HR, 19-10-2018, nr. 18/01175

Zaaknr: 18/01175

mr. M.L.C.C. Lückers

Zitting: 13 juli 2018

Conclusie inzake:

[de moeder]

(hierna: de moeder),

verzoekster tot cassatie,

advocaat: mr. S. Kousedghi

tegen

Raad voor de Kinderbescherming, Regio Midden-Nederland

(hierna: de raad),

verweerder in cassatie,

niet verschenen.

Het gaat in deze zaak om de beëindiging van het ouderlijk gezag van de moeder over haar minderjarige dochter. In cassatie staat centraal de vraag of het hof het door de moeder in haar appelschrift gedane subsidiaire verzoek om op de voet van art. 810a lid 2 Rv een deskundige te benoemen, (ongemotiveerd) mocht passeren.

1. Feiten en procesverloop1.

In deze zaak wordt uitgegaan van de volgende feiten.2.

1.1 Uit de relatie die de moeder heeft gehad met [de vader] (hierna: de vader) is op [geboortedatum] 2007 geboren de thans nog minderjarige [de minderjarige] (hierna: de minderjarige). De moeder en de vader waren tot 23 februari 2017 gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over de minderjarige.

1.2 Bij beschikking van 19 mei 2010 heeft de kinderrechter de minderjarige voor de duur van een jaar onder toezicht gesteld. Deze maatregel is nadien telkens verlengd.

1.3 De moeder is op 15 september 2011 gehuwd met [betrokkene 1]. In oktober 2014 is de echtscheiding uitgesproken (zie verweerschrift moeder eerste aanleg p. 1).

1.4 Bij beschikking van 25 juli 2013 heeft de kinderrechter een machtiging tot uithuisplaatsing van de minderjarige verleend. Ook deze maatregel is nadien telkens verlengd.

1.5 Sinds september 2014 verblijft [de minderjarige] in een gezinshuis van ’s Heerenloo.

1.6 De verblijfplaats van de vader is sinds eind mei 2016 onbekend.

1.7 Bij beschikking van 17 november 2016 heeft de kinderrechter in de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Almere, de machtiging tot uithuisplaatsing van [de minderjarige] in een gezinshuis verlengd voor de duur van de ondertoezichtstelling. Het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft deze beschikking bekrachtigd bij beschikking van 28 maart 2017.

1.8 Bij verzoekschrift van 21 juli 2016, ingekomen op 25 juli 2016, heeft de raad zich gewend tot de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, met het verzoek het gezag van de moeder en de vader over de minderjarige te beëindigen en de William Schrikker Stichting (hierna: de GI) tot voogd over de minderjarige te benoemen.

1.9 De moeder heeft verweer gevoerd. Zij heeft primair verzocht het verzoek van de raad af te wijzen. Subsidiair heeft de moeder verzocht een deskundige te benoemen op de voet van art. 810a lid 2 Rv.

1.10 Bij beschikking van 23 februari 2017 heeft de rechtbank de verzoeken van de raad toegewezen. De rechtbank heeft de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voor zover van belang overwoog de rechtbank als volgt met betrekking tot het subsidiaire verzoek van de moeder en het verzoek van de raad tot beëindiging van het gezag:

“(…) Op grond van artikel 1:266, eerste lid, aanhef en onder a. en b., van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan de rechtbank het gezag van een ouder beëindigen indien een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd en de ouder niet de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding als bedoeld in artikel 1:247, tweede lid BW, in staat is te dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn of de ouder het gezag misbruikt.

Ten aanzien van het verzoek van moeder om een onderzoek door een deskundige overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van artikel 810a, tweede lid, Rv kan een deskundige benoemd worden, mits dat mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich hier niet tegen verzet. De rechtbank is van oordeel dat een contra-expertise niet noodzakelijk is om tot een beslissing te komen. De rechtbank heeft geen aanleiding om te twijfelen aan de deskundigheid en zorgvuldigheid van de Raad bij het uitvoeren van het onderzoek en acht zich voldoende geïnformeerd om tot een beslissing te komen. Een onderzoek acht de rechtbank ook niet in het belang van [de minderjarige] omdat zij dan opnieuw wordt belast met de juridische strijd.

Hoewel de rechtbank de wens van moeder om [de minderjarige] zelf op te voeden en te verzorgen begrijpt, staat voor de rechtbank voldoende vast dat het, gelet op de kind eigen problematiek van [de minderjarige], niet mogelijk en niet in haar belang is dat zij weer wordt thuisgeplaatst. Dat moeder stelt over voldoende pedagogische vaardigheden te beschikken en niet de hulp te hebben gekregen te hebben om haar capaciteiten te vergroten, doet daaraan niet af. Het gaat in onderhavige zaak niet om een kans die moeder moet krijgen maar om het belang van [de minderjarige].

