HR, 28-09-2021, nr. 20/00480

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 29 juni 2021

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de verdachte.

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft de verdachte bij arrest van 11 februari 2020 wegens “poging tot afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

2. De zaak hangt samen met de strafzaak (20/00623) en de ontnemingszaak (20/00622) tegen [medeverdachte 1] , en met de strafzaak tegen [medeverdachte 2] (20/00621). In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, heeft een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel komt op tegen de afwijzende beslissing van het hof op het voorwaardelijk verzoek tot het oproepen en horen als getuige van [betrokkene 1] . Geklaagd wordt dat het ondervragingsrecht dat voortvloeit uit art. 6, derde lid onder d, EVRM is geschonden en/of de afwijzende beslissing van het hof niet zonder meer begrijpelijk is, althans dat het hof bij die beslissing op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op hetgeen de getuige zou kunnen verklaren.

5. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat:

“hij op 8 maart 2015 te Amsterdamter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door bedreiging met geweld [aangever] te dwingen tot de afgifte van een geldbedrag en een horloge en een tasje met geld, toebehorende aan die [aangever] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en zijn mededader, die [aangever] met een auto heeft achtervolgd en – nadat die [aangever] zijn auto tot stilstand had gebracht – met een aantal personen/medeverdachte uit de auto is gestapt en naar die [aangever] is gelopen, waarna verdachte en/of verdachtes mededader die [aangever] dreigend hebben/heeft aangesproken en dreigend hebben/heeft gezegd dat hij, [aangever] , verantwoordelijk was voor de dood van [betrokkene 2] , dat hij een “lijkenpikker” was en het geld (van de opbrengst van de auto) en een horloge en een tasje met geld moest afgeven en dreigend tegen die [aangever] hebben/heeft gezegd dat hij, [aangever] , op 12 maart bij restaurant [A] moest komen om het geld van de auto, het horloge en het tasje met geld te brengen en die [aangever] dreigend de woorden hebben/heeft toegevoegd: “jij gaat dat allemaal regelen, want jij bent een kankerinformant, jij hebt 15 jaar voor de mannen gewerkt” en “ik hoop dat je niet komt, dan kunnen we doen wat we eigenlijk willen doen”, althans dergelijke dreigende taal hebben/heeft geuit, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

6. Het hof heeft de bewezenverklaring doen steunen op de inhoud van veertien, in de aanvulling op het bestreden arrest opgenomen bewijsmiddelen. Daarnaast heeft het hof in de bestreden uitspraak ten aanzien van het bewijs het volgende overwogen:

“Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.Het hof merkt in het bijzonder nog op dat de betrokkenheid van verdachte bij het feit blijkt uit zijn eigen verklaring, de aangifte van [aangever] en de verklaring van de medeverdachte [betrokkene 3] . Overigens staat niet ter discussie dat er een pittig gesprek heeft plaatsgevonden en dat er woorden zijn gebruikt waaruit de angst van [aangever] kan blijken. Uit de inhoud van de verschillende tapgesprekken die zich in het dossier bevinden, blijkt ook dat bij de betrokkenen tijdens het feit sprake was van hevige emoties. Het hof heeft uit de bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat het gesprek bedreigend was voor [aangever] en dat het gesprek dat in redelijkheid ook heeft kunnen zijn, gelet op de gebruikte bewoordingen en de gemaakte bewegingen, mede bezien in het licht van de fysieke overmacht (‘drie tegen één’) waarvan sprake was.

Naar het oordeel van het hof heeft verdachte zich als medepleger schuldig gemaakt aan het onder 1 primair tenlastegelegde feit. Het medeplegen van verdachte bestaat eruit dat hij uit de auto is gestapt en vervolgens voldoende dicht bij zijn medeverdachten is gaan staan om hen op die manier getalsmatig te versterken, dat hij pressie heeft uitgeoefend en dat hij zich bovendien actief in het gesprek heeft gemengd. Het hof verklaart de onder 1 primair tenlastegelegde poging tot afpersing in vereniging daarom wettig en overtuigend bewezen.

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte een (deel van een) pistool heeft getoond aan [aangever] . Uit de bewijsmiddelen blijkt niet dat verdachte een vuurwapen of een daarop gelijkend voorwerp bij zich had. Het is niet uit te sluiten dat aangever iets anders heeft gezien dan hij dacht. Van dit onderdeel van de tenlastelegging zal hij daarom worden vrijgesproken.”

