Hof Arnhem-Leeuwarden, 23-03-2021, nr. 200.254.608/01

Het hof heeft op 1 december 2020 een tussenarrest gewezen. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

In het tussenarrest van 1 december 2020 heeft het hof de man in de gelegenheid gesteld nadere stukken in het geding te brengen. Hij heeft dit gedaan. De vrouw heeft daarop gereageerd.

De man heeft er terecht op gewezen dat het hof in het tussenarrest een onjuiste datum heeft genoemd waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Dit is 31 augustus 2012. Dit heeft echter geen gevolgen voor de inhoudelijke beoordeling van de zaak.

De man heeft zijn hoger beroep ingetrokken. Ter beoordeling ligt nog het incidenteel hoger beroep voor. In geschil is daarbij de omvang van het aan de vrouw toekomende deel van de in de vennootschap van de man opgebouwde pensioenaanspraken. Daarbij is van belang wat de aard van de pensioenregeling is. De man stelt zich op het standpunt dat sprake is van een pensioenregeling op basis van de beschikbare premie, terwijl de vrouw stelt dat zij aanspraak kan maken op een uitkering van de helft van het opgebouwde ouderdomspensioen. Uit de stellingen van de vrouw volgt overigens niet duidelijk of zijn meent dat sprake is van een eindloonregeling, een middelloonregeling of een kapitaalverzekering met pensioenclausule (ook wel: kapitaalovereenkomst). Het hof zal volledigheidshalve alle varianten in de beoordeling betrekken. Uit de oorspronkelijke gedingstukken kon niet met voldoende zekerheid worden opgemaakt welk standpunt juist is. Daarom heeft hof de man opgedragen alle relevante stukken, zoals opgesomd in het tussenarrest, over te leggen. De man heeft hier voor zover mogelijk aan voldaan, al is de informatie niet volledig. Onderliggende berekeningen ter zake van de overgang van het pensioen van [C] naar eigen beheer ontbreken.

Omdat de stukken nog steeds geen volledig eenduidig beeld geven, zal het hof allereerst de overeenkomst met [C] moeten uitleggen aan de hand van de zogeheten Haviltex-maatstaf (Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Daarbij kan niet worden volstaan met een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen in de overeenkomst, maar komt het tevens aan op de zin die de betrokken partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Uit de brief van [D] van 27 november 2018 (productie 4 bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep) volgt:

“In de aangeleverde stukken van [E] van 9 december 2003 en 11 december 2003 wordt er door [E] bevestigd dat de pensioenregeling een streefregeling is. De streefregeling is een door de belastingdienst aangewezen beschikbare premieregeling. In de correspondentie van [E] wordt dit bevestigd:

“De pensioentoezegging is een aangewezen beschikbare-premieregeling gebaseerd op eindloon.

De pensioentoezegging is het jaarlijks beschikbaar stellen van een premie voor een kapitaalverzekering met pensioenclausule die op basis van de huidige grondslagen voldoende is voor aankoop van het beoogd ouderdomspensioen op basis van 2,00% per dienstjaar. Met de beschikbaar gestelde premie wordt de premie betaald van een kapitaalverzekering met pensioenclausule. De kapitaalsuitkering uit deze verzekering is bestemd voor aankoop van pensioen. Het vermelde beoogde pensioen is niet gegarandeerd en dient slechts ter indicatie.” (…)”

Als productie 24 heeft de man een verklaring van [F] van [G] (de rechtsopvolger van [C] ) overgelegd, waarin staat:

“Hierbij bevestig ik u dat a.s.r. in 2007 het kapitaal van € 111.050,92, geadministreerd onder polisnummer [00000] als streefregeling/aangewezen beschikbare premieregeling, heeft overgemaakt op rekeningnummer [00001] t.n.v [H] B.V. te [B] ”

Verder heeft de man als productie 18 de brief van [C] van 15 juni 2007 overgelegd. Hierin is het volgende vermeld:

