HR, 23-09-2016, nr. 15/01151

Het geschil in deze zaak gaat over de vraag of Geleiderail valt onder de werkingssfeer van de Bedrijfstak (Cao en Pensioen) Regelingen in de Bouw, dan wel onder die van de Bedrijfstak (Cao en Pensioen) Regelingen in de Metaal en Techniek. In elk geval tot 1 januari 2012 was Geleiderail een onderneming met personeel. Deze onderneming maakte haar bedrijf van het ontwerpen en uitvoeren van werken op het gebied van geleiderails (vangrails) en verkeersmaatregelen met de bijbehorende werken aan de infrastructuur. Geleiderail meent dat haar werkzaamheden onder de werkingssfeer van de Cao voor het Bouwbedrijf (de bouw-cao) en de daarmee samenhangende pensioenregelingen vallen. Geleiderail heeft de op grond van die regelingen verschuldigde premies aan (thans genaamd:) APG Diensten B.V. voldaan. Metaalfondsen c.s. stellen zich op het standpunt dat de door Geleiderail verrichte werkzaamheden vallen onder de cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf (de metaal-cao) en dat Geleiderail premies aan hen dient te voldoen.

De rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam heeft bij eindvonnis van 4 oktober 2005 geoordeeld dat de activiteiten van Geleiderail onder de werkingssfeer van de regeling van de bedrijfstak Bouw vallen, in conventie de primaire vordering van Geleiderail tegen Metaalfondsen c.s. grotendeels toegewezen, de subsidiaire vordering tegen APG Diensten B.V. afgewezen, althans niet toegewezen, en in reconventie de vordering van Metaalfondsen c.s. afgewezen.

Op het hoger beroep van Metaalfondsen c.s. heeft het hof Amsterdam bij arrest van 3 november 2009 het vonnis in de zaak tussen Metaalfondsen c.s. en Geleiderail bekrachtigd.

Metaalfondsen c.s. hebben vervolgens cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 27 mei 2011 heeft de Hoge Raad het in de onderhavige zaak tussen partijen gewezen arrest van het hof Amsterdam van 3 november 2009 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het hof ’s-Gravenhage verwezen.2.De Hoge Raad overwoog daartoe dat het oordeel van het hof dat Geleiderail onder de bouw-cao valt, niet in stand kan blijven (rov. 3.4.3).

Bij exploten van 19 en 20 december 2011 zijn Geleiderail en APG Diensten B.V. door Metaalfondsen c.s. opgeroepen om voor het hof Den Haag door te procederen. APG Diensten B.V. is niet in de verwijzingsprocedure verschenen. In de exploten hebben Metaalfondsen c.s. hun reconventionele vordering op onderdelen anders geformuleerd en een subsidiaire vordering toegevoegd. Vervolgens hebben Metaalfondsen c.s. en Geleiderail de zaak op 18 maart 2014 schriftelijk laten bepleiten. Bij die gelegenheid heeft Geleiderail haar eis verminderd en hebben Metaalfondsen c.s. hun vordering verder gewijzigd.

Bij arrest van 2 december 2014 heeft het hof in conventie de vordering van Geleiderail afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat Geleiderail met ingang van 1 januari 2001 tot 1 januari 2012 als werkgever viel onder de werkingssfeer van het bedrijfspensioenfonds van de bedrijfstak Metaal en Techniek en van 1 januari 2001 tot 1 januari 2012 gedurende de periode van algemeenverbindend verklaring viel onder de werkingssfeer van de respectieve bepalingen van cao’s van de bedrijfstak Metaal en Techniek, en de vordering van Metaalfondsen c.s. voor het overige afgewezen.3.

Het hof beantwoordde als volgt de vraag onder welke werkingssfeer Geleidrail valt:

“2.11 Omtrent de inhoud van het geschil heeft de Hoge Raad overwogen dat ook ondernemingen waarvan het bedrijf is gericht op het uitvoeren van werken met betrekking tot stalen voorwerpen, ingevolge het bepaalde in artikel 2, lid 4, van de bouw-cao, van de werkingssfeer van die cao zijn uitgesloten (rov 3.4.2).

Het bedrijf van Geleiderail - waarbij wordt uitgegaan van de eigenschappen die het bedrijf in de periode van 1 januari 2001 tot 1 januari 2012 had - was naar het oordeel van het hof vooral gericht op het uitvoeren van werken met betrekking tot stalen voorwerpen. Uit hetgeen is gesteld en gebleken en tijdens het voorlopig getuigenverhoor is verklaard, moet worden afgeleid dat de hoofdactiviteit van Geleiderail was gericht op het aanbrengen van geleiderails, zijnde constructies die vrijwel altijd grotendeels uit stalen onderdelen bestaan. Vast staat voorts dat binnen het bedrijf van Geleiderail het uitvoeren van de bedoelde werken met betrekking tot stalen voorwerpen, ook wat personeelsinzet betreft (aantal werknemers en arbeidsuren), de hoofdmoot van de werkzaamheden van Geleiderail vormde. Dat Geleiderail onderdeel uitmaakte van een groter verband van ondernemingen met een ruimere doelstelling (wegenbouw) doet aan het voorafgaande niet af, aangezien het betrokken personeel in dienst was van Geleiderail, zijnde een in juridisch opzicht zelfstandige onderneming, en uit hetgeen is gesteld of gebleken niet voortvloeit dat voor de bepaling van de werkingssfeer van de betrokken bedrijfstakregelingen, de vennootschappen waaruit (de desbetreffende tak van) het BAM- concern bestaat als een geheel moet worden aangemerkt.

Geleiderail was derhalve van de werkingssfeer van de bouw-cao uitgesloten.

Geleiderail betoogt dat de hiervoor besproken uitsluiting van de bouw-cao niet impliceert dat zij ook van de werkingssfeer van de andere bedrijfstakregelingen (de Hoge Raad gebruikt in zijn arrest de term Bedrijfstak Regelingen voor cao en pensioenregelingen, rov 3.1), in het bijzonder die van het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid, is uitgezonderd. Dit betoog faalt reeds op de grond dat de toepasselijkheid van die andere bedrijfstakregelingen niet los kan worden gezien en anders beoordeeld dan hetgeen omtrent de werkingssfeer uit de cao's voortvloeit. Het is duidelijk niet de bedoeling van het complex van regelingen dat werknemers onder de cao van de ene bedrijfstak en onder pensioenregelingen van een andere bedrijfstak vallen. Dit is een objectief kenbaar gezichtspunt dat bij de uitleg van de bedrijfstakregelingen en de van toepassing zijnde besluiten van de ministeriële besluiten van belang is. De bewoordingen van de regelingen voeren niet tot een andere conclusie.

Geleiderail was derhalve van de werkingssfeer van alle in deze zaak van belang zijnde bedrijfstakregelingen van de bedrijfstak bouw uitgesloten.

Zoals in het arrest van de Hoge Raad is overwogen (rov 3.4.2) heeft het hof Amsterdam, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat ondernemingen waarvan het bedrijf is gericht op het uitvoeren van werken met betrekking tot stalen voorwerpen, onder de omschrijving van de werkingssfeer van de metaal-cao vallen. Blijkens het voorafgaande geldt dat ook voor Geleiderail en wel met betrekking tot voor alle van belang zijnde bedrijfstakregelingen van de bedrijfstak Metaal en Techniek.

De conclusie is dan dat Geleiderail in de aangeduide periode van 1 januari 2001 tot 1 januari 2012 onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen van de bedrijfstak Metaal en Techniek en niet onder de werkingssfeer van de -regelingen van de bedrijfstak Bouw viel. De desbetreffende grieven van Metaalfondsen c.s. slagen derhalve;.

