Hof Amsterdam, 30-09-2014, nr. 200.103.324-01

Partijen worden hierna pensioenfonds en [geïntimeerde] genoemd.

Voor het verloop van het geding tot 18 juni 2013 verwijst het hof naar het op die datum uitgesproken tweede tussenarrest in deze zaak.

Het pensioenfonds heeft vervolgens een akte genomen.

Ten slotte is weer arrest gevraagd.

In het tussenarrest van 26 februari 2013 heeft het hof beslist dat [geïntimeerde] is te beschouwen als bestuurder van Lamham B.V. in de zin van de Wet Bpf 2000 en hem in beginsel aansprakelijk geacht voor de achterstallige pensioenbijdrage ad € 19.580,37 die door het pensioenfonds bij dwangbevel van 18 april 2011 is ingevorderd. Het hof blijft bij deze beslissingen.

Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen voor nader debat over de stellingen van [geïntimeerde] dat het pensioenfonds ten aanzien van hem niet heeft voldaan aan de in art. 21 Wet BPF 2000 voorgeschreven formaliteiten en dat hij slechts aansprakelijk kan worden gesteld voor de achterstand in de pensioenbijdrage over de eerste vijf maanden van 2007, toen hij bestuurder was. Nadat [geïntimeerde] in zijn akte na het eerste tussenarrest nog een beroep had gedaan op verjaring, heeft het hof bij het tweede tussenarrest de zaak weer naar de rol verwezen voor een reactie daarop van de kant van het pensioenfonds.

In zijn akte na het eerste tussenarrest heeft het pensioenfonds laten weten dat het aan [geïntimeerde] op 14 januari 2011 zowel per gewone post als per aangetekende post een aanmaning heeft gestuurd die aan de eisen van art. 21 lid 2 Wet BPF 2000 voldoet. Het pensioenfonds heeft erop gewezen dat [geïntimeerde] het per gewone post verzonden exemplaar zelf als productie bij de verzetdagvaarding in het geding heeft gebracht, zodat de ontvangst door [geïntimeerde] daarmee vast staat.

Het hof constateert dat de aanmaning van 14 januari 2011 op zichzelf niet voldoet aan de vereisten van art. 21 Wet BPF lid 2 2000. Anders dan dat artikellid voorschrijft wordt de inhoud van het vierde tot en met achtste lid van dat artikel er niet in vermeld. Dit heeft in het onderhavige geval echter geen verdere consequenties. De strekking van de aanmaning is in de eerste plaats termijnstelling. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] van het achterwege laten van de vermelding van de inhoud van de leden 4 tot en met 8 van artikel 21 Wet BPF 2000 in de aanmaning enig concreet nadeel heeft ondervonden. Daarbij komt dat het dwangbevel zelf wel melding maakt van de mogelijkheid van verzet en de schorsende werking daarvan.

[geïntimeerde] heeft zich beroepen op verjaring van de vordering, maar dit beroep gaat niet op. De vordering heeft betrekking op onbetaald gelaten premies en heffingen over het jaar 2007. Daargelaten het precieze tijdstip van opeisbaarheid van deze vordering jegens [geïntimeerde], kan worden geconstateerd dat de verjaring in ieder geval door de aanmaningsbrief van 14 januari 2011 en de betekening van het dwangbevel op 23 mei 2011 is gestuit.

[geïntimeerde] heeft vervolgens betoogd dat hij slechts aansprakelijk kan worden gesteld voor de achterstand in de pensioenbijdrage over de eerste vijf maanden van 2007, welke termijnen waren vervallen per 31 mei 2007, en niet voor de daarna vervallen termijnen omdat hij toen geen bestuurder meer was. Dit verweer treft doel. Hieromtrent geldt het volgende.