“De waarde van uw verzekering wordt bepaald door de betaalde inleg, en de kosten die verband houden met de pensioenverzekering. (…) De waarde van de beleggingen in uw Garantieverzekering bedraagt per 15-06-2007 € 117.625,33. Bij het vaststellen van deze waarde zijn wij ervan uit gegaan dat de verschuldigde inleg tot op heden is voldaan.(…)”

Hiermee heeft de man naar het oordeel van het hof aangetoond dat de regeling bij [C] er een was op basis van beschikbare premie en niet, zoals de vrouw stelt, een overeenkomst op basis van een gegarandeerde uitkomst. Dat volgt ook uit het feit dat het bedrag dat eind 2007 is overgemaakt naar [H] B.V. lager is dan de waarde op 15 juni 2007. Dat in de correspondentie met de Belastingdienst ter zake van de waardeoverdracht in de checklist voor pensioenberekeningen (onderdeel van productie 29) is aangegeven dat sprake zou zijn van een eindloonregeling is onvoldoende om tot een andere conclusie te komen. Weliswaar duidt die classificatie niet op een beschikbare-premieregeling, maar daar staat tegenover dat de hiervoor geciteerde verklaring van [F] en de brief van [C] van 15 juni 2007 aan duidelijkheid niets te wensen overlaten. Het hof merkt op dat met de hand op de checklist die bij productie 29 is overgelegd is geschreven dat sprake zou zijn van een aangewezen beschikbare-premieregeling, maar het is het hof niet duidelijk op welk moment en door wie dit is toegevoegd. Verder wijst het hof erop dat de verzekering per 1 juli 2007 premievrij is gemaakt. Dit wijst erop dat geen sprake is van een gegarandeerde uitkering. Bij een gegarandeerde uitkering kan het immers nodig zijn de premie te verhogen als het rendement tegenvalt. Die mogelijkheid bestaat niet als de opbouw premievrij geschiedt.

De vraag die het hof vervolgens dient te beantwoorden is of voor het pensioen in eigen beheer andere voorwaarden golden. De man heeft het pensioen bij [C] afgekocht en er heeft een waardeoverdracht plaatsgevonden. De reden daarvoor was volgens de verklaring van de man dat hij van mening was dat de ingelegde premies onvoldoende rendeerden. Uit niets volgt dat de man heeft beoogd met het onderbrengen van het pensioen in eigen beheer iets te veranderen aan de voorwaarden. Uit de correspondentie met de Belastingdienst volgt ook niet dat hierover discussie is geweest. Dit zou anders zijn geweest in het geval er sprake was van een kapitaalovereenkomst. De holding was immers verplicht om van het kapitaal een pensioenvoorziening te houden die voldeed aan Hoofdstuk IIB van de Wet op de loonbelasting 1964. Dat volgt ook uit artikel 6 van de pensioenovereenkomst. Ten tijde van de overdracht in 2007 voldeden kapitaalovereenkomsten daar niet aan. Alleen al daarom is het aannemelijk dat de pensioenaanspraken van de man op vergelijkbare voorwaarden zijn voortgezet. Van het van [C] ontvangen bedrag zijn beleggingen gedaan. Aan de portefeuille is door de jaren heen niets veranderd en ook na de waardeoverdracht bleef de opbouw premievrij. In de jaarstukken van de onderneming is een en ander niet op deze wijze verantwoord. Dit blijkt ook uit de brief van [I] van 6 december 2018 (productie 4 memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep Gelet op al deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de vrouw ten onrechte meent dat zij recht heeft op een deel van de aanspraken op basis van een gegarandeerde uitkering. Ten hoogste is sprake geweest van een streefbedrag.

De man heeft verklaard dat hij heeft voldaan aan het vonnis van de rechtbank op basis van het uitgangspunt dat sprake is van een beschikbare-premieregeling. De vrouw heeft in hoger beroep gevorderd dat het hof de man zal veroordelen om te bewerkstelligen dat het aan de vrouw toekomende deel van de door de man opgebouwde pensioenaanspraken gebaseerd op een aanspraak van € 7.313,- per jaar en een nabestaandenuitkering van € 10.238,- per jaar zullen worden afgestort bij een externe pensioenverzekeraar. Omdat de door haar berekende aanspraken zijn gebaseerd op een veronderstelde kapitaalovereenkomst, althans een gegarandeerde uitkering, waarvan het bestaan gelet op de gemotiveerde betwisting door de man niet is komen vast te staan, is het hoger beroep ongegrond. Dat de man te weinig zou hebben betaald als sprake is van een beschikbare-premieregeling is niet gesteld. Gelet hierop dient het incidenteel hoger beroep ongegrond te worden verklaard. Vanwege de intrekking van het principaal hoger beroep zal het hof volledigheidshalve de man in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk verklaren.