Met betrekking tot de reconventionele vordering van Metaalfondsen c.s. overwoog het hof als volgt:

“2.18 Vervolgens dient de reconventionele vordering van Metaalfondsen c.s. te worden beoordeeld. Zoals uit het voorafgaande blijkt, is de grondslag daarvan, voor zover inhoudende dat Geleiderail in de aangeduide periode van 1 januari 2001 tot 1 januari 2012 onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen van de bedrijfstak Metaal en Techniek viel, juist.

(…)

Metaalfondsen c.s. mochten in beginsel haar vordering in reconventie, na haar memorie van grieven niet wijzigen (HR 20 juni 2008, LJN BC4959). Het hof zal in het navolgende - waarbij de door Metaalfondsen c.s. complex samengestelde onderdelen van de gewijzigde reconventionele vordering aan de orde komen - beoordelen of er reden is om op deze hoofdregel uitzondering te maken.

ad a primair (de gewijzigde vordering) en subsidiair (de meer oorspronkelijke vordering): verklaring voor recht.

Gevorderd wordt zowel primair als subsidiair een verklaring voor recht die erop neer komt dat Geleiderail met ingang van 1 januari 2001 onder de werkingssfeer van de genoemde de Metaalfondsen regarderende bedrijfstakregelingen valt. Die verklaring voor recht kan niet ongeclausuleerd worden toegewezen, aangezien een dergelijke verklaring slechts kan gelden voor de periode gedurende welke de voor de bepaling van de werkingssfeer van belang zijnde omstandigheden niet zijn gewijzigd. Geleiderail heeft gemotiveerd aangevoerd dat er met ingang van 1 januari 2012 sprake is van een relevante wijziging, aangezien zij vanaf die datum geen personeel meer in dienst heeft en de onderneming van Geleiderail is over gegaan naar BAM Wegen B.V. Metaalfondsen c.s. hebben die stelling wel weersproken (noot 267 schriftelijk pleidooi) maar niet ontkracht. Een concreet bewijsaanbod van die eisende partijen, (onder meer) inhoudende dat Geleiderail ook na 1 januari 2012 personeel in dienst heeft, ontbreekt. De verklaring voor recht zal derhalve worden beperkt tot de periode van 1 januari 2001 tot 1 januari 2012.

In de na de memorie van grieven gewijzigde details van dit onderdeel van de vordering wat betreft de verplichtstellingsbesluiten van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, kan voorbij worden gegaan door de verklaring voor recht op dat onderdeel in algemene, doch voldoende duidelijke, termen te geven.

ad b primair (gewijzigde vordering): vordering tot betaling van €2.589.394,25, althans een door het hof te bepalen ander bedrag,

ad c primair (gewijzigde vordering): vordering tot het verlenen van medewerking aan een onderzoek naar de gestelde overgang van de onderneming per 1 januari 2012.

Aangezien er geen reden is om uitzondering te maken op de onder 2.21 weergegeven hoofdregel betreffende de toelaatbaarheid van wijziging van eis na de memorie van grieven, komen deze twee onderdelen van de vordering niet voor toewijzing in aanmerking.

(…)

ad c subsidiair: veroordeling tot betaling van de nog te berekenen werkgeverslasten.

De door Metaalfondsen c.s. aan dit deel van hun vordering ten grondslag gelegde stelling dat Geleiderail een betalingsverplichting jegens hen heeft over de periode die is gelegen vóór dit arrest, vindt, zoals Geleiderail heeft betoogd (schriftelijk pleidooi sub 84 e.v.), geen steun in het recht. Het gaat immers om betalingsverplichtingen waarvan de wederprestatie van de Metaalfondsen, in het bijzonder het pensioenfonds en het VUT-fonds, naar de aard van die verplichtingen niet meer - althans niet zonder aanzienlijke nadelige gevolgen - met terugwerkende kracht jegens de betrokken werknemers kunnen worden nagekomen. Daarbij is in aanmerking genomen dat het niet de bedoeling van de bedrijfstakregelingen is dat de werknemers in dezelfde periode voor hetzelfde werk bij twee pensioenfondsen zijn aangesloten. Er is onvoldoende reden om de nadelige gevolgen van het met terugwerkende kracht van pensioenregeling en -fonds wisselen te aanvaarden.

Betaling door Geleiderail van de werkgeverslasten aan Metaalfondsen c.s. zonder dat daarvoor aldus door laatstgenoemden nog de normale wederprestatie kan worden geleverd, zou een ongerechtvaardigd voordeel voor Metaalfondsen c.s. en schade voor Geleiderail impliceren, hetgeen ongerechtvaardigd is nu het om de gevolgen van een geschil over de afbakening van de werkingssferen van de twee betrokken bedrijfstakregelingen gaat, waarbij Geleiderail, gesteund door Bouwdiensten, een blijkens het bestreden vonnis, het arrest van het hof Amsterdam en de AG bij de Hoge Raad alleszins pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Het kan zo zijn dat Geleiderail onder omstandigheden bepaalde gevolgen heeft te aanvaarden van haar stellingname en de daarbij behorende - inmiddels gerealiseerde - mogelijkheid dat zij de zaak wat betreft het centrale geschilpunt uiteindelijk zou kunnen verliezen, doch dat risico omvat blijkens hetgeen hiervoor is overwogen niet dat zij de werkgeverslasten alsnog over de aangeduide periode vóór dit arrest dient te betalen.

Illustratief is in dit verband dat bij wijziging van de verplichtstelling tot deelneming aan bedrijfspensioenfondsen, de betrokken minister het uitgangspunt noemt van de Commissie Werkingssfeer, inhoudende dat vanwege de aard van de onderhavige arbeidsvoorwaarde stabiliteit van essentieel belang is. (Bijvoorbeeld de bijlage bij het besluit van 1 januari 2014, Staatscourant 2013, nr. 32183.)

De vordering tot nakoming met ten opzichte van dit arrest terugwerkende kracht, komt derhalve vanwege de aard van de verplichting niet voor toewijzing in aanmerking (artikel 3:296 BW) althans is de gevorderde toepassing van de regels waarop Metaalfondsen c.s. zich beroepen onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (artikelen 6:2 en 6:248 BW).

De vordering biedt geen aanknopingspunten om een deel van het genoemde bedrag als verschuldigde werkgeverslasten toe te wijzen.

Metaalfondsen c.s. hebben van dit arrest (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Geleiderail heeft geconcludeerd tot verwerping. Ook heeft zij op haar beurt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Metaalfondsen c.s. hebben in het voorwaardelijk incidenteel beroep tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Metaalfondsen c.s. hebben gerepliceerd en Geleiderail heeft gedupliceerd.

Het middel omvat vijf onderdelen. Het eerste onderdeel komt op tegen de weigering van het hof om een wijziging van de vordering in reconventie toe te staan (rov. 2.21 en 2.23). Het tweede en derde onderdeel keren zich tegen de afwijzing van de door Metaalfondsen c.s. in reconventie gevorderde betaling van werkgeverslasten over een periode in het verleden (rov. 2.25). Het vierde onderdeel betreft het passeren van het bewijsaanbod van Metaalfondsen c.s. (rov. 2.27). De klachten van deze onderdelen zijn telkens in subonderdelen opgenomen. Het vijfde onderdeel bevat nog een ‘veegklacht’ tegen de rov. 2.8-2.30.

Het lijkt mij nuttig om, als achtergrond bij de bespreking van de klachten, eerst de gevolgen van de verplichting tot deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds aan te duiden.