Het pensioenfonds heeft aangevoerd dat op grond van de voorschotnota van 13 april 2007 waarmee de voorlopige premie over het heffingsjaar door het pensioenfonds aan Lamham B.V. in rekening is gebracht, de betalingsverplichting over het hele jaar 2007 is ontstaan. Het pensioenfonds doelt op haar brief van 13 april 2007 (met als onderwerp “termijnbedrag voorlopige afrekening 2007”) waarin zij melding maakt van een voorlopige premieberekening en van het bedrag dat Lamham B.V. op basis daarvan per loontijdvak (waarmee kennelijk wordt gedoeld op een kalendermaand nu gerekend wordt met 12 tijdvakken) en op jaarbasis over het heffingsjaar 2007 verschuldigd is. De brief meldt voorts dat de uiterste betaaldata van de premie over tijdvak 1 en 2 al zijn vervallen en dat de betaaldatum voor het loontijdvak 3 op 30 april 2007 vervalt en bevat het verzoek de premies voor deze drie tijdvakken uiterlijk op 30 april 2007 te voldoen. Deze brief wijst er niet op dat sprake is van het ontstaan van een bijdrageplicht op jaarbasis. Het pensioenfonds heeft geen andere gronden genoemd (zoals een regeling in reglement of contract) ter onderbouwing van haar stelling dat vóór 31 mei 2007 de bijdrage over het hele jaar 2007 verschuldigd is geworden. Bij gebreke van andere aanwijzingen en in aanmerking genomen dat uit de brief van 13 april 2007 volgt dat de premie over een loontijdvak uiterlijk op de laatste dag van de daaropvolgende maand dient te worden betaald, zal het hof ervan uitgaan dat tijdens de bestuursperiode van [geïntimeerde] de bijdragen over de tijdvakken 1 tot en met 4 betaald hadden dienen te zijn. Het pensioenfonds heeft Lamham B.V. als pensioenpremie over het heffingsjaar 2007 € 19.580,37 in rekening gebracht. Hiervan heeft ten aanzien van [geïntimeerde] een bedrag van (4/12=) € 6.526,79 als achterstallige bijdrage te gelden.

[geïntimeerde] heeft nog een beroep gedaan op matiging. In zijn visie dient de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid ertoe te leiden dat het pensioenfonds jegens hem geen (volledige) aanspraak kan maken op de achterstallige pensioenbijdragen. [geïntimeerde] voert aan dat het pensioenfonds veel te laks is opgetreden als schuldeiser door hem pas in oktober 2009 aan te spreken, dat [geïntimeerde] voor een duivels dilemma stond omdat hij in een hem door de werkgever voorgehouden opzetje tuinde om het bedrijf aan de regeltjes te laten voldoen en dat hij zo ongeveer al bij Lanham B.V. vertrokken was op het ogenblik waarop de eerste melding betalingsonmacht had moeten worden gedaan. Zoals het hof in het eerste tussenarrest heeft overwogen is de omstandigheid dat [geïntimeerde] zich slechts als formeel bestuurder heeft laten benoemen en zich in de praktijk niet met het bestuur heeft bemoeid of mocht bemoeien geen geldige verontschuldiging voor het niet zorgdragen voor de betaling van de bijdragen. Daargelaten de vraag in hoeverre de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de onderhavige rechtsverhouding een rol kan spelen, zijn de door [geïntimeerde] aangedragen omstandigheden, bezien tegen de achtergrond van het vorenstaande, onvoldoende om naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten dat [geïntimeerde] thans voor de bijdragen wordt aangesproken.