Partijen hebben over en weer veroordeling van de ander in de proceskosten in beide instanties gevorderd. Zij hebben echter geen grief gericht tegen de beslissing van de rechtbank tot compensatie van de kosten in eerste aanleg. Het hof ziet dan ook geen aanleiding het vonnis op dat punt te vernietigen. In het feit dat deze procedure voortvloeit uit het voormalige huwelijk van partijen ziet het hof aanleiding ook in hoger beroep de kosten te compenseren als hierna te melden.

Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:

in principaal hoger beroep:

verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep;

in incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 17 oktober 2018;

compenseert de kosten van deze procedure, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. van der Bel, M.H.H.A. Moes en R.A. Eskes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2021.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 17 oktober 2018 dat de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen.

Het hof heeft op 16 april 2019 en op 21 juli 2020 tussenarresten gewezen. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- een H12-formulier van mr. Martens met producties 10 tot en met 14;

- de op 9 november 2020 gehouden comparitie van partijen.

Na afloop van de comparitie van partijen heeft het hof arrest bepaald.

Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest in de wettelijke gemeenschap van goederen. Hun huwelijk is geëindigd door echtscheiding. De echtscheidingsbeschikking is op 31 december 2012 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De man is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [C] B.V. In hun echtscheidingsconvenant zijn partijen overeengekomen dat voor het in eigen beheer opgebouwde pensioen een regeling zal worden getroffen ná de juridische splitsing van [C] B.V. Op 31 mei 2012 is de vennootschap juridisch gesplitst in [C] B.V. en Bertram B.V.

De vrouw heeft in eerste aanleg – voor zover in hoger beroep van belang – gevorderd dat de man wordt veroordeeld te bewerkstelligen dat het aan de vrouw toekomende deel van de door de man binnen de holding opgebouwde pensioenaanspraken zullen worden afgestort bij een externe pensioenverzekeraar, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tevens heeft ze een proceskostenveroordeling gevorderd.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de man veroordeeld om te bewerkstelligen dat het aan de vrouw toekomende deel van de door hem binnen zijn vennootschap [C] B.V. opgebouwde pensioenaanspraken binnen een maand nadat het vonnis is gewezen, zijn afgestort bij een externe pensioenverzekeraar. Voor het geval de man niet aan die veroordeling voldoet is de man veroordeeld om aan de vrouw een dwangsom te betalen van € 500,- voor iedere dag dat hij daaraan niet voldoet, tot een maximum van € 200.000,- is bereikt. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de kosten van de procedure zijn tussen partijen gecompenseerd.

De man heeft de vrouw bij dagvaarding van 17 januari 2019 in hoger beroep gedagvaard en de vrouw is opgeroepen tegen de zitting van 3 december 2019.

Bij anticipatie-exploot van 11 februari 2019 heeft de vrouw de man aangezegd dat de zaak door haar bij vervroeging zal worden aangebracht en dat de man wordt opgeroepen om op 19 februari 2019 om 10.00 uur vertegenwoordigd door een advocaat te verschijnen, en zo de man op die datum niet bij advocaat in het geding verschijnt heeft zij gevorderd te worden ontslagen van instantie met veroordeling van de man in de kosten van het geding.

Op 11 februari 2019 heeft de vrouw de zaak (middels een H1-formulier) aangebracht tegen de roldatum 19 februari 2019.

Op 14 februari 2019 heeft de man de zaak (middels een H1-formulier) aangebracht tegen de roldatum 19 februari 2019.

Op 18 februari 2019 heeft de man tegen de roldatum 19 februari 2019 verzocht (middels een H4-formulier) de zaak in te trekken.

Op de roldatum 19 februari 2019 heeft zich voor de man geen advocaat gesteld. Het hof heeft de man daarom op de voet van het bepaalde in artikel 123 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in de gelegenheid gesteld binnen veertien dagen alsnog een advocaat te stellen en de zaak onder meer daarvoor op de rol van 5 maart 2019 geplaatst. De man heeft op voormelde roldatum van de hem geboden gelegenheid alsnog een advocaat te stellen geen gebruik gemaakt.

De vrouw heeft zich per bericht (H16-formulier) van 6 maart 2019 tot het hof gewend met het verzoek om haar de gelegenheid te bieden om incidenteel hoger beroep in te stellen en een eiswijziging in te dienen.

In het tussenarrest van 16 april 2019 heeft het hof de vrouw ontslagen van instantie in het principaal hoger beroep en de man veroordeeld in de kosten. In het incidenteel hoger beroep heeft het hof de zaak verwezen naar de rol voor het door de vrouw indienen van een memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep, tevens eiswijziging. Iedere verdere beslissing is aangehouden.

Nadien zijn ingekomen een memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende akte wijziging van eis, van de zijde van de vrouw en een memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens antwoordakte wijziging van eis, van de zijde van de man.

In hoger beroep vordert de vrouw dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat de man bij arrest – uitvoerbaar bij voorraad – wordt veroordeeld:

I. om te bewerkstelligen dat het aan de vrouw toekomende deel van de door de man binnen zijn vennootschap [C] B.V. opgebouwde pensioenaanspraken (gebaseerd op een aanspraak van € 7.313,- per jaar en een nabestaandenuitkering van € 10.238,- per jaar) binnen een maand nadat het arrest is gewezen, zal worden afgestort bij een externe pensioenverzekeraar, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere overtreding en per dag(deel) dat die overtreding voortduurt, althans een zodanige dwangsom als het hof in redelijkheid zal vaststellen, welke aan de vrouw verschuldigd zal zijn;

II. tot betaling van de kosten van beide instanties, waaronder begrepen een salaris voor de advocaat.

De man voert verweer en vordert primair de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering in incidenteel hoger beroep, met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedures in beide instanties, en subsidiair de vrouw haar (gewijzigde) vordering te ontzeggen, althans deze af te wijzen als ongegrond en/of onbewezen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedures in beide instanties.

In het tussenarrest van 21 juli 2020 heeft het hof een meervoudige comparitie van partijen gelast.

Voordat inhoudelijk kan worden ingegaan op het hoger beroep van de vrouw, zal het hof eerst het verweer van de man behandelen dat de vrouw niet-ontvankelijk is. De man voert daartoe aan dat hij zijn (principaal) hoger beroep heeft ingetrokken nadat de vrouw een anticipatie-exploot had uitgebracht. De vrouw is vervolgens in de gelegenheid gesteld een memorie van grieven in incidenteel hoger beroep in te dienen. Dat is echter volgens de man niet mogelijk, nu de vrouw op de roldatum waarop afstand van instantie is gedaan geen verzoek heeft ingediend om een termijn te bepalen voor een door haar in te stellen hoger beroep. Die termijn is haar ook niet verleend. Evenmin heeft de vrouw hoger beroep ingesteld middels een aanzegging bij exploot binnen twee weken nadat afstand van instantie werd gedaan. Een en ander volgt uit artikel 339 lid 4 Rv.

Het hof verwerpt het verweer van de man en overweegt daartoe als volgt. Op grond van artikel 250 Rv dient afstand van instantie te worden gedaan bij akte ter rolle. De man is van mening – zo bleek desgevraagd – dat zijn H4-formulier ‘Verzoek intrekken nieuwe zaak voor eerstdienende dag’ als akte heeft te gelden als bedoeld in dat wetsartikel. Het hof heeft het H4-formulier echter niet als zodanig geduid, blijkens het tussenarrest van 16 april 2020. Het hof ziet geen aanleiding om daar nu anders over te oordelen. Het indienen van het

H4-formulier zoals dat in deze zaak is gedaan voldoet niet aan het eerste lid van artikel