Op verzoek van sociale partners die een belangrijke meerderheid vertegenwoordigen kan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds verplicht stellen voor personen die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn. Dit is geregeld in art. 2 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000). Met de verplichtstelling wordt beoogd de groep werknemers die geen aanvullend pensioen heeft te verkleinen. Ook wordt concurrentie op de arbeidsvoorwaarde pensioen voorkomen. Bovendien wordt binnen de bedrijfstak de solidariteit bevorderd met bedrijven die relatief veel oudere werknemers in dienst hebben of die een groter risico lopen.4.Werkgevers en werknemers voor wie de verplichtstelling geldt dienen de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds na te leven (art. 4 Wet Bpf 2000). De bedrijfstakbrede solidariteit komt met name tot uitdrukking in de verplichting tot het hanteren van een uniforme doorsneepremie (art. 8 Wet Bpf 2000). Onderscheid in bijdrage op grond van leeftijd of andere factoren is niet toegestaan. De premie van jonge deelnemers kan langer renderen en offensiever worden belegd, maar zij krijgen daarvoor dezelfde opbouw als oudere deelnemers. Het resultaat is dat de pensioenkosten over de gehele bedrijfstak worden gemiddeld.5.De doorsneepremie omvat de totale pensioenpremie (werkgevers- en werknemersbijdrage) en wordt door de werkgever afgedragen.6.

De deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds is verplicht als de werkgever en de werknemer onder de omschrijving van de werkingssfeer van de verplichtstelling vallen. Daarbij moet worden bedacht dat een opt-out mogelijkheid voor werkgevers of werknemers tot risicoselectie en concurrentie op de arbeidsvoorwaarde pensioen kan leiden.7.Dit roept de vraag op of een werknemer die onder de werkingssfeer valt ‘automatisch’ deelneemt aan de pensioenregeling, enigszins vergelijkbaar met de verzekering van rechtswege bij sociale werknemersverzekeringen. In de wetgeschiedenis en de literatuur wordt deze vraag niet (duidelijk) beantwoord.8.Een samenhangende vraag is of een werknemer een pensioenaanspraak verwerft als de werkgever geen premie heeft afgedragen. Daarover is tijdens de parlementaire behandeling van de Pensioenwet opgemerkt:

“Dit wetsvoorstel staat niet toe dat een pensioenfonds uitgaat van het principe ≪geen premie – geen recht≫ door bijvoorbeeld een algemeen beding in statuten of reglementen op te nemen grond waarvan het recht op uitkering afhankelijk wordt gemaakt van de vraag of de premie is betaald. Immers, zolang de financiële situatie van het pensioenfonds het toelaat, heeft het pensioenfonds de plicht om de pensioenopbouw te continueren en de reeds opgebouwde rechten ongewijzigd te laten. Voorts zou een dergelijk beding ook haaks staan op het systeem van de Wet Bpf 2000. Er zijn evenwel uitzonderlijke omstandigheden denkbaar waarin onverkorte toepassing van dit uitgangspunt tot onwenselijke uitkomsten zou leiden (bijvoorbeeld in evidente gevallen van boze opzet bij werkgever en werknemer, of in geval sprake is van een vrijwillige voortzetting van de pensioenopbouw waarbij de werknemer de premie niet betaalt).” (MvT, Kamerstukken II, 2005-2006, 30 413, nr. 3, 63)

“Geen premie, geen recht

De regering is verheugd dat de leden van de fractie van de PvdA de mening delen dat een beroep op «geen premie, geen recht op pensioen» aan strikte voorwaarden gebonden moet zijn. De leden vragen de regering te reageren op de constatering van de VB (Vereniging van Bedrijfstakpensioenfondsen; toevoeging LT) dat het bewijstechnisch lastig is om aan te tonen dat sprake is van «evidente gevallen van boze opzet». De regering heeft in de memorie van toelichting bij de Pensioenwet uiteengezet dat een pensioenfonds niet standaard een claim op een uitkering kan afwijzen op grond van het feit dat geen premie is betaald (Kamerstukken II 2005/06, 30 413, blz. 63). Het is aan pensioenfondsen zelf om in geval van een claim waar geen premie tegenover staat af te wegen of er voldoende reden is om van het uitgangspunt (wel uitkering verstrekken) af te wijken. Daarbij heeft de regering als voorbeeld de situatie van boze opzet genoemd, maar er zijn meerdere situaties denkbaar. Wat in elk geval niet mag is een generieke bepaling dat er geen recht bestaat als de premie niet is betaald.”

(Kamerstukken II, 2005-2006, 30 413, nr. 24, p. 25)

“Bij verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen kan zich de situatie voordoen dat een werkgever zich probeert te onttrekken aan de verplichtstelling, maar bij die opmerking moeten wel twee belangrijke kanttekeningen worden geplaatst. In de eerste plaats heeft de regering geen signalen ontvangen dat er in de praktijk bij verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen daadwerkelijk grote problemen spelen op dit punt. In de tweede plaats bevat de Pensioenwet op dit punt geen nieuw beleid ten opzichte van de PSW. Een bedrijfstakpensioenfonds kan een verplichtstelling verkrijgen, indien de meerderheid van de werknemers- en werkgeversorganisaties in de betreffende branche zich vóór die verplichtstelling uitspreken. Uiteraard is het denkbaar dat er werkgevers in de branche werkzaam zijn, die zich niet scharen achter de meerderheid van de sociale partners in de branche, en die zelfs zo ver gaan dat zij de verplichtstelling – welke de status heeft van wettelijke verplichting – pogen te ontduiken. Het is primair aan het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds zelf om ervoor te zorgen dat alle werkgevers in de branche zich aan hun wettelijke verplichting tot aansluiting bij het fonds houden. Daartoe heeft het bedrijfstakpensioenfonds verschillende hulpmiddelen, waaronder invordering bij dwangbevel, en de EersteDagMelding. Het zou haaks staan op de verplichtstelling, indien een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds het risico van wanbetaling zou afwentelen op de deelnemers, door pensioenuitkering te weigeren. Dat tast immers rechtstreeks de grondslag aan, niet alleen van de verplichtstelling die de branche zelf heeft aangevraagd, maar zelfs van het Nederlandse pensioenstelsel als zodanig. De essentie, de kerndoelstelling van de PSW en de Pensioenwet is immers dat de werknemer beschermd wordt tegen het risico dat de pensioenregeling niet (goed) gefinancierd is.

Het vorenstaande neemt niet weg dat het principe, dat wanbetaling niet op deelnemers kan worden afgewenteld, in evidente gevallen van boze opzet niet opgaat. Indien een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds meent dat van zo’n geval sprake is – hetgeen van de omstandigheden van het geval afhankelijk is – biedt dat een juridisch handvat om ondanks de verplichtstelling toch uitkering te weigering aan de deelnemer.

(…)

De regering wijst er in de eerste plaats nogmaals op, dat de Pensioenwet ten opzichte van de PSW geen wijziging brengt in het geldende uitgangspunt «geen premie, wel recht». (…) De regering begrijpt het voorstel van de VB aldus, dat de VB verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen een extra middel zou willen geven om op te treden tegen een werkgever die zijn werknemer(s) niet aanmeldt bij het fonds, te weten het weigeren van pensioenuitkering aan die werknemers. Dit voorstel verdraagt zich niet met de Wet Bpf 2000, en kan reeds om die reden niet gehonoreerd worden. De regering meent dat het niet aangaat om werknemers de dupe te laten worden van een fout van de werkgever, tenzij sprake is, zoals hiervoor beschreven, van een evidente situatie van boze opzet.” (Kamerstukken I, 2006-2007, 30 413, C, p. 14-15)

Op grond van deze passages wordt in de literatuur als hoofdregel aangenomen dat ook in het geval geen premie is betaald het bedrijfstakpensioenfonds verplicht is het pensioen uit te voeren, tenzij sprake is van evidente gevallen van boze opzet van de werknemer.9.Ik merk hierbij op dat in de aangehaalde passages de mogelijkheid tot het maken van een uitzondering op ‘geen premie, wel pensioen’ uitdrukkelijk niet is beperkt tot gevallen van boze opzet; er zijn ook andere bijzondere opstandigheden denkbaar waarin dit principe niet opgaat.10.