[geïntimeerde] heeft er in eerste aanleg op gewezen dat het uitvoeringsreglement van het pensioenfonds voorziet in verschuldigdheid van de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW en niet in de handelsrente en heeft aangevoerd dat al helemaal onduidelijk is waar het pensioenfonds de in het dwangbevel genoemde percentage van 8% vandaan haalt. Het pensioenfonds heeft (blijkens haar stelling onder 36 van de conclusie van antwoord in oppositie, waarnaar zij in haar memorie van grieven onder 37.3 (onder meer) verwijst) in rechte primair aanspraak gemaakt op de wettelijke handelsrente en subsidiair op de reguliere wettelijke rente, vanaf de datum van verzuim. Het hof overweegt dat in een verhouding als waar het hier om gaat, de wettelijke handelsrente niet van toepassing is. Toewijsbaar is derhalve de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW. Nu het pensioenfonds de datum van verzuim niet nader specificeert, zal het hof uitgaan van de bij de aanmaningsbrief van 14 januari 2011 aangezegde termijn van 30 dagen, derhalve 13 februari 2011.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen toewijzing van de buitengerechtelijke kosten. Het pensioenfonds heeft de buitengerechtelijke kosten niet nader gespecificeerd. In dit stadium van het geding ziet het hof geen aanleiding het pensioenfonds in de gelegenheid te stellen dit alsnog te doen. Het hof zal de buitengerechtelijke kosten kosten toewijzen tot een bedrag conform het rapport Voorwerk II, derhalve € 768,-. De primaire stelling van [geïntimeerde] dat op grond van art. 21 lid 1 Wet Bpf 2000 alleen de daadwerkelijke kosten van aanmaning in rekening mogen worden gebracht, moet reeds bij gebrek aan belang worden verworpen omdat [geïntimeerde] niet toelicht dat deze kosten minder bedragen dan het bedrag dat op grond van Voorwerk II in rekening kan worden gebracht.

Slotsom van het vorenstaande en van hetgeen reeds in de beide tussenarresten is overwogen en beslist is dat de grieven van het pensioenfonds slagen, maar dat ook het verweer van [geïntimeerde] gedeeltelijk doel treft. Dit leidt ertoe dat het dwangbevel zal worden vernietigd voor zover dit betrekking heeft op meer dan een bedrag van € 6.526,79, met wettelijke rente vanaf 13 februari 2011, alsmede een bedrag van € 768,- aan buitengerechtelijke incassokosten. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. In de uitkomst van de procedure ziet het hof aanleiding zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de kosten te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Het hof:

vernietigt het onder zaak-/rolnummer 521088/CV EXPL 11-9817 gewezen vonnis van de (toenmalige) rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem van 23 november 2011 voor zover daarbij het verzet van [geïntimeerde] volledig gegrond is verklaard en het dwangbevel van 18 mei 2011 geheel is vernietigd en het pensioenfonds in de proceskosten is veroordeeld en, in zoverre opnieuw rechtdoende,

verklaart het verzet tegen tenuitvoerlegging van dat dwangbevel gegrond, voor zover daarbij meer dan € 6.526,79 aan premie, met wettelijke rente vanaf 13 februari 2011, en meer dan een bedrag van € 768,- aan buitengerechtelijke incassokosten wordt ingevorderd;

vernietigt het dwangbevel in zoverre en verklaart het verzet tegen het dwangbevel voor het overige ongegrond;

compenseert de kosten van de eerste instantie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, M.M.M. Tillema en P.W.A. van Geloven en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 september 2014.

Bij dagvaarding van 23 februari 2012 is appellante, het pensioenfonds, in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 23 november 2011, in deze zaak onder zaak/rolnummer 521088/CV EXPL 11-9817 gewezen tussen haar als geopposeerde en geïntimeerde, [ Geïntimeerde ], als opposant.

Bij memorie heeft het pensioenfonds drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van [ Geïntimeerde ] zal afwijzen, met zijn veroordeling in de kosten van het geding in beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft [ Geïntimeerde ] de grieven bestreden, een bewijsaanbod gedaan en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van het pensioenfonds in de kosten (naar het hof begrijpt:) van het geding in hoger beroep.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “De feiten” onder a. tot en met f. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Die feiten zijn, samengevat en aangevuld met feiten die in hoger beroep eveneens zijn komen vast te staan, de volgende.

In dit geding komt [ Geïntimeerde ] in verzet tegen het dwangbevel van 18 april 2011. Hij vordert vernietiging daarvan en heeft daartoe aangevoerd dat hij in werkelijkheid nooit bestuurder van Lamham B.V. is geweest, dat het pensioenfonds laakbaar nalatig is geweest met de incassering van haar vordering, dat het pensioenfonds niet aan de wettelijke formaliteiten voor het uitvaardigen van een dwangbevel heeft voldaan en dat de vordering onjuist is berekend.