7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2020 vermeldt onder meer dat de verdachte en de raadsvrouw het woord tot verdediging hebben gevoerd, waarbij de raadsvrouw het woord heeft gevoerd overeenkomstig haar pleitnota, die aan het hof is overgelegd en aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Het bewijs is door de rechtbank Gelderland in het vonnis tegen [verdachte] hoofdzakelijk gestoeld op de verklaringen van [aangever] , welke steun zouden vinden in de tapgesprekken (gevoerd door diezelfde [aangever] met [betrokkene 3] en door [betrokkene 3] met ene [betrokkene 4] ) en door de verklaring van [betrokkene 3] bij de politie, waarbij hij heeft bevestigd dat het woord 'lijkenpikker' is genoemd.

Dat er op 8 maart 2015 een emotioneel, zo u wilt 'pittig', gesprek heeft plaatsgevonden staat niet ter discussie. Dat mijn cliënt ook een grote hekel aan [aangever] had niet. Dat er sprake is geweest van een poging afpersing, of dwang, waarbij aan die [aangever] een (deel van een) pistool is getoond wel.(…)De verdediging heeft de advocaat-generaal verzocht [betrokkene 1] op te roepen als getuige in deze zaak. Dat verzoek is afgewezen.

Ook [betrokkene 1] bij de politie (pag 4131) heeft ontkend dat hier sprake is geweest van een poging afpersing of dwang, hij heeft alleen zeer summier verklaard over deze zaak. Zijn verklaring over deze zaak bestaat eigenlijk maar uit één zin. De verdediging doet hierbij het voorwaardelijke verzoek [betrokkene 1] alsnog als getuige te horen. Uit het dossier wordt genoegzaam duidelijk dat cliënt en [betrokkene 1] veel in elkaars nabijheid verkeerden en goede vrienden waren. Het is noodzakelijk [betrokkene 1] nader te bevragen (dat is immers niet gebeurd) of hij wetenschap heeft van het feit dat [verdachte] mogelijk op 8 maart 2015 een wapen bij zich droeg en zo nee, om na te gaan of er andere omstandigheden door [betrokkene 1] zijn opgevallen waaraan hij dat wel heeft kunnen afleiden (droeg [verdachte] vaker een wapen? Kon hij hierover beschikken? Heeft [aangever] op enigerlei wijze kenbaar gemaakt (verbaal of non-verbaal) dat hij een wapen heeft gezien?) Ook wil ik [betrokkene 1] nader bevragen over de rol die [verdachte] in het gesprek met [aangever] op 8 maart 2015 heeft gehad. Gelet

op het standaardarrest van de Hoge Raad (4 juli 2017, ECLI: NL:HR:2017:1219) zou uw hof niet aan dit voorwaardelijk verzoek om [betrokkene 1] te mogen horen voorbij kunnen gaan mocht u een bewezenverklaring overwegen (kennelijk met de belastende verklaring van [aangever] als fundament).

Conclusie: Vrijspraak

Om meerdere redenen dient mij cliënt vrij te worden gesproken van het tenlastegelegde.

Allereerst om de reden zoals de rechtbank Gelderland in het genoemde vonnis van [betrokkene 1] heeft overwogen:

“Hoewel uit het dossier blijkt dat [betrokkene 1] en zijn medeverdachten gesprekken met [aangever] hebben gevoerd waarbij [betrokkene 1] zijn emoties kennelijk niet de baas was, zijn er naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aanwijzingen dat [aangever] daarbij werd afgeperst. Dit blijkt ook niet uit de tapgesprekken. Weliswaar lijkt uit die gesprekken te volgen dat [aangever] bang is en dat [betrokkene 1] boos op hem is, maar een duidelijke aanwijzingen dat [aangever] opzettelijk ergens toe is gedwongen valt er naar het oordeel van de rechtbank niet uit af te leiden.”

Dit is een heldere samenvatting met als conclusie: er is geen strafbaar feit gepleegd.

Ten tweede ben ik van oordeel dat het bewijs dat door de rechtbank gebruikt is enkel afkomstig is uit één bron: [aangever] . Enkel uit zijn aangifte en zijn telefoongesprekken blijkt zijn lezing van de gebeurtenis. In de tapgesprekken blijkt juist dat zijn gesprekpartners een andere lezing hebben en hem tegenspreken. (…)

Ten slotte kan niet worden bewezen dat cliënt dat vuurwapen heeft getoond en is verder zijn rol, gelet op de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] , zo ondergeschikt dat hij niet als medepleger kan worden aangemerkt. Hij hield zich kennelijk afzijdig van het gesprek en bemoeide er zich niet mee.”