[de minderjarige] is in juli 2013 uit huis geplaatst en vanaf september 2014 verblijft zij in het gezinshuis. De aanvaardbare termijn voor een terugplaatsing bij de moeder is, in tegenstelling tot hetgeen moeder stelt, al aangevangen op het moment dat [de minderjarige] uit huis is geplaatst. Ten tijde van de mondelinge behandeling van het verzoek bedroeg die termijn drieënhalf jaar. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de aanvaardbare termijn voor thuisplaatsing inmiddels is verstreken. Het Gerechtshof heeft dat in zijn beschikking d.d. 10 november 2016 reeds geoordeeld. Met de Raad is de rechtbank van oordeel dat de ontwikkeling van [de minderjarige] gewaarborgd dient te worden door rust en duidelijkheid te creëren over het perspectief van [de minderjarige].

Gelet op het voorgaande en gelet op het feit dat van vader niets valt te verwachten met betrekking tot de uitoefening van het gezag omdat hij niet betrokken is bij [de minderjarige] en omdat hij geen bekende woon- of verblijfplaats heeft en onbereikbaar is, zal de rechtbank in het belang van [de minderjarige] het verzoek van de Raad toewijzen. (…)”

1.11 Van de beschikking van 23 februari 2017 is (alleen) de moeder in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. De moeder heeft het hof verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het inleidend verzoek van de raad tot beëindiging van het gezag van de moeder over de minderjarige af te wijzen. Subsidiair heeft de moeder het hof verzocht haar verzoek tot benoeming van een deskundige op de voet van art. 810a lid 2 Rv toe te wijzen.

1.12 Op 20 oktober 2017 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Ter zitting heeft de moeder haar verzoek gewijzigd. Haar advocaat heeft in dat verband het volgende verklaard (onderstreping mijnerzijds, A-G):3.

“(…) er is het een en ander veranderd sinds de vorige uitspraken van het hof. De omgang tussen de moeder en [de minderjarige] is flink uitgebreid en verloopt goed.

[de minderjarige] mag ook met kerst vier dagen komen logeren bij de moeder. Daarnaast is er een goede samenwerking tussen de moeder en de betrokken personen en instanties, zoals de gezinshuisouders, de gezinsvoogd en ’s Heerenloo. De moeder wordt betrokken bij de speltherapie van [de minderjarige] en andere behandeling van [de minderjarige]. Op basis van twee sessies zijn vergaande conclusies getrokken, waaronder dat de moeder onvoldoende zou kunnen inspelen op de behoefte van [de minderjarige]. Dat is geen onafhankelijk oordeel geweest. Daar zijn steken laten vallen en ze hebben dat later ook erkend. De speltherapeut formuleert het nu ook anders en ziet dat de moeder nu wel wat sturing geeft. We hebben het dan over april 2015. We liepen daarna tegen dichte deuren aan met ons verzoek om een deskundigenonderzoek. Het is nu opgepakt en de moeder is daar blij mee. De moeder heeft nu meer rust en kan het beter loslaten. De moeder communiceert rechtstreeks met de gezinshuisouders en beslissingen worden genomen in het belang van [de minderjarige] zoals wanneer er een feestje is van een klasgenootje. Dan worden dingen verzet. In april 2017 is de speltherapie van [de minderjarige] beëindigd. Ze gaat nu een keer per maand een weekend naar de moeder en er is een gastgezin maar daar gaat ze niet zo vaak naar toe. De GI heeft gezegd dat ze erover gaan nadenken hoe het verder moet met dat gastgezin. Mijn standpunt is dat de aanvaardbare termijn nog niet is verstreken en nog in beeld is. Als ik de uitspraak van de rechtbank lees dan wordt er niets gezegd over de opvoedingscapaciteiten van moeder en gaat het om de situatie van [de minderjarige] in het gezinshuis. Zij zou daar zijn gehecht maar dat ligt nu dus heel anders. Daarom vraag ik het hof te oordelen dat het te vroeg is om het gezag van de moeder te beëindigen. [de minderjarige] en de moeder genieten enorm van de omgang. De uitspraak aanhouden in afwachting van de beslissing van Trias zou een mogelijkheid zijn. Moeder berust ook in de plaatsing. Ze ziet dat het daar goed gaat. Er wordt nu naar haar geluisterd. Ze heeft vrede met de plek. Er is een zekere acceptatie opgetreden bij de moeder. De behandeling van [de minderjarige] is, naar de moeder heeft begrepen van de behandelaar, mede gericht op een eventuele terugkeer van [de minderjarige] naar de moeder. Ik verzoek daarom nu primair afwijzing van het inleidend verzoek van de raad tot beëindiging van het gezag van de moeder, subsidiair aanhouding van de uitspraak in afwachting van de uitkomsten van de speltherapie en overleg met de voogd.”

