Einde inhoudsopgave
Cessie (O&R nr. 70) 2012/IX.4.5
IX.4.5 Buitenlandse regelingen
mr. M.H.E. Rongen, datum 01-10-2011
- Datum
01-10-2011
- Auteur
mr. M.H.E. Rongen
- JCDI
JCDI:ADS359919:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Algemeen
Goederenrecht / Verkrijging en verlies
Voetnoten
Voetnoten
Zie Verhagen & Rongen 2000, p. 39 e.v. Vgl. voorts: Dalhuisen 2010a, p. 406 e.v.; Dalhuisen 2003, p. 33; Global Legal Group 2011, p. 66 en p. 67 (Belgisch recht), p. 109 (Engels recht), p. 135 en p. 137 (Frans recht) en p. 145 en p. 148 (Duits recht); Global Legal Group 2007, p. 115 (Engels recht), p. 139 en p. 140 (Frans recht) en p. 147-148 en p. 149-150 (Duits recht).
Zie Touraine & Bernard 2007, p. 257 e.v.; Global Legal Group 2011, p. 135 en p. 137 en Global Legal Group 2007, p. 139 en p. 140.
Zie Berricano 2007, p. 309 e.v. Vgl. Global Legal Group 2011, p. 354 en p. 357.
Zie Global Legal Group 2011, p. 318 en Global Legal Group 2005, p. 197.
Zie art. 55 van de Securitisationwet, wet van 22 maart 2004, alsmede Global Legal Group 2011, p. 258-259 en p. 261.
Wel kan de tegenwerpelijkheid van de cessie afhangen van bepaalde voorschriften van het op het faillissement toepasselijke recht betreffende (i) publiciteit als voorwaarde voor tegenwerpelijkheid, (ii) de rangorde van vorderingen en (iii) de pauliana een aanverwante leerstukken (zie art. 11:401 lid 4).
Zie de toelichting opgenomen in: Principles of European Contract Law III 2003, p. 123.
Blijkens art. III-5:111 DCFR behoeft aan het vereiste van de beschikkingsbevoegdheid eerst te worden voldaan op het moment dat de cessie overeenkomstig art. III- 5:114 lid 2 DCFR werking behoort te verkrijgen.
Op grond van overeenkomst of andersoortige rechtshandeling, een rechterlijk bevel of enige rechtsregel.
Zie ook: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law 2010, p. 1053, waar wordt opgemerkt: “The main policy reason behind the rule in paragraph (2) art. III-5:114 lid 2. is that in the case of an act of assignment of future rights, the assignee, who will very often have paid for the rights, should be preferred to the creditors of the assignor.”
United Nations Convention on the Assignment of Receivables in International Trade (New York, 12 December 2001).
UNIDROIT Convention on International Factoring (Ottawa, 28 May 1988).
Zie art. 8 lid 1 UNCITRAL-cessieverdrag en art. 5 (a) UNIDROIT-factoringverdrag.
Zie United Nations Commission on International Trade Law, UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions (New York, 14 december 2007).
Zie Recommendation 23.
Zie Recommendation 235.
Zie de Analytical Commentary on the draft Convention on Assignment of Receivables in International Trade, Note by the Secretariat, A/CN.9/489, 13 March 2001, nr. 59.
Zie art. 5 (b) UNCITRAL-cessieverdrag.
Zie art. 22 UNCITRAL-cesieverdrag. Art. 30 bepaalt dat deze conflictenregel ook geldt, indien de cedent niet in een verdragsluitende staat gevestigd is.
Daarnaast bevat het verdrag een annex waarin een aantal alternatieve regelingen over de derdenwerking van de cessie is opgenomen. Ingevolge art. 42 van het verdrag kunnen verdragsluitende staten ervoor kiezen een van de regelingen over te nemen.
Het verdrag gebruikt de termen ‘competing claimant’ en ‘priority’. Een ‘competing claimant’ kan een andere cessionaris zijn, een schuldeiser of een faillissementscurator of vergelijkbare functionaris. Met het begrip ‘priority’ wordt het recht van een persoon bedoeld dat voorrang heeft boven het recht van een ander. Zie art. 5 (g) en (m).
Zie de Analytical Commentary on the draft Convention on Assignment of Receivables in International Trade, Note by the Secretariat, A/CN.9/489, 13 March 2001, nr. 96 en de Analytical Commentary to the draft Convention on Assignment [in Receivables Financing] [of Receivables in International Trade], Note by the Secretariat, A/CN.9/470, 29 March 2000, nr. 163.
Zie de Analytical Commentary on the draft Convention on Assignment of Receivables in International Trade, Note by the Secretariat, A/CN.9/489, 13 March 2001, nrs. 85-86.
920. Aansluiting bij buitenlandse rechtsstelsels. Een ander belangrijk argument dat voor een wetswijziging pleit, is dat het Nederlandse recht daardoor meer aansluiting vindt bij andere Europese rechtsstelsels, zoals het Duitse, Engelse, Franse en Belgische recht waarin wordt aangenomen (of verdedigd) dat een vordering die voortvloeit uit een bestaande rechtsverhouding in beginsel (in meer of mindere mate) “faillissementsbestendig” kan worden overgedragen.1 In sommige landen is bovendien ter zake van securitisation bijzondere wetgeving tot stand gebracht die het onder meer mogelijk maakt, in meer of minder ruime mate, om toekomstige vorderingen met werking in het faillissement van de cedent (de originator) over te dragen. Hiermee wordt beoogd de securitisation van bijvoorbeeld vorderingen uit leaseovereenkomsten of intellectuele eigendomsrechten mogelijk te maken. Dergelijke wettelijke voorzieningen zijn getroffen in onder andere Frankrijk, 2 Spanje,3 Portugal4 en Luxemburg.5 Indien art. 35 lid 2 Fw zou worden gewijzigd als in deze paragraaf bepleit, dan zou dat een grotere mate van ‘level playing field’ creëren voor zowel Nederlandse kredietgevers als kredietnemers.
921.PECL en DCFR. De hier voorgestelde wetswijziging sluit ook aan bij de regeling van de cessie in de Principles of European Contract Law (PECL). Op grond van art. 11:102 lid 2 PECL kan een toekomstige vordering uit een bestaande of een toekomstige overeenkomst worden gecedeerd, mits zij op het moment van haar ontstaan of op een ander tussen partijen overeengekomen tijdstip identificeerbaar is. De werking van de cessie is echter afhankelijk van het ontstaan van de vordering. Ontstaat de vordering dan verkrijgt de cessie zijn werking en werkt de cessie terug tot het moment van de totstandkoming van de cessie-overeenkomst of tot een later tussen partijen overeengekomen tijdstip (art. 11:202 PECL). Deze terugwerkende kracht is van belang voor de tegenwerpelijkheid van de cessie aan derden en de werking van de cessie in het faillissement van de cedent. Als gevolg van de terugwerkende kracht kan de cessie van een toekomstige vordering de failliete boedel in beginsel worden tegengeworpen, ook al wordt de vordering eerst na de faillietverklaring door de cedent verkregen (art. 11:401 lid 4 PECL).6 De regeling van de PECL gaat dus aanmerkelijk verder dan de door mij bepleite wetswijziging. Ook een cessie bij voorbaat van ten tijde van de faillietverklaring nog absoluut toekomstige vorderingen kan de boedel worden tegengeworpen. De gedachte is dat wil een cessie van een vordering, zowel een bestaande als een toekomstige, een werkelijke overdracht impliceren, de cessie tegenwerpelijk moet zijn aan de faillissementscurator van de cedent en diens schuldeisers. Het wordt kennelijk als logisch beschouwd dat ook een cessie van een toekomstige vordering de boedel kan worden tegengeworpen.7
De Draft Common Frame of Reference (DCFR) gaat eveneens uit van de mogelijkheid om toekomstige vorderingen bij voorbaat te cederen, mits de vorderingen identificeerbaar zijn. De overdracht is afhankelijk van het ontstaan van de vordering (art. III-5:106 lid 1 DCFR). Als de vordering ontstaat, wordt de cessie geacht te hebben plaatsgevonden op het moment dat aan al de vereisten voor een cessie was voldaan, met uitzondering van het vereiste dat de vordering dient te bestaan (art. III-5:114 lid 2 DCFR). Deze eisen zijn: (i) de vordering bestaat, (ii) de vordering is overdraagbaar, (iii) de cedent is bevoegd de vordering over te dragen,8 (iv) de cessionaris kan ten opzichte van de cedent aanspraak maken op de overdracht9 en (v) er is een geldige overeenkomst van cessie (art. III- 5:104 DCFR). De cessionaris wordt geacht vanaf dat moment de nieuwe schuldeiser te zijn (art. III-5:113 DCFR). Hoewel de DCFR wel een regeling bevat voor rangordevraagstukken in geval van meervoudige cessie (art. III-5:121 DCFR), bevat zij, anders dan de PECL, geen regeling over de werking van de cessie in faillissement. Uit het gegeven dat de cessie reeds voor het ontstaan van de vordering wordt geacht te hebben plaatsgevonden en dat de cessionaris reeds voor het ontstaan van de vordering wordt geacht de nieuwe schuldeiser te zijn, lijkt echter te kunnen worden afgeleid dat de cessie een faillissementscurator van de cedent kan worden tegengeworpen, ook als de vordering eerst tijdens het faillissement door de cedent wordt verkregen.10
922. UNCITRAL-cessieverdrag; UNIDROIT-factoringverdrag en UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions. Tot slot zij opgemerkt dat noch het UNCITRAL-cessieverdrag,11 noch het UNIDROIT-factoringverdrag12 een materieelrechtelijke regeling bevatten van de werking van een cessie ten opzichte van derden, waaronder de faillissementscurator van de cedent. Wel erkennen beide verdragen de mogelijkheid van een cessie van een toekomstige vordering, mits de vordering voldoende identificeerbaar is op het moment dat de overeenkomst waaruit de vordering voortvloeit wordt gesloten (cessieverdrag) resp. op het moment dat de vordering ontstaat (factoringverdrag).13
Ook de UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions14 staat een cessie bij voorbaat van een toekomstige vordering toe, mits de vordering identificeerbaar is op het moment dat zij ontstaat.15 De Legislative Guide bevat echter geen definitie van een toekomstige vordering. Wel volgt uit de aanbevelingen van de Guide dat een cessie van een toekomstige vordering de failliete boedel niet kan worden tegengeworpen, indien de vordering eerst door de cedent na diens faillietverklaring wordt verkregen.16
Volgens de opstellers van het UNCITRAL-cessieverdrag zou een vordering ontstaan op het moment dat de overeenkomst waaruit zij voorvloeit, tot stand komt.17 Deze opvatting is echter niet met zoveel woorden in een verdragsartikel neergelegd. Een bestaande vordering (‘existing receivable’)wordt weinigzeggend gedefinieerd als een vordering die al voor of ten tijde van het sluiten van de cessie-overeenkomst is ontstaan. Een toekomstige vordering (‘future receivable’) wordt omschreven als een vordering die eerst na de cessie-overeenkomst ontstaat.18
Wat betreft de derdenwerking van de cessie bevat het cessieverdrag een conflictenregel. Met uitzondering van de onderwerpen die elders in het verdrag worden geregeld, wordt de derdenwerking van de cessie verwezen naar het recht van het land van vestiging van de cedent.19 Aan de hand van dit recht moet onder andere worden beoordeeld aan welke vereisten en formaliteiten moet zijn voldaan, wil een cessie tegenwerpelijk zijn aan derden, zoals schuldeisers van de cedent, andere cessionarissen en de faillissementscurator van de cedent.20
Wel bepaalt art. 8 dat een cessie geen werking jegens derden mag worden onthouden op de grond dat de cessie een toekomstige vordering betreft.21 Het is echter niet duidelijk of hieruit mag worden afgeleid dat een cessie van een toekomstige vordering de failliete boedel kan worden tegengeworpen. De totstandkomingsgeschiedenis van het verdrag lijkt erop te wijzen, dat ook de vraag of een cessie van een toekomstige vordering “faillissementsbestendig” kan geschieden, moet worden beantwoord aan de hand van het recht van het land van vestiging van de cedent. Het verdrag zou geen afbreuk doen aan de regels van nationaal insolventierecht.22 Art. 8 zou enkel tot uitdrukking brengen dat de cessie van een toekomstige vordering geen werking mag worden onthouden op de enkele grond dat het op de derdenwerking toepasselijke recht de figuur van een cessie van toekomstige vorderingen als zodanig niet toelaat.23 Daar staat echter tegenover dat een vordering die voortvloeit uit een reeds bestaande overeenkomst volgens de verdragsopstellers als een bestaande vordering moet worden aangemerkt. Hieruit lijkt te volgen dat de cessie van een dergelijke vordering in de ogen van de verdragsopstellers ook werking heeft in faillissement, mits de voorschriften voor derdenwerking van het recht van het land van vestiging van de cedent zijn vervuld. Echter, zoals gezegd is de opvatting dat een vordering uit een reeds gesloten overeenkomst een bestaande vordering is niet in een verdragsartikel neergelegd, zodat niet zeker is of deze opvatting als verdragsrecht is aan te merken.