13.2.3 De procedurele waarborgen van artikel 8 EVRM

Het EHRM heeft onder artikel 8 EVRM (het recht op privé- en familieleven) diverse procedurele waarborgen ingelezen die gelden op diverse rechtsterreinen.1 Zo gelden in milieuzaken, uithuisplaatsingszaken, vreemdelingenzaken en verplaatsingszaken (van Roma) procedurele verplichtingen. Daarnaast passeerden in deze studie de procedurele eisen die het EHRM heeft ontwikkeld in privacy-kwesties (toegang tot persoonlijke/vertrouwelijke informatie) en (zij het beknopter) in de gevallen van de inzet van strafrechtelijke bevoegdheden de revue. De ‘proceduralisering’ van artikel 8 EVRM is duidelijk zichtbaar in dit type zaken. Een greep uit de procedurele waarborgen onder dit recht levert de volgende opsomming op (niet uitputtend).2 De besluitvormingsprocedure dient zorgvuldig te zijn, waarbij de betrokkenen tijdig moeten worden geïnformeerd en zo nodig gehoord. Ook is voorafgaand onderzoek onder omstandigheden een procedureel vereiste onder artikel 8 EVRM, en dient de tenuitvoerlegging van de uitspraak daadwerkelijk plaats te vinden. Hoewel veel van de eisen in de praktijk zien op de besluitvorming, is de rechter onder artikel 8 EVRM ook nog altijd belast met de naleving van de procedurele waarborgen onder dit artikel.

Op hoofdlijnen heeft de procedurele tendens onder artikel 8 EVRM een aantal bevindingen opgeleverd.3 In de eerste plaats leent de ruime margin of appreciation die de Staten onder het recht op privé- en familieleven toekomt zich bij uitstek voor het inlezen van procedurele waarborgen. De inhoudelijke beoordelingsruimte van de nationale actoren is ruim; de procedurele ruimte is beperkt(er). Bovendien heeft het Hof deze inhoudelijke beoordelingsruimte in sommige gevallen afhankelijk gemaakt van de aanwezigheid van de procedurele waarborgen in de nationale procedure en het gewicht dat aan de belangen van de betrokkenen is toegekend. Hoe meer procedurele garanties, des te ruimer is de margin of appreciation. Dit onderstreept het belang en de betekenis van de aanwezigheid en naleving van procedurele waarborgen onder een materieel EVRM-recht in de nationale procedure.

In de tweede plaats blijft de precieze toepassing van de procedurele waarborgen onder artikel 8 EVRM erg zaaksgebonden. Net zoals dat het geval is onder de artikelen 2 en 3 EVRM en artikel 1 EP EVRM. Een belangrijk verschil met de ‘gewone’ onderzoeksplicht onder artikel 2 en 3 EVRM is echter dat de procedurele eisen onder artikel 8 EVRM al voorafgaand aan de inmenging aan de orde kunnen zijn. De procedurele plicht om in milieuzaken de eventuele (onomkeerbare) gevolgen voor het milieu, de gezondheid en/of de leefomgeving van het verlenen van een fabrieksvergunning te onderzoeken geldt voorafgaand aan de daadwerkelijke vergunningverlening. Wanneer dit onderzoek tenslotte pas na de vergunningverlening plaatsvindt, schiet dit zijn doel om de leefomgeving van de betrokkenen te beschermen immers voorbij. De procedurele onderzoekplicht onder artikel 2 en 3 EVRM geldt daarentegen achteraf, en ziet niet op preventie maar op het achteraf boven tafel krijgen van de feiten. Hoewel de 8 EVRM-jurisprudentie heel casuïstisch is, is uit deze jurisprudentie toch een viertal factoren af te leiden die dienst kunnen doen als handvat en als alarmbel fungeren voor de nationale autoriteiten.

De eerste factor is de fundamentele aard van het recht. Hoe fundamenteler het belang van klager, hoe meer waarde het Hof hecht aan een zorgvuldige nationale procedure. Een vitaal belang, of rechten die als ‘intimate or key rights’ onder artikel 8 EVRM worden aangemerkt, kwalificeert het Hof als fundamenteel, en dit gaat gepaard met extra procedurele bescherming.