8. Het hof heeft op dit verzoek bij arrest als volgt gemotiveerd beslist:

“(Voorwaardelijk) verzoek tot het horen van een getuige

Door de raadsvouw is (voorwaardelijk) verzocht [betrokkene 1] als getuige te horen als het hof tot een bewezenverklaring komt en de verklaring van [aangever] voor het bewijs wil bezigen.Het hof acht de verklaring van [aangever] nodig en bruikbaar voor het bewijs van het onder 1 primair tenlastegelegde. Het verzoek van de verdediging is in een heel laat stadium van de procedure gedaan. Voor de beoordeling van het verzoek is het noodzakelijkheidscriterium van toepassing. [betrokkene 1] is al eerder, zij het kort, gehoord over dit feit. [betrokkene 1] heeft niet belastend verklaard voor verdachte. De enige die belastend heeft verklaard, is [aangever] .

Het hof overweegt dat verdachte zelf heeft verklaard dat hij erbij was en dat hij “lijkenpikker” wel kan hebben gezegd. Deze feiten staan vast, alleen niet dat er een deel van een wapen is getoond. Het hof zal verdachte, zoals hierna zal blijken, van het dreigen met een vuurwapen vrijspreken; Mede gelet hierop blijft er niets over waar [betrokkene 1] nader over bevraagd zou moeten worden. Het hof acht zich derhalve voldoende voorgelicht en acht een nader verhoor van [betrokkene 1] niet noodzakelijk. Het hof zal het verzoek derhalve afwijzen.”

9. Het voorwaardelijk verzoek [betrokkene 1] als getuige te horen is een verzoek in de zin van art. 331, eerste lid, Sv in verbinding met art. 328 Sv om toepassing te geven aan art. 315 Sv. Die bepalingen zijn ingevolge art. 415, eerste lid, Sv ook in hoger beroep van toepassing. Maatstaf bij de beslissing op een dergelijk verzoek is of de noodzaak tot het horen van de getuige is gebleken. Het hof heeft de juiste maatstaf gehanteerd. Het middel klaagt daarover terecht niet.

10. Of een verzoek tot het horen van getuigen dient te worden toegewezen, moet de rechter beoordelen in het licht van alle omstandigheden van het geval en met inachtneming van het toepasselijke criterium. Indien hij het verzoek afwijst, moet hij de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust in het proces-verbaal van de zitting of in de uitspraak opnemen. Deze rechterlijke motiveringsplicht steunt mede op art. 6 EVRM. De mate waarin een afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen dient te worden gemotiveerd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en wordt mede bepaald door de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren alsmede de aard en de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hem te horen. In dat verband komt tevens betekenis toe aan het procesverloop, waaronder ook het stadium waarin het verzoek is gedaan. In cassatie gaat het bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen in de kern om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.1.

11. De steller van het middel doet een beroep op het door art. 6, derde lid, onder d, EVRM gewaarborgde ondervragingsrecht. Anders dan in het Wetboek van Strafvordering, wordt in de rechtspraak van het EHRM over het ondervragingsrecht nadrukkelijk een onderscheid gemaakt tussen ‘prosecution witnesses’ (“persons whose deposition may serve to a material degree as the basis for a conviction and which thus constitutes evidence for the prosecution”) en ‘defence witnesses’ (“witnesses whose statements are in favour of the defendant”).2.Voor beide typen getuigen gelden afzonderlijke beoordelingskaders.3.Naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin tegen Nederland, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, NJ 2021/173 het kader dat de Nederlandse strafrechter dient te hanteren bij de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd, oftewel de ‘prosecution witnesses’, bijgesteld.

