaakt dat X persoonlijk de leidende rol vervult (en vervulde) bij de uitvoering van de bij hem geplaatste bestellingen, waarbij hij de in dit geding betrokken partijen — en andere, waaronder Essential Systems KG, OPX en de CV — gebruikt(e) als dekmantel om zijn eigen persoonlijke betrokkenheid aan het zicht te onttrekken.
4.17.
Nu het maken van misbruik van identiteitsverschillen van verschillende vennootschappen niet alleen een onrechtmatige daad oplevert van degene die zeggenschap heeft over deze personen — in dit geval X — maar ook van de rechtspersonen zelf, brengt het voorgaande met zich dat de vorderingen van Nikon ook op deze grondslag toewijsbaar zijn jegens X en Oderma en daarnaast op deze grond — in gelijke mate — toewijsbaar zijn jegens CPI, Crown Holding en Crown Facilities (deze laatste zijn als hiervoor overwogen niet verschenen maar het zij voor de duidelijkheid overwogen). X heeft weliswaar nog gesteld dat Crown Holding en Crown Facilities niet in de fotoapparatuur zouden hebben gehandeld, maar gelet op voormelde merkinbreuk door de andere vennootschappen en bijbehorend misbruik, acht de rechtbank niettemin de mogelijkheid aanwezig dat uit een accountantsrapportage iets anders zal blijken, zodat de mogelijkheid van enige schade toegebracht door die vennootschappen (en aldus door het misbruik van X) aanwezig wordt geacht.
4.18.
De rechtbank voegt hier nog aan toe dat X als tussenpersoon, bestuurder of feitelijk beleidsbepaler, dan wel als aandeelhouder van de vennootschappen onrechtmatig jegens Nikon heeft gehandeld gelet op het bepaalde in HR 15 februari 2002, NJ 2002, 464. De Hoge Raad heeft in dat arrest overwogen dat indien een persoon bevordert dan wel niet voorkomt dat merkinbreuk door een vennootschap wordt gepleegd, terwijl hij daartoe in zijn hoedanigheid tot deze vennootschap in staat is, handelt in strijd met de zorgvuldigheid waartoe hij jegens de merkhouder is gehouden.
4.19.
Hiervoor is reeds gebleken dat X feitelijk leiding gaf aan de inbreuk door de bestellingen op te nemen en de uitleveringen te verzorgen, terwijl hij als gevolg van de vele procedures sedert 2005 zonder meer op de hoogte moet zijn geweest van het inbreukmakende karakter van dat handelen, ook voor zover hij dat deed in het kader van zijn functie bij de betreffende vennootschap. Op die grond is X derhalve evenzeer aansprakelijk voor de schade die voortvloeit uit de betreffende inbreuk, nu hij zulks niet heeft voorkomen.
4.20.
Anders dan door X nog is aangevoerd, kan deze schadevergoedingsplicht niet beperkt zijn tot de periode tot 17 september 2007 of 17 juli 2008, nu uit hetgeen hiervoor onder 4.12 – 4.14 is overwogen blijkt dat hij ook nadien zeggenschap had over de diverse rechtspersonen en hij in die gehele periode bovendien niet heeft voorkomen dat er inbreuk werd gepleegd doch deze integendeel heeft bevorderd.
Slotsom en proceskosten
4.21.
Het onder A-D bij dagvaarding gevorderde kan als na te melden worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt, in die zin dat deze wordt gemaximeerd. Gelet op het aangenomen misbruik van identiteitsverschillen tussen de verschillende gedaagden, zal thans tevens worden toegewezen dat deze hoofdelijk verbeuren.
4.22.
[A] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld volgens 1019h Rv. X c.s. heeft de hoofdelijke verschuldigdheid daarvan niet betwist, zodat dit zal worden toegwezen. X heeft nog wel gesteld dat het hier in feite een eenvoudige bodemprocedure betreft. Gelet echter op de omvang van deze zaak, de hoeveelheid verweren en de vele verschillende rechtspersonen, acht de rechtbank die stelling van X c.s. onvoldoende onderbouwd. De redelijkheid van de door de advocaten van Nikon gemaakte uren, noch hun uurtarieven, is voor het overige betwist, zodat de Nikon deze kosten ten volle vergoed dient te krijgen ter hoogte van € 36.991,39. De rechtbank maakt uit de stukken op dat griffierechten, dagvaardingskosten en de kosten van de vertaling daarvan in dat bedrag zijn opgenomen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1.
beveelt elk der gedaagden met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden iedere directe of indirecte betrokkenheid bij inbreuk op de in het lichaam van de dagvaarding genoemde gemeenschapsmerken van Nikon, op straffe van hoofdelijke verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000,= (zegge: duizend euro) voor elke dag dat, dan wel voor elk afzonderlijk product waarmee — dit ter vrije keuze van Nikon — aan dit bevel niet zou zijn voldaan;
5.2.
beveelt X met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis het verlenen van diensten — al dan niet tegen betaling en al dan niet in opdracht — aan bedrijven, waaronder (maar daartoe uitdrukkelijk niet beperkt) Crown Photo International BV, Crown Holding BV, Crown Facilities BV, Oderma AG en Essential Systems Ltd. & Co. KG, die direct of indirect betrokken zijn bij inbreuk op een of meer merken van Nikon door binnen de EER in het verkeer brengen van goederen waarvoor door de merkhouder geen toestemming is verleend, te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000,= (zegge: duizend euro) voor ieder afzonderlijk product waarmee X in strijd handelt met dit bevel, of — ter keuze van Nikon — voor elke dag of gedeelte van een dag waarop X in strijd handelt met dit bevel, met een maximum van € 2.000.000,= (zegge: twee miljoen euro);
5.3.
veroordeelt gedaagden tot betaling van € 10.000,= per dag dat X of Crown Photo International BV of Crown Holding BV, of Crown Facilities BV na 28 september 2009 niet volledig heeft voldaan aan de bevelen in het herstelde kort-geding vonnis van 1 september 2009 en tot betaling van € 10.000,= per dag dat Oderma AG na 30 september 2009 niet volledig heeft voldaan aan de bevelen in het herstelde kort-geding vonnis van 1 september 2009, ten titel van verbeurde dwangsommen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat de dwangsom verschuldigd werd;
5.4.
beveelt elk der gedaagden hoofdelijk — des dat de een betalende, de anderen zullen zijn bevrijd — de schade te vergoeden die Nikon heeft geleden en lijdt als gevolg van de inbreuken die ieder van hen heeft gemaakt op de merkrechten van Nikon en als gevolg van het onrechtmatig handelen van gedaagden jegens Nikon, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;
5.5.
veroordeelt [A] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Nikon tot op heden begroot op € 36.991,39;
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.F. Brinkman en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2012.
Voetnoten
Voetnoten Uitspraak 16‑05‑2012
Verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Gemeenschapsmerk