Met betrekking tot het ontstaan van een aanspraak op pensioen is HR 3 februari 2012 (BPF/ [B] )11.van belang. Een deelnemer vorderde in deze zaak de toekenning van pensioenaanspraken over een langere periode dan het BPF had geadministreerd. Het beroep van BPF op verjaring werd door het hof verworpen. De administratie van pensioenaanspraken kon volgens het hof niet worden beschouwd als een verbintenis tot een geven of een doen als bedoeld in de verjaringsregel van art. 3:307 BW. Hiertegen kwam BPF in cassatie op met het betoog dat het verwerven of opbouwen van pensioen impliceert dat dit door het pensioenfonds is toegekend. Dit betoog werd door de Hoge Raad verworpen:

“(…) Het hof heeft terecht geoordeeld dat de pensioenaanspraken van [B] op grond van zijn deelnemerschap in BPF zelfstandig en rechtstreeks uit (art. 2 van) het Pensioenreglement voortvloeien. Indien voldaan is aan de in het Pensioenreglement neergelegde voorwaarden, is het ontstaan van pensioenaanspraken niet (ook nog) afhankelijk van een daartoe strekkende handeling van (het bestuur van) BPF, zoals een toekenning of administratie van de pensioenaanspraken. Of en in hoeverre die aanspraken zijn opgebouwd, wordt dus uitsluitend bepaald door het antwoord op de vraag of en in hoeverre aan de daartoe gestelde voorwaarden van het Pensioenreglement is voldaan, en een eventuele "toekenning" door BPF houdt niet meer in dan een bevestiging of vastlegging door (het bestuur van) BPF dat de rechthebbende op grond van het Pensioenreglement bepaalde pensioenaanspraken heeft opgebouwd. (…)”

Gelet op dit alles meen ik dat een pensioenaanspraak op een bedrijfstakpensioenfonds ontstaat indien de betrokken werknemer onder de werkingssfeer valt en zodanige aanspraak uit het pensioenreglement voortvloeit.12.Dat de werknemer niet is aangemeld of geen premie is afgedragen behoeft hieraan niet in de weg te staan.13.Het gevolg van dit stelsel is dat een bedrijfstakpensioenfonds geconfronteerd kan worden met gedurende lange tijd onbekend gebleven deelnemers met pensioenaanspraken waarvoor geen premie is afgedragen. Vanuit een oogpunt van risicobeheersing heeft een bedrijfstakpensioenfonds dan ook een groot belang bij het traceren van werkgevers die onder zijn werkingssfeer vallen maar zich niet hebben aangemeld en/of geen premies hebben afdragen. In verband hiermee voorziet art. 21 Wet Bpf 2000 in de mogelijkheid om onbetaald gebleven pensioenpremies door middel van een dwangbevel bij de werkgever te innen.14.Voor het geval de werkgever een rechtspersoon is en in gebreke blijft met de premieafdracht voorziet art. 23 Wet Bpf 2000 in een bijzondere regeling van bestuurdersaansprakelijkheid.

Problemen ontstaan in het geval dat pas geruime tijd na de ingangsdatum komt vast te staan dat een werkgever onder de werkingssfeer van een bedrijfstakpensioenfonds valt terwijl hij van een andere pensioenvoorziening (deelname in een ander bedrijfstakpensioenfonds of een andere pensioenregeling) is uitgegaan.15.In de literatuur wordt aangenomen dat in zo’n geval sprake kan zijn van dubbele pensioenopbouw als de werkgever onder de werkingssfeer van twee bedrijfstakpensioenfondsen valt of, vaker voorkomend, als hij pensioenovereenkomsten met zijn werknemers heeft gesloten en deze bij een andere uitvoerder heeft ondergebracht.16.Vanuit het perspectief van de werkgever rijst dan de vraag hoe moet worden omgegaan met de dubbele premielast. Wanneer achteraf blijkt dat premies aan het verkeerde, niet verplichte bedrijfstakpensioenfonds zijn betaald is denkbaar dat die premies op grond van onverschuldigde betaling worden teruggevorderd. Deze mogelijkheid kan beperkt zijn door een beroep van het fonds op de verjaringstermijn van vijf jaar (3:309 BW).17.Wanneer premies aan een andere type pensioenuitvoerder (bij voorbeeld een verzekeraar) zijn betaald, is dat terugvorderen nog ingewikkelder en meestal niet mogelijk. Ik ga hier verder niet op.

Voor de werknemer kan de verplichte deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds naast een pensioenovereenkomst tot dubbele pensioenaanspraken leiden. Een beroep van de werknemer op beide aanspraken wordt in de literatuur als niet toelaatbaar beschouwd. Een dergelijk beroep zou in strijd zijn met het goed werknemerschap (art. 7:611 BW), de pensioenaanspraak zou beperkt moeten blijven tot die op het verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds.18.Het eisen van nakoming van de pensioenovereenkomst zou ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen zijn.19.Daarnaast kan de dubbele pensioenaanspraak tot een bovenmatig pensioen leiden, d.w.z. dat de begrenzingen die de belastingwetgeving aan pensioenen stelt worden overschreden. Bij een fiscaal onzuivere pensioenregeling –geen fiscale kwalificatie als pensioenregeling- vervalt de zo geheten omkeerregel20.en is de gehele pensioenaanspraak direct belast21.. Voor het verleden wordt daarover loonbelasting geheven bij de pensioenuitvoerder terwijl de toekomstige pensioenopbouw bij de werkgever wordt belast.22.In vergelijking met de aan het verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds verschuldigde premie kan de aan de andere pensioenuitvoerder betaalde premie lager zijn of geen werknemersdeel hebben omvat. In de rechtspraak zijn voorbeelden te vinden dat de werkgever in een dergelijke situatie het ontbrekende werknemersdeel van de premie alsnog op de werknemer heeft kunnen verhalen. Het ging dan om gevallen waarin de werknemer aanspraak maakte op het (gunstiger) pensioen van het bedrijfstakpensioenfonds.23.

Voor het redresseren van de hiervoor geschetste problematiek wordt in de literatuur gewezen op de mogelijkheid van de werkgever om het bedrijfstakpensioenfonds te vragen om met terugwerkende kracht te worden vrijgesteld van de verplichtstelling.24.Op grond van art. 6 Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000 (VBB) heeft een bedrijfstakpensioenfonds een discretionaire bevoegdheid om in een dergelijk geval een vrijstelling te verlenen. Bij de uitoefening van deze bevoegdheid mag het bedrijfstakpensioenfonds een terughoudend beleid voeren, maar dienen wel de specifieke omstandigheden van de werkgever te worden meegewogen.25.Aan de vrijstelling kan het voorschrift worden verbonden dat de werkgever het verzekeringstechnisch nadeel dat het fonds bij de vrijstelling lijdt dient te compenseren (art. 7 lid 4 VBB). De bij een andere uitvoerder ondergebrachte pensioenregeling dient tenminste financieel en actuarieel gelijkwaardig te zijn aan de regeling van het fonds (art. 7 lid 5 VBB). In haar schriftelijk pleidooi heeft Geleiderail vermeld dat zij een vrijstellingsverzoek bij de Stichting Pensioenfonds Metaal heeft ingediend.26.In zijn dupliek/repliek verwijst mr. Duk naar een bij de Rechtbank Rotterdam aanhangige procedure over dit vrijstellingsverzoek.27.

Een andere in de literatuur genoemde redresmogelijkheid is een collectieve waardeoverdracht van de huidige uitvoerder naar het bedrijfstakpensioenfonds op verzoek van de werkgever (art. 83 PW).28.De overdracht is afhankelijk van het goedvinden van de betrokken pensioenuitvoerders. Ook kunnen de (ex-)deelnemers tegen de overdracht bezwaar maken. Als de opbouw bij het bedrijfstakpensioenfonds gunstiger zou zijn geweest zal naast de overdracht nog een bijstorting door de werkgever moeten plaatsvinden.29.

Ik keer terug naar het middel en zal in de eerste plaats de klachten over de afwijzing van de gevorderde nakoming van de verplichting tot betaling van werkgeverslasten bespreken (onderdelen 2 en 3).

Subonderdeel 2.1 bestrijdt op diverse punten de juistheid van de redenering die het hof in rov. 2.25 heeft gebracht tot het oordeel dat de subsidiaire vordering tot nakoming met terugwerkende kracht vanwege de aard van de verplichting niet toewijsbaar is althans dat een beroep op nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe voert het onderdeel aan dat de werknemers van Geleiderail - voor zover aan de in het pensioen- en VUT-regelement neergelegde voorwaarden is voldaan - ook een recht op een pensioen- of VUT-uitkering jegens het pensioenfonds en het VUT-fonds hebben indien Geleiderail (opzettelijk) heeft verzuimd om de werknemer aan te melden en/of de (doorsnee)premies niet heeft voldaan. Ook wordt aangevoerd dat uit het arrest van de Hoge Raad van 27 mei 2011 en het verwijzingsarrest volgt dat de werknemers van Geleiderail alleen onder de werkingssfeer van de regelingen van de bedrijfstak Metaal en Techniek vielen en daarom alleen tegenover de Metaalfondsen c.s. hun aanspraken op pensioen en een VUT-uitkering geldend konden maken. Daaruit volgt volgens het onderdeel:

- dat het pensioenfonds en het VUT-fonds de door het hof bedoelde “wederprestatie” wél met terugwerkende kracht jegens de betrokken werknemers van Geleiderail dient na te komen, ongeacht of dat tot aanzienlijke nadelige gevolgen zal leiden;

- dat geen sprake is van een ongerechtvaardigd voordeel van Metaalfondsen c.s. en schade voor Geleiderail, omdat tegenover de betaling van werkgeverslasten door Geleiderail staat dat het pensioenfonds en het VUT-fonds een wederprestatie dienen te leveren;

- dat het risico van Geleiderail in de onderhavige procedure inhoudt dat zij ook de werkgeverslasten over de aangeduide periode vóór het verwijzingsarrest dient te betalen;

- dat geen sprake is van de situatie dat werknemers in dezelfde periode voor hetzelfde werk bij twee pensioenfondsen zijn aangesloten en evenmin van het met terugwerkende kracht van pensioenregeling en -fonds wisselen;

- dat de omstandigheid dat Geleiderail een alleszins pleitbaar standpunt over de afbakening van de werkingssferen heeft ingenomen in het voorgaande geen verandering brengt;

- dat Geleiderail wél de gevolgen dient te aanvaarden van haar stellingname en dat dit ook betekent dat zij het risico moet dragen dat zij de werkgeverslasten alsnog over de aangeduide periode vóór het verwijzingsarrest aan Metaalfondsen c.s. dient te betalen en de onverschuldigd betaalde premies - voor zover mogelijk - moet terugvorderen van APG Diensten B.V.

Het subonderdeel is m.i. gegrond voor zover het gericht is tegen het oordeel van het hof in rov. 2.25 dat toewijzing van de vordering tot nakoming vanwege de aard van de verplichting niet toewijsbaar is (art. 3:296 BW). Als voorbeeld van een geval waarin de aard van de verplichting meebrengt dat nakoming niet kan worden afgedwongen noemt de parlementaire geschiedenis het geval dat een auteur zich tegenover zijn uitgever heeft verplicht een bepaald werk te schrijven.30.Naast dergelijke aan de persoon gebonden verplichtingen kan het ook gaan om andere verplichtingen, zoals de verplichting van de wetgever om wetgeving in formele zin tot stand te brengen teneinde aan zijn implementatieverplichting te voldoen.31.In de pensioenrechtelijke literatuur wordt aangenomen dat het op zich mogelijk is dat aan de gevolgen van de verplichtstelling achteraf, ‘met terugwerkende kracht’ uitvoering wordt gegeven.32.Dat het in dit geval gaat om, zoals het hof overweegt, betalingsverplichtingen waarvan de wederprestatie van Metaalfondsen c.s. niet of niet zonder aanzienlijke nadelige gevolgen kan worden nagekomen, rechtvaardigt naar mijn mening niet het oordeel dat de aard van de betalingsverplichting zelf zich tegen een veroordeling tot nakoming zou verzetten. De gegrondbevinding van het onderdeel wat betreft art. 3:296 kan m.i. niet tot cassatie leiden omdat daarbij belang ontbreekt. Dit volgt uit de verdere bespreking van het onderdeel.

Het hof heeft in rov. 2.25 ook geoordeeld dat (onverkorte) toepassing van de verplichting tot betaling van werkgeverslasten over de periode voor het verwijzingsarrest naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:2 en 6:248 BW). Daarbij heeft het hof zich - terecht - op de omstandigheden van het geval gebaseerd. Het hof heeft onder andere relevant geacht dat het, praktisch bezien, zeer problematisch zou zijn om jegens de werknemers de prestaties die tegenover de werkgeverslasten staan alsnog door Metaalfondsen c.s. te laten uitvoeren. Waar het hof spreekt over de nadelige gevolgen van het met terugwerkende kracht wisselen van pensioenfonds, heeft het klaarblijkelijk gedoeld op de omstandigheid dat feitelijk al premies aan de fondsen van de Bouw zijn betaald. Dit brengt het hof tot de m.i. juiste gedachte dat er bij het alsnog betalen van premies aan de Metaalfondsen c.s. een ongerechtvaardigd voordeel voor de Metaalfondsen c.s. zou ontstaan en schade voor Geleiderail. Het hof acht dit te meer ongerechtvaardigd, nu Geleiderail een alleszins pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Het door het hof in aanmerking nemen van deze bijzondere omstandigheden is m.i. goed verdedigbaar, ook al valt Geleiderail, zoals het hof in rov. 2.13 overweegt, onder de bedrijfstakregelingen van Metaal en Techniek en zijn er als gevolg daarvan de verplichting tot betaling van premies en de daartegenover staande aanspraken ontstaan. Het onderdeel is m.i. dan ook ongegrond voor zover het zich richt tegen de toepassing van art. 6:2 en 6:248. Dit oordeel van het hof kan de afwijzing van de vordering tot nakoming zelfstandig dragen.33.

Subsidiair baseert subonderdeel 2.2 klachten op een lezing waarbij het hof in rov. 2.25 heeft beslist dat de wederprestatie van Metaalfondsen c.s. om andere redenen niet kan worden nagekomen dan dat pensioen- of VUT-aanspraken moeten worden gehonoreerd en/of het hof onder deze wederprestatie een andere prestatie heeft verstaan dan die voortvloeit uit pensioen- en VUT-verplichtingen jegens de werknemers van Geleiderail.