12. Het Straatsburgse beoordelingskader ten aanzien van ‘defence witnesses’ heeft de Grote Kamer van het EHRM uiteengezet in zijn uitspraak van 18 december 2018 in de zaak Murtazaliyeva tegen Rusland.4.Dit kader laat de nationale rechter aanzienlijk meer beoordelingsruimte dan dat ten aanzien van ‘prosecution witnesses’. In de genoemde uitspraak stelt de Grote Kamer uitdrukkelijk dat wat ontlastende getuigen betreft “only in exceptional circumstances (…) the Court will be led to conclude that the failure to hear a witness was incompatible with Article 6 of the Convention” en dat zelfs “[t]he dismissal of a request without giving reasons or the “silence” of the domestic courts in respect of a sufficiently reasoned and relevant request to call a defence witness does not necessarily lead to a finding of a violation of Article 6” (par. 148). In de benadering van het Europese Hof zijn drie vragen van belang: (1) was het verzoek “sufficiently reasoned and relevant to the subject matter of the accusation”; (2) heeft de nationale rechter de relevantie van (het horen van) de getuige onderzocht en zijn afwijzende beslissing voldoende gemotiveerd; en (3) ondermijnt de afwijzende beslissing het recht op een eerlijk proces (par. 158). Evenals de Hoge Raad, beschouwt de Grote Kamer hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd (de eerste vraag) en de gronden waarop de afwijzende beslissing op het verzoek berust (de tweede vraag) als communicerende vaten: “the stronger and weightier the arguments advanced by the defence, the closer must be the scrutiny and the more convincing must be the reasoning of the domestic courts if they refuse the defence's request to examine a witness” (par. 166). Met de derde vraag wil het Europese Hof voorkomen dat het beoordelingskader rigide of mechanisch wordt. In de regel zal aan de hand van de eerste twee vragen kunnen worden nagegaan of het strafproces eerlijk is verlopen. Slechts in uitzonderlijke gevallen kunnen andere “considerations of fairness” tot een tegengestelde slotsom leiden (par. 168).5.

13. Het hof heeft bij zijn afwijzende beslissing op het getuigenverzoek onder meer betrokken dat de verzochte getuige voor de verdachte niet belastend heeft verklaard. Daarin ligt als het oordeel van het hof besloten dat [betrokkene 1] moet worden aangemerkt als een ‘defence witness’. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Anders dan de steller van het middel meent, heeft het hof met zijn overweging ook niet miskend dat het er bij de beoordeling van het getuigenverzoek in de kern om gaat of het horen van de getuige noodzakelijk was met het oog op de volledigheid van het onderzoek.6.

14. De verzochte getuige [betrokkene 1] is een van de mannen met wie de verdachte de aangever is gevolgd naar een parkeerplaats en met wie hij aldaar uit de auto is gestapt. De verdediging heeft niet betwist dat aldaar een ‘pittig gesprek’ heeft plaatsgevonden, maar wel dat sprake was van een poging tot afpersing, waarbij een (deel van een) pistool is getoond. In verband met het getuigenverzoek heeft de raadsvrouw in hoger beroep aangevoerd dat [betrokkene 1] bij de politie heeft ontkend dat sprake is geweest van een poging tot afpersing en dat hij zeer summier heeft verklaard. Aan het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] is verder ten grondslag gelegd dat [betrokkene 1] en de verdachte goede vrienden waren, dat zij veel in elkaars nabijheid verkeerden, en dat [betrokkene 1] mogelijk kan verklaren of de verdachte ten tijde van het ten laste gelegde een vuurwapen bij zich droeg en over de rol die de verdachte op 8 maart 2015 bij het ‘gesprek’ heeft gehad.

15. Het hof heeft geoordeeld dat een (nader) verhoor van [betrokkene 1] niet noodzakelijk is, omdat het hof zich voldoende voorgelicht acht. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Voor zover het verzoek was gegrond op de ontkenning van de verdachte dat hij op 8 maart 2015 een vuurwapen bij zich droeg, is het horen van de getuige niet noodzakelijk gebleken, omdat het hof de verdachte ervan vrijspreekt dat bij het ten laste gelegde feit is gedreigd met een vuurwapen. Voor zover het getuigenverzoek berust op de wens de getuige te bevragen over de rol van de verdachte bij het gesprek, is het hof – anders dan de steller van het middel meent – niet vooruitgelopen op hetgeen [betrokkene 1] mogelijk zou gaan verklaren. Het hof acht zich over die rol voldoende voorgelicht, mede doordat de verdachte zelf heeft verklaard dat hij erbij was en dat hij “lijkenpikker” wel kan hebben gezegd.7.Ten slotte heeft het hof in aanmerking kunnen nemen dat het getuigenverzoek in een laat stadium van het geding is gedaan.

16. In het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen, levert de afwijzende beslissing van het hof geen schending van het door art. 6, derde lid, onder d, EVRM gewaarborgde ondervragingsrecht op, is de beslissing van het hof niet onbegrijpelijk en is deze beslissing toereikend gemotiveerd.

17. Het middel faalt.

18. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG