Rb. 's-Gravenhage, 14-09-2009, nr. FA RK 08-10420, nr. 327692

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector familie- en jeugdrecht

Meervoudige kamer

Rekestnummer: FA RK 08-10420

Zaaknummer: 327692

Datum beschikking: 14 september 2009

Akte burgerlijke stand, vaststellen geboortegegevens, gerechtelijke vaststelling vaderschap, wijziging geslachtsnaam

BESCHIKKING op het op 27 juni 2007 bij de rechtbank Amsterdam ingekomen verzoekschrift van:

Mr. A.R.M. van Kempen,

advocaat, kantoorhoudende te Amsterdam,

in haar hoedanigheid van bijzonder curator over de minderjarige:

- [A] geboren te [plaats A] (Frankrijk) op [datum] 2006,

verzoekende partij,

hierna te noemen: de bijzonder curator,

als advocaat voor zichzelf verschijnende.

Als belanghebbenden worden aangemerkt:

[de heer A],

wonende te [plaats B]

hierna te noemen: de man,

advocaat: mr. A.C. Bouma te Naarden.

[mevrouw B],

wonende te [plaats C],

hierna te noemen: de moeder.

[de heer C],

wonende te [plaats B]

hierna te noemen: [de heer C].

de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente 's-Gravenhage,

zetelend te 's-Gravenhage,

hierna te noemen: de ambtenaar.

De officier van justitie in het arrondissement Amsterdam.

Feiten

- De man, de moeder en [de heer C] hebben de Nederlandse nationaliteit; de man heeft daarnaast tevens de Israëlische nationaliteit.

- De man en [de heer C] zijn op [datum] 1999 een geregistreerd partnerschap aangegaan; op [datum] 2001 is het geregistreerd partnerschap omgezet in een huwelijk.

- In februari 2006 hebben de man en [de heer C] enerzijds en de moeder anderzijds een overeenkomst over draagmoederschap (Surrogacy Agreement) gesloten.

- Bij de inseminatie zijn zaadcellen gebruikt van zowel de man als van [de heer C].

- Op [datum] 2006 is in Frankrijk de minderjarige geboren, waarbij de man aanwezig was. Op initiatief van de moeder vond de bevalling in Frankrijk plaats, gezien haar wens anoniem te blijven.

- De minderjarige is direct na de geboorte aan de man gegeven. De moeder heeft de minderjarige niet gezien.

- Op [datum] 2006 heeft de moeder in aanwezigheid van een Franse maatschappelijk werkster een afstandsverklaring getekend onder de naam "[Y]".

- Op 5 december 2006 is een Franse geboorteakte van de minderjarige opgemaakt en is de minderjarige door de man erkend in het bijzijn van de maatschappelijk werkster. De man staat op de Franse geboorteakte vermeld als vader van de minderjarige. Van de moeder zijn geen gegevens in de geboorteakte opgenomen.

- Sinds 8 december 2006 woont de minderjarige met de man en [de heer C] in gezinsverband samen in Nederland.

- Uit een rapportage van de afdeling Vaderschapsonderzoek van Sanquin van 6 februari 2007 blijkt dat de man met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de biologische vader is van de minderjarige.

- Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 5 maart 2007 is mr. Van Kempen voornoemd benoemd tot bijzonder curator.

- De raad voor de kinderbescherming, locatie Amsterdam, heeft een onderzoek verricht naar de gezagssituatie van de minderjarige. Van dit onderzoek is een tweetal rapporten d.d. 23 maart 2007 en 19 juni 2007 opgemaakt.

- Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam, sector Kanton, van 29 augustus 2007 zijn de man en [de heer C] belast met de voogdij over de minderjarige. De kantonrechter overweegt in deze beschikking onder meer dat niet aannemelijk is dat sprake is geweest van commercieel draagmoederschap en dat de minderjarige goed wordt verzorgd door de man en [de heer C] en zeer goed gehecht is in dit gezin.

- Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 5 december 2007, verbeterd bij beschikking van 19 december 2007, is de ambtenaar van de burgerlijke stand gevraagd advies uit te brengen nadat de door de rechtbank geformuleerde vragen zijn voorgelegd aan de Commissie van Advies voor de zaken betreffende de burgerlijke staat en de nationaliteit.

- Op 26 februari 2008 heeft voornoemde commissie advies uitgebracht, hetgeen heeft geleid tot de beschikking van de rechtbank Amsterdam d.d. 3 september 2008. Dit advies hield onder meer in dat het ontbreken van de vermelding van de moeder in de Franse geboorteakte in strijd is met de Nederlandse openbare orde.

- Bij beschikking van 3 september 2008 heeft de rechtbank Amsterdam bepaald dat de behandeling van de zaak pro forma wordt voortgezet op 20 november 2008, de bijzonder curator verzocht zich uiterlijk 10 november 2008 schriftelijk uit te laten over de in rechtsoverweging 9 van genoemde beschikking gestelde vragen en iedere verdere beslissing aangehouden.

- Bij beschikking van 24 december 2008 heeft de rechtbank Amsterdam voor recht verklaard dat de moeder de moeder is van de minderjarige, zich voor het overig verzochte onbevoegd verklaard en de zaak in de stand waarin deze zich bevond verwezen naar deze rechtbank.

Verzoek en verweer

De verzoeken van de bijzonder curator die thans nog voorliggen strekken ertoe dat de rechtbank:

- inschrijving gelast van de Franse geboorteakte van de minderjarige in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente 's-Gravenhage alsmede verbetering gelast van deze akte in die zin dat tevens de moedergegevens hierin worden opgenomen;

primair:

- voor recht verklaart dat de moeder aan de man toestemming tot erkenning heeft gegeven;

subsidiair:

- het vaderschap van de man over de minderjarige gerechtelijk vaststelt.

De man heeft zelfstandig verzocht - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad -:

- inschrijving te gelasten van de geboorteakte van de minderjarige, indien de bijzonder curator niet in dat verzoek kan worden ontvangen;

indien het primaire en subsidiaire verzoek van de bijzonder curator worden afgewezen:

- om hem vervangende toestemming tot erkenning te verlenen met de bepaling dat de ambtenaar van de burgerlijke stand daarvan een akte opmaakt.

In het geval het primaire en subsidiaire verzoek niet voor toewijzing vatbaar zijn verzoekt de bijzonder curator om het zelfstandig verzoek van de man tot vervangende toestemming tot erkenning toe te wijzen. Voorts verzoekt de bijzonder curator aanvullend, voor het geval de geboorteakte van de minderjarige niet voor inschrijving vatbaar is, de geboortegegevens van de minderjarige vast te stellen.

De man heeft daarop een aanvullend verzoek ingediend dat eveneens strekt tot vaststelling van de geboortegegevens van de minderjarige in het geval de bijzonder curator niet kan worden ontvangen in dat verzoek. Ter terechtzitting heeft de man dit verzoek mondeling aangevuld in die zin dat hij de rechtbank verzoekt vast te stellen dat de minderjarige de geslachtsnaam "[Z]" zal krijgen.

De ambtenaar heeft in haar verweerschrift gesteld dat de Franse geboorteakte van de minderjarige niet voor inschrijving in de Nederlandse registers van de burgerlijke stand in aanmerking komt omdat op deze akte geen moeder is vermeld. Dit is in strijd met de openbare orde, aldus de ambtenaar. Ten aanzien van de door de moeder gegeven toestemming tot erkenning stelt de ambtenaar dat de overeenkomst over draagmoederschap niet gezien kan worden als vooraf gegeven toestemming tot erkenning omdat op dat moment de moeder nog niet zwanger was en er daarom nog geen sprake kon zijn van erkenning van een ongeboren vrucht.

Procedure

Op 13 juli 2009 is de zaak ter terechtzitting behandeld. Hierbij zijn verschenen: de bijzonder curator, de man, bijgestaan door zijn advocaat, [de heer C], de bijzonder curator alsmede mevrouw G. Verbruggen en mevrouw C. Carlier namens de ambtenaar.

De moeder is - hoewel behoorlijk opgeroepen - niet verschenen.

Beoordeling

Inschrijving en verbetering van de Franse geboorteakte

Uit artikel 18b van het Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat de ambtenaar van de burgerlijke stand het opmaken van een akte weigert indien hij van oordeel is dat de Nederlandse openbare orde zich hiertegen verzet. De toets aan de openbare orde vindt tevens steun in artikel 1:25g BW. Uit dit artikel blijkt dat inschrijving overeenkomstig artikel 1:25 BW van de in artikel 1:25g BW bedoelde akten en uitspraken niet plaatsvindt indien de Nederlandse openbare orde zich hiertegen verzet.

De rechtbank is van oordeel dat de toets van de Nederlandse openbare orde ook dient te gelden in een geval als deze, waar op grond van artikel 1:25 BW inschrijving van een buitenlandse akte wordt verzocht. Het kan naar het oordeel van de rechtbank niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest dat akten en uitspraken als bedoeld in laatstgenoemd artikel niet worden getoetst aan de Nederlandse openbare orde.

De rechtbank stelt vast dat, krachtens artikel 7 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK), een kind het recht heeft om, voor zover mogelijk, zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. Voorts bepaalt artikel 8 IVRK dat de Staten die partij zijn bij voornoemd verdrag zich verbinden tot eerbiediging van het recht van het kind zijn of haar identiteit te behouden, met inbegrip van nationaliteit, naam en familiebetrekkingen zoals wettelijk erkend. Artikel 1:198 BW bepaalt voorts dat moeder van een kind is de vrouw uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd.

Artikel 1:198 BW wordt in Nederland als een fundamentele regel van familierecht beschouwd. Gelezen in samenhang met voormelde artikelen van het IVRK acht de rechtbank dit beginsel van openbare orde. Een kind moet, indien mogelijk, aan de hand van de geboorteakte in staat worden gesteld zijn afstamming van moederszijde te kennen.

In de Franse geboorteakte zijn geen gegevens van de moeder opgenomen. In dit specifieke geval zijn de gegevens van de moeder echter wel bekend. De rechtbank is van oordeel dat het inschrijven van de Franse geboorteakte, waarop geen gegevens van de moeder zijn opgenomen, maakt dat de afstamming van een persoon wordt achtergehouden. De rechtbank is van oordeel dat de minderjarige de keuze moet worden gelaten om op latere leeftijd zijn identiteit in te vullen zoals hij dat wil. Hij dient daartoe, voor zover mogelijk, toegang te hebben tot zijn volledige afstammingsgegevens. Inschrijving van de Franse geboorteakte komt daarmee in strijd met de Nederlandse openbare orde.

Gelet op het vorenstaande wijst de rechtbank het verzoek tot inschrijving van de Franse geboorteakte af.

Nu het verzoek tot inschrijving van de Franse geboorteakte is afgewezen behoeft het verzoek tot aanvulling van deze akte met de moedergegevens geen bespreking meer en wordt dit verzoek eveneens afgewezen.

Verklaring voor recht ter zake van de toestemming van de moeder tot erkenning van de minderjarige door de man

Ingevolge artikel 1:204 lid 1 aanhef en sub c BW dient de moeder, voorafgaand aan de erkenning, daartoe schriftelijk toestemming te geven. De rechtbank is van oordeel dat aan die voorwaarde niet is voldaan. De moeder heeft in de draagmoederovereenkomst verklaard in te stemmen met de erkenning van de minderjarige door de biologische vader en met het feit dat de minderjarige de achternaam van de biologische vader zal krijgen. Deze in de draagmoederovereenkomst gegeven toestemming van de moeder kan naar het oordeel van de rechtbank echter niet worden gezien als vooraf gegeven schriftelijke toestemming tot erkenning. Immers, de moeder was op dat moment nog niet zwanger zodat er geen sprake was van een ongeboren vrucht.

Ondanks dat uit het raadsrapport d.d. 19 juni 2007 blijkt dat het steeds de bedoeling van de moeder is geweest dat de man en [de heer C] de minderjarige zouden verzorgen en opvoeden kan de rechtbank hieruit, en evenmin uit de overig overgelegde stukken, opmaken dat de moeder expliciet toestemming tot erkenning heeft gegeven.

Het vorenstaande in overweging nemende leidt ertoe dat de rechtbank het verzoek strekkende tot een verklaring voor recht dat de moeder toestemming tot erkenning heeft gegeven afwijst.

Vaststellen geboortegegevens

Nu, zoals hiervoor overwogen, de Franse geboorteakte van de minderjarige niet voor inschrijving in de Nederlandse registers van de burgerlijke stand in aanmerking komt doet zich thans de situatie voor als bedoeld in artikel 1:25c BW. Van de minderjarige, die in het buitenland is geboren, kan immers geen akte van geboorte, overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie opgemaakt, althans geen voor inschrijving vatbare akte, worden overgelegd. De minderjarige heeft de Nederlandse nationaliteit.

Aan de voorwaarden die voornoemd artikel stelt om de geboortegegevens vast te stellen wordt derhalve naar het oordeel van de rechtbank voldaan.

De geboortegegevens dienen te worden vastgesteld op de wijze zoals deze luidden op het moment van de geboorte van de minderjarige. De rechtbank is van oordeel dat uit de inhoud van de in het geding gebrachte stukken en het behandelde ter terechtzitting voldoende aanwijzingen zijn verkregen omtrent de omstandigheden waaronder en de datum waarop de geboorte van de minderjarige moet hebben plaatsgehad. Op het moment van geboorte stond de minderjarige alleen in familierechtelijke betrekking tot de moeder zodat de rechtbank de geboortegegevens dienovereenkomstig vaststelt. De minderjarige heeft derhalve ingevolge artikel 1:5 lid 1 BW de geslachtsnaam van de moeder.

Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap

Artikel 1:207 lid 1 BW bepaalt - onder meer - dat het vaderschap van een man kan worden vastgesteld op de grond dat deze de verwekker is van het kind. Het verzoek kan worden ingediend door de moeder of het kind. De bijzonder curator heeft verzocht het vaderschap van de man vast te stellen. Voornoemd artikel verbindt voor het kind geen termijn aan indiening van het verzoek zodat de bijzonder curator te dien aanzien kan worden ontvangen in haar verzoek.

De minderjarige is verwekt door middel van kunstmatige inseminatie met het zaad van de man. Onder verwekker wordt niet verstaan de zaaddonor. De man wordt derhalve aangemerkt als biologische vader en niet als verwekker van de minderjarige. Op die grond kan de bijzonder curator in beginsel niet worden ontvangen in haar verzoek.

De rechtbank ziet in de onderhavige zaak evenwel aanleiding om aanknoping te zoeken bij jurisprudentie betreffende artikel 1:204 lid 3 BW (vervangende toestemming tot erkenning) op grond van het bepaalde in artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). In de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) wordt het onderscheid dat de Nederlandse wetgever heeft aangebracht tussen enerzijds een biologische vader - verwekker, en anderzijds een biologische vader - donor, niet aangetroffen. Het bestaan van de bloedverwantschap geldt als biologisch gegeven en de wijze van verwekking speelt daarbij geen rol. Voldoende is bloedverwantschap in combinatie met concrete omstandigheden benodigd voor het bestaan van een gezinsleven. Een biologische en sociale werkelijkheid dient volgens het EHRM te gaan boven de wettelijke presumptie. Gelet op het vorenstaande zou het niet-ontvankelijk verklaren van de bijzonder curator in haar verzoek op de grond dat de man niet de verwekker is, in de lijn van de jurisprudentie van het EHRM naar het oordeel van de rechtbank een schending opleveren van artikel 8 EVRM.

Ingevolge dit artikel heeft de biologische vader die "family life" heeft met zijn kind, ongeacht de wijze waarop de zwangerschap is ontstaan, recht op bescherming van dit "family life".

De rechtbank dient aldus na te gaan of er in de thans voorliggende zaak voldoende concrete omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan het bestaan van "family life" kan worden aangenomen.

Aangezien de minderjarige na zijn geboorte in het gezin van de man en [de heer C] is opgenomen en zij sindsdien de verzorging en opvoeding van de minderjarige op zich hebben genomen, is de rechtbank van oordeel dat vaststaat dat hier sprake is van "family life" tussen de man en de minderjarige.