1.13 Aan het eind van de mondelinge behandeling heeft het hof de advocaat van de moeder in de gelegenheid gesteld om nadere gegevens in te dienen over het doel van de behandeling van de minderjarige c.q. of al dan niet gewerkt wordt aan terugkeer van de minderjarige naar de moeder. De advocaat van de moeder heeft het hof vervolgens bij brief van 10 november 2017 nader geïnformeerd. In de brief staat het volgende (onderstreping mijnerzijds, A-G):

“(…) In bovenvermelde zaak stuur ik u hierbij toe een verslag van een overleg tussen [betrokkene 2], systeemtherapeut bij ’s Heeren Loo, moeder en de ambulante begeleidster van moeder, [betrokkene 3]. Uit het verslag blijkt dat het uiteindelijke doel is dat als [de minderjarige] en moeder er beiden aan toe zijn [de minderjarige] weer thuis bij haar moeder gaat wonen. De zorgaanbieder legt het accent op een geleidelijk proces van een terugkeer naar huis. Moeder heeft aangegeven mee te willen werken aan het proces van geleidelijkheid. Het lijkt, zo blijkt uit het verslag, goed [de minderjarige] niet te belasten met de missie “terugkeer naar huis” (…)

Deze boodschap van het werken aan de terugkeer naar huis is in meerdere gesprekken aan de orde geweest waar niet alleen moeder bij aanwezig was, maar ook de ambulante begeleidster van moeder (…) en ook de ouders van moeder. Zij allen kunnen bevestigen dat de systeemtherapeut, [betrokkene 2], meerdere malen dit zo gecommuniceerd heeft.

Van moeder heb ik begrepen dat in het op 2 november jl. gehouden overleg opeens wordt aangegeven dat er niet gewerkt wordt aan terugplaatsing, maar alleen aan verruiming van de omgang.

Deze ommezwaai is voor moeder onbegrijpelijk en maakt ook dat zij haar ter zitting gedane beslissing om het verzoek om een second opinion te laten vallen herroept. Moeder is van mening dat nu [betrokkene 2] opeens van mening verandert, dit des temeer reden is dat er een second opinion komt over de vragen zoals die geformuleerd zijn in het appelschrift.

Moeder stelt zich echter op primair op het standpunt dat uit het verslag en ook uit andere met [betrokkene 2] gevoerde gesprekken voldoende duidelijk blijkt dat er van het verstrijken van de aanvaardbare termijn voor terugplaatsing geen sprake is en dat om die reden er geen grond is voor het beëindigen van het gezag van moeder.

Moeder biedt uitdrukkelijk bewijs aan voor haar stellingen dat in meerdere gesprekken aan de orde is geweest dat de missie “terugkeer naar huis” in beeld is. Dit bewijs kan geleverd worden door het horen van de getuigen, [betrokkene 2], de ouders van moeder en haar ambulante begeleidster, [betrokkene 3]. (…)”

1.14 De GI en de raad hebben op deze brief gereageerd bij brieven van 14 november 2017 respectievelijk 22 november 2017.

1.15 Op 27 november 2017 heeft de advocaat van de moeder het hof een brief nagezonden. Het hof heeft deze brief buiten beschouwing gelaten.4.De brief bevindt zich daarom niet in het procesdossier.

1.16 Bij beschikking van 19 december 2017 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 23 februari 2017 bekrachtigd en hetgeen meer of anders is verzocht, afgewezen. Het hof overwoog als volgt:

“5.1 Op grond van artikel 1:266, aanhef en onder a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter het gezag van een ouder beëindigen indien een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd en de ouder niet de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding in staat is te dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn.

5.2 De rechtbank heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat aan deze voorwaarden voor beëindiging van het gezag van de moeder is voldaan. Hoewel de rechtbank de wens van de moeder om [de minderjarige] te verzorgen en op te voeden begrijpt, is dat volgens de rechtbank gelet op de kind eigen problematiek van [de minderjarige] niet mogelijk. De stelling van de moeder dat zij over voldoende pedagogische vaardigheden kan beschikken en zij niet voldoende hulp heeft gehad om haar capaciteiten te vergroten, doet daar volgens de rechtbank niet aan af omdat het om het belang van [de minderjarige] gaat. Voor [de minderjarige] is de aanvaardbare termijn voor een terugkeer naar de moeder verstreken en voor het waarborgen van haar ontwikkeling is nodig dat er rust komt en duidelijkheid over haar perspectief, aldus de rechtbank.

5.3 De moeder kan zich niet vinden in de beoordeling van de rechtbank. De moeder stelt zich op het standpunt dat die aanvaardbare termijn in het geval van [de minderjarige] nog niet is verstreken. In de eerste plaats is te weinig hulp ingezet om terugkeer van [de minderjarige] naar de moeder mogelijk te maken. Verder is sprake is van een goede samenwerking tussen de moeder en betrokken personen en instanties, verloopt de omgang tussen de moeder en [de minderjarige] positief en heeft een behandelaar van [de minderjarige] ([betrokkene 2]; speltherapie) zich naar de moeder toe uitgelaten in de strekking dat [de minderjarige] terug kan keren naar de moeder als zij dat wil. (…)