De kantonrechter heeft het verzet van [ Geïntimeerde ] gegrond verklaard en het dwangbevel vernietigd. De kantonrechter heeft deze beslissing gegrond op de overweging dat [ Geïntimeerde ] het wettelijk vermoeden dat de niet-betaling aan hem als bestuurder te wijten is, genoegzaam had weerlegd doordat in het geding was komen vast te staan dat hij zich nooit met enige bestuurstaak heeft bezig gehouden en derhalve feitelijk geen bestuurder is geweest en dus niet had kunnen bewerkstelligen dat Lamham B.V. de pensioenbijdragen zou betalen, dan wel de (eventuele) betalingsonmacht zou melden.

Tegen dit oordeel van de kantonrechter komt het pensioenfonds op met drie samenhangende grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.

Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of [ Geïntimeerde ] kan worden beschouwd als bestuurder in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000). Het pensioenfonds beroept zich primair op de inschrijving van [ Geïntimeerde ] als bestuurder in het handelsregister, op welke inschrijving zij meent te mogen afgaan. Subsidiair betoogt zij dat uit de brief van 1 april 2005 van [ X ], de enig aandeelhouder van Lamham B.V., blijkt dat er wel degelijk een besluit is geweest van de algemene vergadering van aandeelhouder van Lamham B.V. om [ Geïntimeerde ] te benoemen tot bestuurder, met welk besluit [ Geïntimeerde ] heeft ingestemd. [ Geïntimeerde ] heeft betwist dat hij ooit formeel of materieel bestuurder van Lamham B.V. is geweest.

Aangezien het in deze zaak draait om een vordering jegens de bestuurder op grond van de wet en niet om een rechtsbetrekking op het aangaan waarvan het ontbreken van een juiste inschrijving in het handelsregister van invloed kan zijn, kan het pensioenfonds zich niet beroepen op de derdenbescherming van (thans:) artikel 25 van de Handelsregisterwet 2007. Het primaire standpunt van het pensioenfonds moet derhalve worden verworpen.

Niettemin is de inschrijving in het handelsregister niet geheel zonder betekenis. Aan die inschrijving kan het vermoeden worden ontleend dat de ingeschreven persoon, in dit geval dus [ Geïntimeerde ], ook daadwerkelijk bestuurder was. Het is dan aan [ Geïntimeerde ] om zijn verweer dat hij in werkelijkheid geen bestuurder was, deugdelijk te motiveren. Naar het oordeel van het hof heeft hij dat onvoldoende gedaan. Het enkele feit dat [ Geïntimeerde ] nooit bestuurstaken heeft uitgevoerd is onvoldoende voor de conclusie dat hij geen bestuurder zou zijn geweest. Op grond van het bepaalde in artikel 23 van de Wet Bpf 2000 kan immers zowel de materiële als de formele bestuurder hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de pensioenschuld van de vennootschap. Dat het ook nooit de bedoeling van [ Geïntimeerde ] en [ X ] was dat [ Geïntimeerde ] bestuurstaken zou uitvoeren is om dezelfde reden niet van belang. Beslissend is wel of de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap een besluit tot benoeming van [ Geïntimeerde ] als bestuurder heeft genomen en [ Geïntimeerde ] de benoeming heeft aanvaard. [ Geïntimeerde ] heeft weliswaar betoogd dat een benoemingsbesluit ontbreekt, doch daarin kan hij niet worden gevolgd. In de laatste hierboven geciteerde volzin van de brief van 1 april 2005 wordt immers van de benoeming melding gemaakt. De schrijver van de brief, [ X ], was de enig aandeelhouder van Lamham B.V. en heeft door die brief kennelijk uitdrukking gegeven aan het door hem genomen besluit tot benoeming van [ Geïntimeerde ] als (formeel) statutair bestuurder. Dat [ Geïntimeerde ] die benoeming heeft aanvaard moet, bij gebreke van stellingen die het tegendeel aannemelijk maken, worden afgeleid uit het feit dat hij vervolgens gedurende meer dan twee jaar met zijn medeweten heeft ingeschreven gestaan in het handelsregister.