De tweede factor ziet op de ernst van de inmenging en de daarmee gepaard gaande (schadelijke) gevolgen. Hoe ernstiger de inmenging, hoe ernstiger doorgaans de consequenties. Ook de eventuele onomkeerbare schade speelt hierbij een rol. Wanneer de schade onomkeerbaar is, impliceert dit dat de inmenging ernstig is. De ernst van de inmenging en de onomkeerbare schade hebben een aanscherping van de procedurele eisen tot gevolg. In deze gevallen is (procedureel) zorgvuldig optreden door de nationale autoriteiten geboden. Bovendien vervaagt het onderscheid tussen de procedurele eisen die onder de fundamentele absolute rechten en onder de relatieve rechten gelden wanneer we de ernst van de aantasting en het fundamentele belang als uitgangspunt nemen. In het geval dat de aantasting ernstig is onder het relatieve artikel 8 EVRM-recht, en het bovendien gaat om een vitaal (en dus fundamenteel) belang, doet de striktheid van de procedurele artikel 8 EVRM-eisen niet onder voor de procedurele eisen die gelden in het geval dat een fundamenteel absoluut recht wordt aangetast. Een inmenging in een absoluut en fundamenteel recht is overigens per definitie ernstig en vergaand (en ook sneller onomkeerbaar). Binnen een relatief recht kan het Hof dus differentiëren welke procedurele bescherming geboden moet worden aan de afzonderlijke (fundamentele) deelbelangen. Hierdoor is het onderscheid tussen de striktheid van de procedurele eisen onder een absoluut recht en een relatief recht op punten kleiner dan op het eerste gezicht lijkt.

De derde en vierde factor zien op de bijzondere bescherming van kwetsbare groepen en het beste belang van het kind. Een inhoudelijk criterium als het behoren tot een kwetsbare groep, of het belang van een minderjarig kind kan de procedure kleuren. Deze categorie personen moet worden gehoord en binnen de belangenafweging moet voldoende gewicht worden toegekend aan wat in het beste belang van het kind is. Tot zover de factoren.

Voor wat betreft de relatie tussen de procedurele component van het recht op privé- en familieleven en de procedurele eisen van artikel 6 en 13 EVRM, en de eventuele toegevoegde waarde geldt dat een aantal van de typische 6 EVRM-eisen onderdeel kunnen zijn van artikel 8 EVRM. Zo kan het snelheidsvereiste en de tenuitvoerlegging van een uitspraak in sommige gevallen onderdeel uitmaken van artikel 8 EVRM. Daarnaast brengen de procedurele waarborgen onder het laatste artikel verplichtingen voor de nationale autoriteiten met zich die niet onder artikel 6 EVRM voor deze autoriteiten gelden. Op grond van artikel 6 EVRM hoeft de besluitvorming rond een uithuisplaatsing niet extra zorgvuldig te zijn in verband met de lastige omkeerbaarheid van de uiteindelijke beslissing. De procedurele component van artikel 8 EVRM vereist dit wel. Dit procedurele 8 EVRM-vereiste is daarmee nieuw, en dus van toegevoegde waarde ten opzichte van artikel 6 EVRM. Nog verstrekkender, en daarmee van toegevoegde waarde, zijn de gevallen waarin het EHRM via artikel 8 EVRM het toepassingsverbod van artikel 6 EVRM omzeilt en een (of meer) 6 EVRM-eisen toepast op het vreemdelingenrecht. Niet alleen onder artikel 8 EVRM, maar ook onder artikel 13 EVRM heeft het Hof dit meerdere malen gedaan. In die gevallen mag de vreemdelingenrechtelijke procedure niet onredelijk lang duren, moet de procedure toegankelijk zijn (impliciete verwijzing naar toegang tot de rechter onder artikel 6 EVRM) en moet betrokkene worden gehoord. De ‘proceduralisering’ van artikel 8 EVRM is dus van toegevoegde waarde omdat het andersoortige verplichtingen dan artikel 6 EVRM en artikel 13 EVRM met zich brengt. Bovendien wordt door deze procedurele tendens niet alleen de werkingssfeer uitgebreid (ook in de voorfase) maar ook het rechtsterrein, i.e. het vreemdelingenrecht.

Voor de vraag tot slot tot welke autoriteit de procedurele waarborgen onder artikel 8 EVRM zich richten is de aard van de zaak, het type verplichting en de eventuele onomkeerbare schade van belang. In het geval van onomkeerbare schade is snel, en dus vroegtijdig optreden geboden. Dit heeft tot gevolg dat het dan vaak het beslissende orgaan is dat als eerste aan zet is. De onomkeerbaarheid van de schade houdt ook verband met de aard van de zaak. Ook daar geldt dat de omstandigheden voorafgaand optreden kunnen verlangen, zoals in het eerder genoemde geval van de vergunningverlening aan een fabriek. Het past tenslotte niet bij de gedachte van effectieve rechtsbescherming wanneer pas in de rechterlijke fase wordt gekeken of de vergunningverlening schadelijk is voor de leefomgeving van de betrokkene. Daarom is ook hier vertaald naar de nationale procedure de uitvoerende instantie primair belast met de uitvoering van de verplichting. Tot slot speelt het type verplichting een rol. Het horen van Roma over het verplaatsingsvoornemen van de uitvoerende autoriteiten gebeurt door diezelfde autoriteiten en dit dient al tijdens de besluitvorming plaats te vinden.4