5.6 Het hof overweegt als volgt. Alle betrokkenen zijn het erover eens dat [de moeder] een liefdevolle en betrokken moeder is die het beste met [de minderjarige] voor heeft. De samenwerking met moeder wordt door betrokken personen en instanties als plezierig wordt ervaren. Ook de omgangsregeling tussen [de minderjarige] en de moeder verloopt bijvoorbeeld naar ieders tevredenheid. Dit neemt niet weg dat de nu tienjarige [de minderjarige] inmiddels alweer zo’n vier jaar in een gezinshuis van ’s Heerenloo woont en dat het hof in zijn eerdere uitspraken (waaronder die van 10 november 2016 en 28 maart 2017 het hof ambtshalve bekend) de als tijdelijk bedoelde maatregelen van ondertoezichtstelling en machtiging tot uithuisplaatsing gerechtvaardigd en noodzakelijk heeft geoordeeld in het belang van de verzorging en opvoeding van [de minderjarige]. De moeder was onvoldoende in staat om [de minderjarige] een opvoedingsklimaat te bieden waarin de continuïteit van haar dagelijkse verzorging en opvoeding en haar veiligheid voldoende waren gewaarborgd. De maatregelen van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing zijn in eerste instantie erop gericht de ouder zoveel mogelijk te faciliteren de taak in de verzorging en opvoeding van minderjarige naar behoren te vervullen. In het onderhavige geval heeft de sinds de aanvang van de ondertoezichtstelling in 2010 ingezette hulp niet geleid tot een opvoedingsklimaat die voldoende tegemoet kwam aan wat [de minderjarige] nodig had.

5.7 In de beschikking van 10 november 2016 heeft het hof reeds overwogen dat de aanvaardbare termijn voor terugkeer van [de minderjarige] naar de moeder was verstreken. In hetgeen de moeder in de onderhavige procedure heeft aangevoerd ziet het hof geen reden daar nu anders over te oordelen. Dat [de minderjarige] nu regelmatig een weekend bij de moeder komt logeren maakt dat niet anders. Voor het hof is de situatie van [de minderjarige] van doorslaggevend belang. [de minderjarige] heeft een belaste voorgeschiedenis en is een kwetsbaar meisje (zij heeft een erfelijke aandoening en een licht verstandelijke beperking) dat al jaren in het gezinshuis verblijft en daar een positieve ontwikkeling heeft doorgemaakt. Vanuit die stabiele basis wordt [de minderjarige] gelegenheid geboden positief contact te onderhouden met de personen die belangrijk zijn in haar leven. Het hof vindt het voor de ontwikkeling van [de minderjarige] van groot belang dat niet te verstoren. Het hof volgt daarom de raad en de GI in het standpunt dat het noodzakelijk is in het belang van [de minderjarige] om haar huidige situatie te ontdoen van onzekerheid over een eventuele terugkeer naar de moeder op de termijn. [de minderjarige] heeft recht op stabiliteit, continuïteit en zekerheid omtrent het opvoedperspectief.

5.8 Ter zitting is door de moeder aangevoerd dat de systeemtherapie die [de minderjarige] momenteel volgt, blijkens uitlatingen van de systeemtherapeut bij ’s Heerenloo [betrokkene 2], mede gericht is op een eventuele terugkeer van [de minderjarige] naar de moeder. Dat vormt volgens de moeder een contra-indicatie voor beëindiging van het gezag van de moeder over [de minderjarige]. Het hof stelt vast dat die stelling door de raad en de GI gemotiveerd is betwist, mede naar aanleiding van de door de moeder nagezonden stukken. Het hof is voorts van oordeel dat de door de moeder na de zitting ingebrachte stukken onvoldoende steun bieden voor die stelling, zodat het hof daaraan geen doorslaggevende waarde kan hechten in deze procedure. Het is overigens ook niet aan de behandelaar om te bepalen waar het perspectief van [de minderjarige] ligt maar aan het hof die daarbij alle relevante informatie en standpunten meeweegt.

5.9 Op grond van het vorenstaande is het naar het oordeel van het hof in het belang van [de minderjarige] de stabiliteit en continuïteit in haar opvoedingssituatie te waarborgen door het gezag van de moeder te beëindigen. Het voorgaande betekent dat aan de voorwaarden voor beëindiging van het gezag van de moeder over [de minderjarige] is voldaan. (…)”

1.17 Bij verzoekschrift, ingekomen op 19 maart 2018, heeft de moeder - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof van 19 december 2017. De raad heeft geen verweerschrift ingediend. De GI, die in de cassatieprocedure als belanghebbende is aangemerkt, heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, evenmin een verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel bevat onder punt 1 (blz. 1 t/m 8) een overzicht van de vaststaande feiten en het procesverloop. Onder punt 2 (blz. 8 t/m 10) wordt het juridisch kader geschetst. Onder punt 3 (blz. 10 t/m 22) worden verschillende klachten geformuleerd, die hierna worden aangeduid als onderdelen.

Het middel, dat 7 onderdelen bevat (I.1 t/m I.7), is gelaagd opgebouwd.

Onderdeel I.1 klaagt dat het hof niet heeft beslist op het subsidiaire verzoek van de moeder tot het gelasten van een contra-expertise op de voet van art. 810a lid 2 Rv, en dat daarmee sprake is van schending van art. 23 Rv. Het onderdeel klaagt verder dat het hof ook heeft nagelaten om (inhoudelijk) te beslissen op grief 1 van de moeder die juist gaat over de afwijzing door de rechtbank van haar verzoek om een contra-expertise op de voet van art. 810a lid 2 Rv, alsmede op de op die grief voortbouwende grieven 2 en 3, waarin wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat het voldoende vaststaat dat het, gelet op de kind eigen problematiek bij de minderjarige, niet mogelijk is en in haar belang is dat zij weer wordt thuisgeplaatst (grief 2) en dat de aanvaardbare termijn voor terugplaatsing is verstreken (grief 3). Daarmee heeft het hof volgens het onderdeel ook het grievenstelsel geschonden.

Onderdeel I.2 klaagt dat voor zover in de beslissing van het hof (rechtsoverwegingen 5.6 t/m 6 en het dictum) toch een inhoudelijke behandeling van het subsidiaire verzoek van de moeder op de voet van art. 810a lid 2 Rv ligt besloten, deze beslissing onjuist is. Het onderdeel klaagt dat het hof in dat geval in de rechtsoverwegingen 5.5 t/m 5.7, hiervoor weergegeven in 1.16, van onjuiste maatstaven5.voor een afwijzing van dat verzoek is uitgegaan, en dat het hof tevens heeft miskend dat voor een afwijzing van dat verzoek een extra motivering vereist is, dat die motivering ontbreekt en dat het oordeel van het hof dan ook onbegrijpelijk is. Het onderdeel klaagt verder dat het hof daarmee ook het beginsel van equality of arms heeft miskend. De klachten worden uitgewerkt in de subonderdelen I.2.1 t/m I.2.3.

Onderdeel I.3 neemt tot uitgangspunt dat het hof in de hiervoor in 1.16 weergegeven rechtsoverwegingen 5.6 t/m 5.9 heeft bedoeld te oordelen dat de moeder haar verzoek op de voet van art. 810a lid 2 Rv niet voldoende concreet heeft onderbouwd, dan wel dat dit verzoek niet ter zake doende is. Het onderdeel klaagt dat het hof in dat geval is uitgegaan van een te enge maatstaf waar het betreft het in art. 810a lid 2 Rv genoemde vereiste dat het benoemen van een deskundige “mede tot beslissing van de zaak kan leiden”, en dat het voorts heeft miskend dat een afwijzing van een dergelijk verzoek goed moet worden gemotiveerd, en wel in die zin dat kenbaar moet worden gemaakt waarom afwijzing niet in strijd is met het beginsel van equality of arms. Het onderdeel klaagt dat het hof daarmee ook een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door de stellingen van de moeder op dat punt ongemotiveerd te passeren. De klachten worden vervolgens uitgewerkt in de subonderdelen I.3.1 t/m I.3.4.

Onderdeel I.4 neemt tot uitgangspunt dat het hof in de rechtsoverwegingen 5.6 t/m 5.9 heeft bedoeld te oordelen dat, hoewel de moeder haar verzoek uit hoofde van art. 810a lid 2 Rv voldoende concreet heeft onderbouwd en hoewel dit verzoek ook ter zake doende is, dit toch moet worden afgewezen op grond van het feit dat het belang van de minderjarige zich daartegen verzet. Het onderdeel klaagt dat het hof in dat geval is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de in art 810a lid 2 Rv genoemde maatstaf dat het belang van het kind zich niet tegen benoeming van een deskundige verzet, en dat het hof verder heeft miskend dat hof gehouden was om nader toe te lichten waarom het van oordeel was dat afwijzing van het verzoek niet in strijd is met het beginsel van equality of arms. Het onderdeel klaagt dat het hof daarmee ook een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door de stellingen van de moeder in dat kader ongemotiveerd te passeren. De klachten worden nader uitgewerkt in de subonderdelen I.4.1 en I.4.2.

Onderdeel I.5 is gericht tegen het oordeel aan het slot van rov. 5.6 dat de sinds de aanvang van de ondertoezichtstelling in 2010 ingezette hulp niet heeft geleid tot een opvoedingsklimaat dat voldoende tegemoet kwam aan wat de minderjarige nodig had. Het onderdeel klaagt dat het hof met dit oordeel allereerst art. 149 Rv heeft geschonden. Voorts wordt geklaagd dat het oordeel onbegrijpelijk is, nu de moeder de van de raad afkomstige stelling op dit punt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd heeft betwist, en die betwisting niet is weersproken.