Nu de man de biologische vader is en vast staat dat er sprake is van "family life", is de rechtbank van oordeel dat de man in dit geval gelijkgesteld dient te worden met de verwekker, zodat de bijzonder curator in haar verzoek kan worden ontvangen.

De moeder heeft noch verweer gevoerd, noch ingestemd met toewijzing van het verzoek. Er is gedurende de gehele procedure (ook gedurende de periode dat de procedure bij de rechtbank Amsterdam aanhangig was) van de zijde van de moeder geen enkele reactie ontvangen. Uit voornoemd raadsrapport blijkt dat de moeder niet wenst mee te werken aan enige gerechtelijke procedure betreffende de minderjarige. Voorts blijkt uit het raadsrapport, zoals reeds hiervoor overwogen, dat het steeds de bedoeling van de moeder is geweest dat de minderjarige bij de man (en [de heer C]) zou opgroeien en dat hij de vader van de minderjarige zou zijn. Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat het zwijgen van de moeder dient te worden opgevat als stilzwijgende instemming met toewijzing van het verzoek, althans, dat zij geen verweer wenst te voeren en geen gebruik wenst te maken van haar recht door de rechter in deze te worden gehoord.

Nu uit DNA-onderzoek genoegzaam is gebleken dat de man de vader is van de minderjarige en van overige bezwaren als bedoeld in artikel 1:207 BW niet is gebleken wijst de rechtbank het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man toe.

Geslachtsnaam minderjarige

Het ter terechtzitting, overigens uitsluitend mondeling gedane, verzoek om vaststelling van de naam [Z] als geslachtsnaam van de minderjarige wijst de rechtbank af. Ondanks de bijzondere omstandigheden in dit geval waarbij de moeder blijkens het raadsrapport d.d.

19 juni 2007 heeft aangegeven anoniem te willen blijven als moeder van de minderjarige en (derhalve) aan geen enkele juridische procedure betreffende de minderjarige mee te willen werken, kan het verzoek niet door de rechtbank worden gehonoreerd nu een gezamenlijke verklaring van de moeder en de man, wiens vaderschap is vastgesteld, daartoe ontbreekt terwijl artikel 1:5 lid 2 BW die verklaring uitdrukkelijk vereist. Zoals ook naar voren is gekomen in HR 14 april 2006, NJ 2006/258, heeft de wetgever door de keuze voor het stelsel van artikel 1:5 lid 2 BW de rechter uitdrukkelijk niet de ruimte willen laten om, bij gebreke van voornoemde gezamenlijke verklaring, te kunnen beslissen dat het kind de geslachtsnaam van de vader zou moeten hebben.

De minderjarige houdt dan ook de geslachtsnaam van de moeder die hij bij zijn geboorte heeft gekregen en zoals in deze beschikking is vastgesteld.

Ten overvloede merkt de rechtbank op dat haar voormelde afwijzing van het verzoek om vaststelling van de geslachtsnaam [Z] niet afdoet aan het feit dat de (bij deze beschikking vastgestelde) geslachtsnaam van de minderjarige op verzoek van de minderjarige of diens wettelijke vertegenwoordiger door de Koning kan worden gewijzigd overeenkomstig de procedure van artikel 1:7 BW.

Nu de aard van de zaak zich verzet tegen uitvoerbaar bij voorraad verklaring wordt het daartoe strekkende verzoek afgewezen.

Beslissing:

De rechtbank:

stelt de volgende voor het opmaken van een geboorteakte noodzakelijke gegevens vast:

Geslachtsnaam : [B]

Voornaam : [A]

Geboortedatum : [datum] 2006

Geboorteplaats : [plaats A], Frankrijk

Geslacht : mannelijk

Geslachtsnaam moeder : [B]

Voornamen moeder : [F]

Geboortedatum moeder : [datum] 1967

Geboorteplaats moeder : [plaats D]

stelt vast het vaderschap van:

[de heer A], geboren op [datum] 1972 te [plaats E], Israël,

over:

[B], [A], geboren op [datum] 2006 te [plaats A], Frankrijk,

uit:

[B], [F], geboren op [datum] 1967 te [plaats D];

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.W. de Wit, W.J. Don en A. Zonneveld, bijgestaan door P. Hillebrand als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 september 2009.