Ik begrijp rov. 2.25 zo dat het hof met “de wederprestaties van de Metaalfondsen” met name het oog heeft gehad op pensioen- en VUT-uitkeringen. Dat blijkt alleen al uit de zinsnede “in het bijzonder het pensioenfonds en het VUT-fonds”, maar ook uit de verdere beoordeling in rov. 2.25, die vooral op pensioenfondsen is toegespitst. Bovendien heeft het hof zich aangesloten bij het schriftelijk pleidooi sub 84 e.v. van Geleiderail dat na de bespreking onder 86 van “(niet pensioen)kosten van de Fondsen” vooral gaat over de aanspraken op pensioen en VUT. De klachten gaan m.i. daarom uit van een onjuiste lezing, althans missen een voldoende belang.

Subonderdeel 2.3 neemt tot uitgangspunt dat het hof de overweging in rov. 2.25 dat de verplichtingen van Metaalfondsen c.s. “niet meer - althans niet zonder aanzienlijke nadelige gevolgen - met terugwerkende kracht jegens de betrokken werknemers kunnen worden nagekomen” aldus moet worden begrepen dat Metaalfondsen c.s. door toewijzing van de subsidiaire reconventionele vordering meer premies zullen ontvangen dan achteraf bezien noodzakelijk was in relatie tot de betrokken risico’s. Dat oordeel is volgens het onderdeel onjuist of onbegrijpelijk nu Metaalfondsen c.s. gemotiveerd hebben bestreden dat van een dergelijke situatie sprake is.34.

In rov. 2.25 valt m.i. niet te lezen dat het hof (mede) heeft gedoeld op de stelling dat Bpf Metaal meer premies zal ontvangen dan achteraf bezien noodzakelijk was. Volgens het hof is het problematisch om alsnog de wederprestatie van de premiebetalingen te verrichten. Het onderdeel faalt daarom bij gemis van een feitelijke grondslag.

Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof bij zijn oordeel over art. 6:2 en 6:248 niet alle relevante omstandigheden, en ook niet in hun onderlinge samenhang, heeft besproken. Het hof heeft volgens het subonderdeel verzuimd om in te gaan op de door Metaalfondsen c.s. aangevoerde omstandigheden:

(i) dat het merendeel van de werknemers van Geleiderail afkomstig was van [A] en reeds vanaf 1981 deelnamen in de bedrijfstakregelingen Metaal en Techniek;

(ii) dat Geleiderail de switch naar de Bouwnijverheid in 2001 zelf heeft trachten te maken en de uitvoeringsproblemen dus ook aan zich zelf te wijten heeft;

(iii) dat Geleiderail de uitvoeringsproblemen die worden veroorzaakt door de toepasselijkheid van de werkingssfeer van het Bedrijfstakpensioenfonds Metaal en Techniek zelf heeft veroorzaakt door tot 2012 waarheidsgetrouwe werkingssfeerinformatie achter te houden en dat zij zelf voorzieningen met Cordares (thans APG Diensten B.V.) had kunnen treffen.

Het subonderdeel faalt. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof de onder (i) en (ii) genoemde stellingen niet zwaarwegend geacht. Ik verwijs naar rov. 2.25 waar afwegingen van het hof zijn te vinden. Verder stuiten de stellingen onder (ii) en (iii) af op het (zoals hierna zal blijken: in cassatie tevergeefs bestreden) oordeel van het hof dat Geleiderail, gesteund door Bouwdiensten (APG Diensten B.V.), een blijkens het bestreden vonnis, het arrest van het hof Amsterdam en de A-G bij de Hoge Raad alleszins pleitbaar standpunt over de afbakening van werkingssferen heeft ingenomen.

Subonderdeel 2.5 klaagt dat niet zonder meer valt in te zien waarom Geleiderail volgens het hof een alleszins pleitbaar standpunt heeft ingenomen, gelet op de stelling van Metaalfondsen c.s. dat Geleiderail de uitvoeringsproblemen door toepasselijkheid van de werkingssfeer van Metaal en Techniek zelf heeft veroorzaakt door waarheidsgetrouwe werkingssfeerinformatie achter te houden. Niet onwaarschijnlijk is immers dat de kantonrechter en het hof te Amsterdam en de advocaat-generaal bij de Hoge Raad tot een ander oordeel zouden zijn gekomen als zij over de relevante informatie hadden beschikt, zo betoogt het subonderdeel.35.

Het hof behoefde m.i. niet nader te motiveren waarom het uit “het bestreden vonnis, het arrest van het hof Amsterdam en de AG bij de Hoge Raad” heeft afgeleid dat Geleiderail een alleszins pleitbaar standpunt over de werkingssfeer heeft ingenomen. De stelling van Metaalfondsen c.s. dat de uitspraken en de conclusie voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad van 27 mei 2011 anders zouden hebben geluid als Geleiderail toentertijd waarheidsgetrouwe werkingssfeerinformatie had verstrekt, brengt daarin geen verandering. Het hof heeft deze stelling n.m.m. als onvoldoende gemotiveerd kunnen passeren, nu Metaalfondsen c.s. niet (concreet) hebben toegelicht op welke wijze de informatie van invloed had kunnen zijn op de in de uitspraken en conclusie gegeven oordelen. Daarbij merk ik op dat de discussie zich tot en met het arrest van de Hoge Raad heeft toegespitst op de uitleg van de werkingssfeerbepalingen van enerzijds de Metaal en Techniek en anderzijds die van de Bouw, en niet zozeer op de toepassing daarvan.36.Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel 2.6 bevat een motiveringsklacht voor het geval het oordeel van het hof in rov. 2.25 mede daarop is gebaseerd dat werknemers van Geleiderail schade lijden indien zij hun pensioenaanspraken geldend dienen te maken jegens het pensioenfonds of het VUT-fonds.

Het oordeel van het hof in rov. 2.25 berust m.i. niet op schade die werknemers zouden lijden doordat zij in de fondsen van Metaal en Techniek in plaats van de fondsen van de Bouw deelnemen. Het hof heeft zich gebaseerd op de praktische problemen verbonden aan het terugdraaien van de premiebetalingen aan de fondsen van de Bouw en het alsnog laten uitvoeren van de wederprestaties van de Metaalfondsen. Het onderdeel faalt daarom bij gemis van een feitelijke grondslag.

Subonderdeel 2.7 houdt in dat het slagen van één of meer van de subonderdelen 2.1-2.6 meebrengt dat de compensatie van de proceskosten in reconventie evenmin in stand kan blijven. Nu de voorafgaande subonderdelen niet tot cassatie kunnen leiden, geldt hetzelfde voor dit subonderdeel.

Subonderdeel 3.1 richt rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 2.25 voor het geval het hof daarin het betoog van Metaalfondsen c.s. heeft verworpen dat Geleiderail vanwege het achterhouden van relevante werkgeversinformatie in de volledige door Metaalfondsen c.s. gemaakte proceskosten moet worden veroordeeld. Subonderdeel 3.2 voegt rechts- en motiveringsklachten toe voor het geval het hof niet op dit betoog heeft beslist.

De subonderdelen falen m.i. om dezelfde reden als ik hiervoor bij de bespreking van subonderdeel 2.5 heb uiteengezet, namelijk dat het hof het betoog als onvoldoende gemotiveerd heeft kunnen passeren.