De onderdelen I.6 en I.7 bouwen voort op de voorgaande onderdelen. Betoogd wordt dat gegrondbevinding van één of meer van die onderdelen (i) ertoe leidt dat het hof de door de moeder verzochte contra-expertise op de voet van art. 810a lid 2 Rv had moeten toewijzen en dat de inhoudelijke beoordeling ex art. 1:266 BW in de rechtsoverwegingen 5.6 t/m 5.8 niet in stand kan blijven, en (ii) dat ook de slotsom van het hof in de rechtsoverwegingen 5.9 en 6 en het dictum niet in stand kunnen blijven.

De eerste vraag die bij de bespreking van de middelonderdelen rijst, is of het door de moeder in haar appelschrift geformuleerde subsidiaire verzoek om op de voet van art. 810a lid 2 Rv een deskundige te benoemen, ten tijde van het geven van de bestreden beschikking nog van kracht was. Het hof is klaarblijkelijk van oordeel dat dit niet het geval was. Het hof overweegt namelijk in rov. 4.3, opgenomen onder het kopje “De omvang van het geschil”, dat de moeder het hof, na wijziging ter zitting, verzoekt de beschikking van de rechtbank te vernietigen en het verzoek van de raad tot beëindiging van het verzoek van de moeder over de minderjarige alsnog af te wijzen. Het hof noemt het subsidiaire verzoek niet, ook niet elders in de bestreden beschikking.

De moeder heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep het petitum van het in het appelschrift geformuleerde verzoek inderdaad gewijzigd. Uit de hiervoor in 1.12 weergegeven passage uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling blijkt dat de achtergrond daarvan is gelegen in het feit dat er volgens de moeder een en ander is gewijzigd sinds eerdere - in het kader van de verlenging van de ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing gegeven - uitspraken van het hof. De advocaat van de moeder heeft ter zitting verklaard dat de aanvaardbare termijn nog niet is verstreken en nog in beeld is, en dat de moeder van de behandelaar heeft begrepen dat de behandeling van de minderjarige mede gericht is op een eventuele terugkeer van haar naar de moeder. Om die reden heeft de advocaat het petitum aldus gewijzigd dat primair wordt verzocht afwijzing van het inleidend verzoek van de raad tot beëindiging van het gezag van de moeder, en subsidiair aanhouding van de uitspraak in afwachting van de uitkomsten van de speltherapie en overleg met de voogd. Het oorspronkelijke subsidiaire verzoek op de voet van art. 810a lid 2 Rv wordt in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling niet langer genoemd.

Het hof heeft de zaak ter zitting aangehouden teneinde de advocaat van de moeder in de gelegenheid te stellen om nadere informatie toe te zenden over het doel van de behandeling van de minderjarige en de vraag of al dan niet gewerkt wordt aan terugkeer van de minderjarige naar de moeder. In de brief met productie die de advocaat van de moeder het hof vervolgens op 10 november 2017 heeft gezonden staat dat er op 2 november 2017 een overleg is geweest en dat in dat overleg “opeens wordt aangegeven dat er niet gewerkt wordt aan terugplaatsing, maar alleen aan verruiming van de omgang.” De brief vermeldt vervolgens expliciet dat “deze ommezwaai” voor de moeder onbegrijpelijk is “en maakt dat zij haar ter zitting gedane beslissing om het verzoek om een second opinion te laten vallen, herroept.” De brief vermeldt direct hierop volgend dat, nu de systeemtherapeut “opeens van mening verandert, dit des te meer reden is dat er een second opinion komt over de vragen zoals die geformuleerd zijn in het appelschrift.”

Naar mijn mening kwam hiermee het oorspronkelijk gedane subsidiaire verzoek tot benoeming van een deskundige op de voet van art. 810a lid 2 Rv weer terug in beeld. Steun voor dit standpunt valt te vinden in art. 362 Rv in verbinding met de artikelen 283 en 130 Rv. Op grond van deze artikelen stond het de moeder vrij om haar tijdens de mondelinge behandeling veranderde verzoek nadien nogmaals te veranderen (vermeerderen). Op goede gronden zou kunnen worden betoogd dat de hiervoor geciteerde passage uit de brief van 2 november 2017, de herroeping van de intrekking, moet worden aangemerkt als een (nieuwe) verandering van verzoek. Dit was rechtens toegestaan. Als ik het goed zie, hebben de raad en de GI zich in hun reacties op de brief van de advocaat van de moeder niet verzet tegen deze verandering van verzoek. Het hof had de mogelijkheid om de verandering van verzoek ambtshalve buiten beschouwing te laten op de grond dat die verandering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Het hof heeft daaromtrent evenwel in de bestreden beschikking niets overwogen.