250 Rv. Uit het formulier wordt bovendien niet duidelijk of afstand wordt gedaan van instantie; evenzeer zou doorhaling op de rol het oogmerk kunnen zijn geweest. Bovendien vereist artikel 83 lid 2 Rv dat aktes door de advocaat moeten worden ondertekend. Bij een rolbericht is dat niet het geval. In het tussenarrest van 16 april 2020 is de vrouw ontslagen van instantie. Als de man met zijn verwijzing naar artikel 339 Rv daarop gedoeld heeft kan hem dat niet baten. Dat artikel heeft enkel betrekking heeft op afstand van instantie.

Nu de vrouw ontvankelijk is in haar incidenteel hoger beroep zal het hof inhoudelijk op de zaak ingaan. Na het vonnis van de rechtbank is tussen partijen verschil van mening ontstaan over de omvang van het aan de vrouw toekomende deel van de in de vennootschap van de man opgebouwde pensioenaanspraken. Meer in het bijzonder gaat het erom welk type regeling de pensioenregeling is. De man stelt zich op het standpunt dat de pensioenregeling er een is op basis van een beschikbare premie, terwijl de vrouw stelt dat zij er steeds van uit is gegaan dat zij aanspraak kan maken op een uitkering van de helft van het opgebouwde ouderdomspensioen (de helft van € 14.625,- oftewel € 7.313,-) per jaar en op het opgebouwde weduwenpensioen van € 10.328,- per jaar. Op 19 februari 2019 heeft (de vennootschap van) de man aan (de vennootschap van) de vrouw € 63.302,50 overgemaakt, zijnde volgens hem haar deel van de in de vennootschap van de man opgebouwde pensioenaanspraken.

Het hof kan aan de hand van de overgelegde stukken niet vaststellen wat de aard van de pensioenregeling is. Daarvoor is meer informatie nodig. Uit de stukken en uit het verhandelde op de zitting is wel het volgende duidelijk geworden. De man had aanvankelijk een onderneming met een derde. In die onderneming hadden hij en de derde afspraken gemaakt over hun pensioen. Dit pensioen hadden zij ondergebracht bij een externe verzekeraar. Nadat de onderneming van de man en de derde is gestopt, is ieder van hen in 2007/2008 doorgegaan met een eigen onderneming, de man met [C] B.V. De pensioenregeling die tot dan extern was ondergebracht, is beëindigd en ten aanzien van de man overgegaan naar zijn holding. Dit betrof een waardeoverdracht. Deze waardeoverdracht is begeleid door de heer [D] , zulks in opdracht van de toenmalige accountant van de man, de heer [E] . Vanaf 2008 is het pensioen jaarlijks in de jaarstukken van de holding verwerkt, zij het volgens de man op onjuiste wijze. Vanaf de overgang zijn volgens de man geen premies meer voldaan.

Het hof heeft behoefte aan nadere stukken om tot een beoordeling te kunnen komen. Het gaat dan specifiek om stukken die betrekking hebben op de waardeoverdracht van de pensioenregeling naar de holding van de man. Meer in het bijzonder wil het hof kennis nemen van de volgende stukken:

- de berekeningen van de toenmalige verzekeraar die aan de waardeoverdracht ten grondslag lagen;

- de correspondentie tussen de holding en de verzekeringsmaatschappij;

- stukken die betrekking hebben op de premievrijstelling;

- correspondentie met de Belastingdienst voorafgaand aan en (mede) betreffende de waardeoverdracht.

Op de zitting is het voorgaande besproken met partijen en namens de man is aangegeven dat de benodigde stukken voorhanden zijn. Het hof zal de man daarom drie weken de tijd geven, gerekend vanaf de datum van dit arrest, om de benodigde stukken in het geding te brengen. Vervolgens wordt de vrouw in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. Daarna zal het hof zich een oordeel vormen en arrest bepalen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 22 december 2020 voor akte aan de zijde van de man om de stukken in het geding te brengen die zijn vermeld in rechtsoverweging 4.5;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. van der Bel, M.H.H.A. Moes en R.A. Eskes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 december 2020.