Subonderdeel 4.1 richt een rechts- en motiveringsklacht tegen de beslissing van het hof in rov. 2.27 om aan elk bewijsaanbod voorbij te gaan. Betoogd wordt dat Metaalfondsen c.s. hun bewijsaanbod voldoende hebben gespecificeerd door uiteen te zetten wie omtrent welke omstandigheid zou kunnen verklaren.37.Verder valt volgens het subonderdeel niet in te zien dat het bewijsaanbod van Metaalfondsen c.s. dat van schade van Geleiderail geen sprake is niet ter zake dienend zou zijn, nu het hof in rov. 2.25 van belang heeft geacht dat Geleiderail schade lijdt indien zij met terugwerkende kracht premies zou moeten voldoen.

Het subonderdeel faalt naar mijn mening. Dat het hof bij zijn redenering in rov. 2.25 als vaststaand heeft aangenomen dat het alsnog betalen van werkgeverslasten aan Metaalfondsen c.s. “schade voor Geleiderail” zou impliceren, is in cassatie niet bestreden en overigens niet onbegrijpelijk.38.Hierop strandt m.i. reeds het betoog dat Metaalfondsen c.s. met betrekking tot deze schade een relevant bewijsaanbod hebben gedaan. Bovendien luidde het bewijsaanbod van Metaalfondsen c.s. dat de heer J.L. Hanssen, hoofd van de afdeling pensioenen van BAM Wegen B.V., zou kunnen verklaren “over eventuele schade aan de zijde van BGB”.39.Dat het hof dit aanbod als onvoldoende gespecificeerd heeft aangemerkt, is m.i. niet onjuist en behoefde ook geen nadere motivering.

Onderdeel 1 keert zich tegen de oordelen dat Metaalfondsen c.s. in beginsel hun vordering in reconventie na de memorie van grieven niet mochten wijzigen, en dat wat betreft de vordering tot betaling van € 2.589.394,25 geen reden bestaat om daarop een uitzondering te maken (rov. 2.21 en 2.23). Het gevorderde bedrag ziet op de werkgeverslasten over de periode tot 2012 die Geleiderail volgens Metaalfondsen aan hen verschuldigd is. Indien de afwijzing van de gevorderde betaling van nog te berekenen werkgeverslasten over het verleden in rov. 2.25 in cassatie stand houdt, dan betekent dit dat het gevorderde concrete bedrag om dezelfde reden evenmin voor toewijzing in aanmerking komt. Op basis van mijn bespreking van onderdelen 2 en 3 hebben Metaalfondsen c.s. geen belang bij onderdeel 1.40.Voor het geval de Hoge Raad anders oordeelt, bespreek ik hierna niettemin de klachten van het laatstbedoelde onderdeel.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat geen sprake is van een wijziging van eis als door het hof in rov. 2.21 bedoeld. De primaire vordering onder b is volgens de klacht slechts een toelaatbare precisering van de subsidiaire vordering onder c, op basis van de door Geleiderail in 2012 verstrekte werknemersgegevens.

De oorspronkelijke vordering in reconventie van Metaalfondsen c.s. behelsde onder b en c een veroordeling van Geleiderail om personeelsgegevens te verstrekken en een veroordeling van Geleiderail om de op basis van deze gegevens nog te berekenen bijdragen te voldoen. In de oproepingsexploten van 19 en 20 december 2011 hebben Metaalfondsen c.s. de reconventionele vordering op onderdelen anders geformuleerd en daaraan een subsidiaire vordering toegevoegd.41.Onder b en c van de primaire vordering werd nog steeds het overleggen van personeelsgegevens en de op basis daarvan te berekenen bijdragen gevorderd. In de door Metaalfondsen c.s. bij het schriftelijk pleidooi geformuleerde vordering zijn deze onderdelen opgenomen onder het subsidiair-primair onder b en c gevorderde. Als primaire vordering onder b hebben Metaalfondsen c.s. voor het eerst een veroordeling tot betaling van € 2.589.394,25 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 maart 2014 gevorderd. Tegen deze achtergrond is het m.i. geenszins onbegrijpelijk dat het hof de vordering tot betaling van € 2.589.394,25 als een wijziging van eis heeft beschouwd. In hun schriftelijk pleidooi hebben Metaalfondsen c.s. deze vordering zelf ook zonder meer als een eiswijziging aangeduid.42.Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat een eiswijziging na de memorie van grieven ook na verwijzing in het algemeen toelaatbaar is als daarmee wordt beoogd de vordering aan te passen aan eerst na deze memorie gebleken feiten en omstandigheden. Metaalfondsen c.s. hebben zich erop beroepen dat Geleiderail pas in 2012 relevante werknemersgegevens heeft verstrekt en dat zij pas daarna in staat waren om de juiste door Geleiderail verschuldigde premie te specificeren. Indien het hof dit niet heeft miskend, dan valt zonder nadere motivering niet in te zien dat de hiervoor bedoelde uitzondering kan worden aanvaard. Dat geldt te meer nu de in rov. 2.25 wel behandelde subsidiaire vordering op hetzelfde neerkomt als de primaire vordering onder b, behoudens dat de werkgeverslasten in die subsidiaire vordering niet zijn gespecificeerd, zo betoogt het onderdeel.

Op grond van de in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende ‘twee-conclusie-regel’ geldt in een appelprocedure dat een wijziging van eis in beginsel niet later dan in de memorie grieven of (bij incidenteel appel) van antwoord kan worden doorgevoerd.43.In dezelfde lijn ligt de rechtspraak van de Hoge Raad dat in een procedure na cassatie en verwijzing een wijziging van eis niet mogelijk is.44.De zaak zal moeten worden behandeld in de stand waarin zij verkeerde toen de vernietigde uitspraak werd gewezen. Op de laatstbedoelde regel heeft de Hoge Raad in 1998 een uitzondering aanvaard door in een verwijzingsprocedure een vermeerdering van eis op het punt van de omvang van de gevorderde immateriële schadevergoeding toelaatbaar te achten nu partijen vóór cassatie uitsluitend over de aansprakelijkheidsvraag hadden gestreden.45.Met betrekking tot de twee-conclusie-regel heeft de Hoge Raad overwogen dat een eiswijziging na de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar kan zijn als daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eiswijziging ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens zou worden beslist, of een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen beslissen. Daarbij geldt dan onverkort dat geen sprake mag zijn van strijd met de eisen van een goede procesorde.46.

In hun schriftelijk pleidooi hebben Metaalfondsen c.s. aangevoerd dat zij het gevorderde bedrag aan pensioenpremies en cao-bijdragen niet eerder konden berekenen dan nadat Geleiderail in april 2012 werknemersgegevens had verstrekt in het kader van een werkingssfeeronderzoek. Geleiderail zou deze gegevens niet eerder hebben willen verstrekken. De uitzondering van De Schelde/Erven Cijsouw was volgens Metaalfondsen c.s. in dit geval van toepassing en daarom was de wijziging van eis toegestaan.47.

Gelet op dit betoog meen ik dat het onderdeel doel treft. Met zijn oordeel in rov. 2.24 dat er geen reden is om een uitzondering te maken op de in rov. 2.21 weergegeven hoofdregel, heeft het hof hetzij de hiervoor onder 2.34 besproken uitzonderingsmogelijkheden miskend, hetzij onvoldoende inzicht gegeven in zijn oordeel dat deze mogelijkheden in dit geval niet opgaan.

Subonderdeel 1.3 bevat een klacht voor het geval het hof in rov. 2.23 heeft geoordeeld dat de verandering van eis, gelet op de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing, niet toelaatbaar is.

De klacht faalt m.i. omdat in het bestreden arrest niet valt te lezen dat het hof de weigering van de eiswijziging op de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing heeft gebaseerd.

Onderdeel 5 heeft geen zelfstandige betekenis, en deelt in het lot van de daaraan voorafgaande (sub)onderdelen.