In het licht van het voorgaande dient de conclusie te zijn dat de herroeping van de intrekking van het oorspronkelijk gedane verzoek om op de voet van art. 810a lid 2 Rv een deskundige te benoemen, rechtsgeldig is gedaan en dat het hof derhalve op dat verzoek had dienen te beslissen. Zoals gezegd heeft het dat niet gedaan. Het verzoek wordt nergens genoemd. Niet kan worden gezegd dat in de overwegingen een bespreking (en een afwijzing) van het verzoek besloten ligt. Weliswaar overweegt het hof in het dictum dat het hetgeen meer of anders is verzocht, afwijst, doch dit oordeel wordt niet gemotiveerd in de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen. In het dictum kan naar mijn mening dan ook evenmin besloten liggen een afwijzing van het subsidiaire verzoek op de voet van art. 810a lid 2 Rv. Dit betekent dat onderdeel I.1, hiervoor weergegeven, in beginsel slaagt en dat de overige onderdelen veelal uitgaan van een onjuiste lezing van de bestreden beschikking en zodoende feitelijke grondslag missen.

Ik heb mij afgevraagd of het cassatieberoep niettemin moet worden verworpen op grond van het volgende.

Art. 810a lid 2 Rv bepaalt dat in zaken betreffende de ondertoezichtstelling van minderjarigen of de beëindiging van het ouderlijk gezag of van de voogdij, de rechter op verzoek van een ouder en na overleg met die ouder een deskundige benoemt, “mits dat mede tot de beslissing van de zaak kan leiden” en het belang van het kind zich daartegen niet verzet. In tegenstelling tot het eerste lid van art. 810a Rv, waar de ouder een eigen deskundigenrapport wil overleggen, verplicht het tweede lid de rechter in de daar bedoelde zaken op verzoek van de ouder een deskundige te benoemen. Een voldoende concreet en ter zake dienend verzoek, dat feiten en omstandigheden bevat die zich lenen voor een onderzoek door een deskundige, zal in beginsel moeten worden toegewezen, indien de rechter geen feiten of omstandigheden aanwezig oordeelt op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met het belang van het kind.6.

Uit art. 1:266 lid 1, aanhef en onder a, BW volgt dat het gezag van een ouder kan worden beëindigd indien de minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd en de ouder niet in staat is de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding als bedoeld in art. 1:247 lid 2 BW te dragen “binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn”. Wat een aanvaardbaar te achten termijn is, valt niet in de wet te lezen. De wetsgeschiedenis vermeldt daaromtrent het volgende (onderstreping mijnerzijds, A-G):7.

“Indien blijkt dat ouders, binnen een voor de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbare termijn, de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van hun kind niet op zich kunnen nemen, dient de - nieuwe - maatregel tot gezagsbeëindiging te worden overwogen waarbij het gezag zo mogelijk wordt overgedragen aan de feitelijke opvoeders zoals de pleegouders. Dit is een belangrijke concretisering van het belang dat een kind heeft bij stabiliteit en continuïteit in de verzorging en opvoeding. Bij de eerste verlenging van een ondertoezichtstelling, en zeker na een periode van twee jaar, moet overwogen worden of het kind nog langer in onzekerheid mag blijven over zijn toekomstige opvoedingssituatie. Het ijkpunt voor het bepalen van de aanvaardbare termijn voor een kind is de periode van onzekerheid over de vraag in welk gezin hij verder zal opgroeien, die het kind kan overbruggen zonder verdergaand ernstige schade voor zijn ontwikkeling op te lopen. Wat voor een minderjarige een redelijke termijn is, is afhankelijk van zijn leeftijd en ontwikkeling. Het spreekt voor zich dat een zich over jaren uitstrekkende verlenging van de ondertoezichtstelling daar niet bij aansluit. Voor jongere kinderen zal de termijn over het algemeen korter zijn dan voor oudere kinderen. De toepassing van dit uitgangspunt vereist maatwerk; precieze termijnen zijn niet te geven.”

Het hof overweegt in rov. 5.7 dat het in een eerdere beslissing van 10 november 2016 reeds heeft overwogen dat de aanvaardbare termijn voor terugkeer van de minderjarige naar de moeder is verstreken en dat het in hetgeen de moeder in de onderhavige procedure heeft aangevoerd geen reden ziet daar nu anders over te denken. Indien dit oordeel overeind zou blijven, dan kan op goede gronden worden betoogd dat het door de moeder gedane verzoek uit hoofde van art. 810a lid 2 Rv niet “ter zake dienend” is. Het verzoek kan dan immers, in de woorden van het artikel, niet mede tot de beslissing van de zaak leiden.

De eerdere beschikking van het hof van 10 november 2016 bevindt zich niet bij de gedingstukken. Derhalve valt niet na te gaan op welke gronden het hof destijds tot het oordeel is gekomen dat de aanvaardbare termijn is verstreken. Enige motivering op dit punt ontbreekt in de thans bestreden beschikking. Grief III van de moeder keerde zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de aanvaardbare termijn voor een terugplaatsing is verstreken. In de toelichting op deze grief staat onder meer het volgende:

“(…) Of er al dan niet sprake is van het verstrijken van de aanvaardbare termijn voor terugplaatsing dient maatwerk te zijn. Maatwerk vereist dat alle omstandigheden meegewogen worden. Er dient niet alleen gekeken te worden naar de duur van de uithuisplaatsing (zoals de rechtbank in casu heeft gedaan), maar ook naar de leeftijd van het kind en de mate van gehechtheid aan de (gezinshuis)ouder, het belang en de wens van het kind om op te groeien bij de ouder waar hij/zij family life mee heeft, de bereidheid (of zoals in casu het niet bereid zijn) van de gezinshuisouders om de voogdij op zich te nemen en last but not least de capaciteiten van de ouder om de opvoeding en verzorging op zich te nemen.

Deze aspecten maken ten onrechte geen onderdeel uit van de afweging die de rechtbank heeft gemaakt. Over de capaciteiten van de moeder merkt de rechtbank zelfs op, dat het er niet toe doet of de moeder al dan niet voldoende pedagogische vaardigheden heeft en/of hulp heeft gekregen om die pedagogische kwaliteiten voor zover nodig te vergroten. Dit is voor de moeder onbegrijpelijk en onacceptabel in het licht van het maatwerk dat geleverd zou moeten worden.

Naar de mening van de moeder wordt dan ook ten onrechte voorbij gegaan aan het uitgangspunt dat elke beslissing in een kwestie als onderhavige maatwerk dient te zijn. In concreto dient beoordeeld te worden of er sprake is van het verstrijken van een aanvaardbare termijn. Criterium dat daarbij in ieder geval in acht genomen dient te worden is het belang van het kind bij family life in de zin van artikel 8 EVRM. Inbreuk op het in artikel 8 gewaarborgde family life is alleen maar gerechtvaardigd als dit bij wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving. In het kader van de noodzakelijkheidstoets spelen het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel een doorslaggevende rol. Zijn er minder ingrijpende maatregelen? Is er sprake van een zorgvuldige belangenafweging? Naar de mening van de moeder is er geen sprake van een zorgvuldige belangenafweging, althans geeft de rechtbank geen blijk ervan alle belangen zorgvuldig tegen elkaar te hebben afgewogen.

Alleen een onafhankelijk deskundigenonderzoek kan een zorgvuldige belangenafweging bewerkstelligen. De rechtbank baseert zich nu slechts op niet onafhankelijk onderzoek hetgeen bij gemotiveerde betwisting geen zorgvuldige belangenafweging kan realiseren. De moeder betwist gemotiveerd en met bewijsstukken (…) de resultaten van het onderzoek door de Raad.

Een onafhankelijk onderzoek past binnen de aanvaardbare termijn. In een nieuw onafhankelijk onderzoek kan ook de gehechtheid van [de minderjarige] zorgvuldig aan de orde komen. In het raadsrapport wordt hierover alleen maar opgemerkt dat het lijkt of [de minderjarige] zich gaat hechten aan de gezinshuisouders. Dat is onvoldoende om van een in het belang van [de minderjarige] te continueren situatie te spreken. Bovendien geeft [de minderjarige] aan haar moeder andere signalen af die erop duiden dat zij niet gehecht is, maar heel verdrietig is dat zij niet bij haar moeder kan wonen.

Naar de mening van de moeder zijn er daarnaast minder ingrijpende maatregelen mogelijk dan gezagsbeëindigen (subsidiariteitsvereiste). (…)”

In het licht van hetgeen de moeder heeft aangevoerd in zowel haar appelschrift als in de hiervoor in 1.13 weergegeven passage uit de brief van 10 november 2017 behoefde het oordeel dat de aanvaardbare termijn is verstreken, nadere motivering. Zoals gezegd ontbreekt die. Genoemd oordeel kan niet reeds in de weg staan aan afwijzing van het verzoek van de moeder op de voet van art. 810a lid 2 Rv. Juist in het licht van haar stellingen, hiervoor weergegeven, heeft zij naar mijn mening bij dat verzoek belang. In dat verband zij tot slot opgemerkt dat de moeder in de toelichting op haar tweede grief heeft aangevoerd dat, zolang er geen onderzoek is gedaan door een onafhankelijk deskundige naar haar pedagogische en affectieve kwaliteiten in relatie tot de minderjarige, er geen zorgvuldig en voldoende onderbouwd standpunt kan worden ingenomen over de mogelijkheid en het belang van een thuisplaatsing en/of ook niet over problematiek waar de minderjarige al dan niet mee zou kampen. Het hof heeft voorts – ondanks uitdrukkelijke betwisting door de moeder - ook niet overwogen dat een verzoek tot contra-expertise dient te worden afgewezen omdat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met het belang van het kind.

Nu het hof niet (gemotiveerd) heeft beslist op het subsidiaire verzoek van de moeder om een deskundige te benoemen op de voet van art. 810a lid 2 Rv, en niet gezegd kan worden dat dit verzoek belang ontbeert, slaagt onderdeel I.1. De bestreden beschikking kan dan ook niet in stand blijven. De overige onderdelen behoeven geen bespreking meer.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, van 19 december 2017, en tot verwijzing naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G