Geleiderail heeft het incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal beroep van Metaalfondsen c.s. slaagt. Uit de door mij voorgestelde afdoening van het principaal beroep volgt dat niet aan deze voorwaarde is voldaan. Ik volsta daarom met een korte bespreking van het incidentele beroep. Het incidentele middel omvat vier onderdelen.

Onderdeel 1 klaagt dat het hof (in rov. 2.1, 2.12, 2.15, 2.18 en het dictum) is uitgegaan van 1 januari 2001 als begindatum voor de toepasselijkheid van de werkingssfeer Metaal en Techniek, terwijl Geleiderail heeft gesteld dat zij haar activiteiten per 1 januari 2002 is begonnen.48.

Het onderdeel slaagt. Tussen partijen heeft niet ter discussie gestaan dat Geleiderail haar activiteiten begin 2002 heeft aangevangen. Metaalfondsen c.s. hebben in hun schriftelijk pleidooi gememoreerd dat Geleiderail de rechtsopvolgster is van [A] B.V., welke sinds 1981 deelneemt in de bedrijfstakregelingen Metaal en Techniek en waarvan de werknemers per 1 januari 2002 van rechtswege (door overgang van onderneming) bij Geleiderail in dienst zijn getreden.49.Uit de overgang van de onderneming vloeit m.i. niet zonder meer een grondslag voor Metaalfondsen c.s. voort om premieachterstanden uit de periode van voor de overgang op Geleiderail te kunnen verhalen.50.In het bijzonder meen ik dat een dergelijke grondslag niet in de regeling van art. 7:663 BW (behoud werknemersrechten bij overgang van onderneming) kan worden gevonden.51.Het hof is uitgegaan van 1 januari 2001 als begindatum voor het van toepassing zijn van de werkingssfeer van Metaal en Techniek op Geleiderail. Tegen de hiervoor geschetste achtergrond heeft het hof m.i. daarmee hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom de werkingssfeer al voor het begin van haar activiteiten op Geleiderail van toepassing heeft kunnen zijn.52.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof heeft miskend dat het enkele feit dat door Geleiderail geplaatste metalen vangrails als product onder een uitsluitingsbepaling in de toepasselijke bouw-cao’s valt, niet (zonder meer) meebrengt dat die cao’s niet op Geleiderail van toepassing zijn. Het onderdeel voert daartoe aan:

- dat Geleiderail heeft benadrukt dat haar bedrijf niet is gericht op het uitvoeren van werken met betrekking tot stalen voorwerpen, maar op het tot stand brengen van verkeersveiligheid bevorderende maatregelen. Dat vangrails veelal “stalen voorwerpen” zijn betekent dan ook niet (zonder meer) dat de activiteiten van BAM daarop gericht zouden zijn;

- dat art. 2 lid 4 van de bouw-cao beperkt moet worden uitgelegd nu het gaat om een uitzondering. Bovendien gold deze uitzondering oorspronkelijk slechts voor staalskeletbouw en is deze eerst uitgebreid met stalen bruggen en vervolgens ook met de dienstverlening terzake, terwijl wat Geleiderail doet noch op dienstverlening neerkomt in verband met staalskeletbouw noch in verband met stalen bruggen.

Het hof heeft in rov. 2.11-2.14 beoordeeld of Geleiderail ingevolge de uitzonderingsbepaling van art. 2 lid 4 bouw-cao niet onder de werkingssfeer van die cao valt. Daarbij heeft het hof hetgeen de Hoge Raad daarover in rov. 3.4.2 van zijn arrest van 27 mei 2011 heeft overwogen tot uitgangspunt genomen. De Hoge Raad overwoog dat ook ondernemingen waarvan het bedrijf gericht is op het uitvoeren van werken met betrekking tot stalen voorwerpen van de werkingssfeer van de bouw-cao zijn uitgesloten, dat daarmee strookt dat laatstbedoelde ondernemingen in ieder geval onder de omschrijving van de werkingssfeer van de metaal-cao vallen en dat aannemelijk is dat beide cao’s aldus zijn geformuleerd dat een overlapping van de werkingssfeer daarvan zoveel mogelijk wordt voorkomen. Deze overweging biedt m.i. geen steun voor de nuanceringen van ‘het gericht zijn op’ zoals die door Geleiderail worden bepleit. Het onderdeel stuit hierop af.

Onderdeel 3 klaagt dat het hof bij zijn oordeel in rov. 2.12 voorbij is gegaan aan het betoog van Geleiderail dat erop neerkomt dat “het werken met metaal” in het kader van de activiteiten van Geleiderail als geheel een zodanig ondergeschikte plaats inneemt – onder meer wat betreft de aan de activiteiten bestede arbeidsuren – dat Geleiderail niet onder de uitzondering op de werkingssfeer van de bouw-cao valt.53.

Het hof heeft in rov. 2.12 vastgesteld dat de hoofdactiviteit van Geleiderail vanaf 2001 tot 2012 was gericht op het aanbrengen van geleiderails die vrijwel altijd uit stalen onderdelen bestaan, en dat dit binnen het bedrijf van Geleiderail de hoofdmoot van de werkzaamheden vormde, ook wat betreft de personeelsinzet (aantal werknemers en arbeidsuren). Het hof is daarmee van de juiste kwantitatieve maatstaf uitgegaan.54.Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof daarbij Metaalfondsen c.s. gevolgd in hetgeen zij in paragraaf 6.2 en met name in paragraaf 6.4 (op basis van het werkingssfeeronderzoek) van hun schriftelijk pleidooi hebben aangevoerd, waaronder de conclusie “dat gedurende ieder jaar tot en met 2011(ruim) meer dan de helft van het aantal (‘fultime’ werkzame) werknemers (…) de functie van vangrailmonteur dan wel voorman geleiderail monteur vervult”. Zo beschouwd is het oordeel van het hof n.m.m. rechtens onjuist noch onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel faalt daarom.

Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel van het hof dat Geleiderail niet alleen van de werkingssfeer van de bouw-cao is uitgesloten, maar ook van de werkingssfeer van alle andere relevante bedrijfstakregelingen van de bouw (rov. 2.13). Betoogd wordt dat Geleiderail heeft aangevoerd dat de uitsluiting die in de bouw-cao’s voorkomt, ontbreekt in de verplichtstelling van de bedrijfstakpensioenregeling.55.Er is geen rechtsregel die ertoe noopt om de verplichtstelling zo uit te leggen dat de uitzondering in de verplichtstelling ‘ingelezen’ zou moeten of kunnen worden, zo betoogt het onderdeel.

Het onderdeel slaagt naar mijn mening. De verplichtstelling dient naar objectieve maatstaven te worden uitgelegd, aan de hand van de cao-maatstaf. Bij deze uitleg zijn relevant de bewoordingen van het beding, de elders in de cao gebruikte formuleringen, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden kunnen leiden en de bedoeling van de contracterende partijen voor zover deze volgt uit de tekst en de voor derden kenbare toelichting.56.Deze maatstaf laat m.i. niet een uitleg toe waarbij geheel los van de bewoordingen van de verplichtstelling daarin een uitzondering op de werkingssfeer wordt gelezen, zoals het hof in rov. 2.13 heeft gedaan. De overweging dat het duidelijk niet de bedoeling van het complex van regelingen is dat werknemers onder de cao van de ene bedrijfstak en onder de pensioenregeling van een andere bedrijfstak vallen, leidt niet tot een andere conclusie; het hof maakt niet duidelijk waarop deze bedoeling is gebaseerd.57.

De conclusie strekt tot verwerping in het principaal beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G