Uit het voorgaande vloeit voort dat [ Geïntimeerde ] is te beschouwen als bestuurder in de zin van de Wet Bpf 2000.

In artikel 23 van de Wet Bpf 2000 is bepaald dat de bestuurder van een vennootschap die niet de verplichte bijdragen aan het pensioenfonds voldoet, hoofdelijk aansprakelijk is voor die bijdragen, als aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de drie jaar voorafgaand aan de door de vennootschap tijdig verrichte mededeling van betalingsonmacht. Als de betalingsonmacht niet of niet tijdig is medegedeeld wordt de niet-betaling vermoed aan de bestuurder te wijten te zijn. In lid 6 van artikel 23 is bepaald dat onder bestuurder mede wordt verstaan de gewezen bestuurder tijdens wiens bestuur de bijdragenschuld is ontstaan.

Door/namens Lamham B.V. is nooit melding van betalingsonmacht gedaan, hoewel in ieder geval door het faillissement wel duidelijk is geworden dat zij niet betalen kon. De niet-betaling van de bijdrage moet dus worden vermoed te wijten te zijn aan [ Geïntimeerde ] als bestuurder. Als gewezen bestuurder kan [ Geïntimeerde ] op grond van het bepaalde in het zevende lid van artikel 23 Wet Bpf 2000 tot tegenbewijs tegen dat vermoeden worden toegelaten. Hetgeen hij ter ontkrachting van het vermoeden heeft aangevoerd is echter onvoldoende: het feit dat hij zich slechts als formeel bestuurder heeft laten benoemen en zich in de praktijk niet met het bestuur heeft bemoeid of mocht bemoeien is geen geldige verontschuldiging.

Op grond van het voorgaande is [ Geïntimeerde ] in beginsel aansprakelijk voor de achterstallige pensioenbijdrage.

[ Geïntimeerde ] heeft subsidiair aangevoerd dat het pensioenfonds niet heeft voldaan aan de formaliteiten die in artikel 21 van de Wet Bpf 2000 zijn voorgeschreven, in het bijzonder het versturen van een aanmaning aan de vennootschap en aan [ Geïntimeerde ] zelf die voldoet aan de in lid 2 van artikel 21 opgesomde vereisten. Met betrekking tot Lamham B.V. moet dit verweer aanstonds worden verworpen, omdat niet valt in te zien waarom het exploot (de aanmaning) van 16 juni 2008, overgelegd als onderdeel van productie 1 bij conclusie van antwoord in oppositie, niet aan de wettelijke eisen zou voldoen. In artikel 23 lid 12 van de Wet Bpf 2000 is echter bepaald dat ook ten aanzien van de hoofdelijk aansprakelijke bestuurder aan artikel 21 moet worden voldaan. Van een aanmaning aan [ Geïntimeerde ] zelf die aan de eisen van lid 2 van artikel 21 Wet Bpf voldoet is het hof niet gebleken. Aangezien het pensioenfonds heeft nagelaten op dit onderdeel van het verweer van [ Geïntimeerde ] te reageren zal het hof het pensioenfonds daartoe alsnog in de gelegenheid stellen.

In zijn te nemen akte zal het pensioenfonds zich ook dienen uit te laten over het verweer dat [ Geïntimeerde ] voor het eerst in hoger beroep heeft gevoerd ten aanzien van de hoogte van de vordering. [ Geïntimeerde ] stelt dat hij slechts aansprakelijk kan worden gesteld voor de achterstand in de pensioenbijdrage over de eerste vijf maanden van 2007, welke termijnen alle waren vervallen per 31 mei 2007 en niet voor de daarna vervallen termijnen, omdat hij toen geen bestuurder meer was. [ Geïntimeerde ] berekent de maximaal te vorderen hoofdsom op € 6.526,79 (zijnde € 19.590,37 : 12 x 5). Met dit verweer heeft [ Geïntimeerde ] kennelijk het oog op artikel 23 lid 6 van de Wet Bpf, waarin is bepaald dat (slechts) aansprakelijk is de gewezen bestuurder “tijdens wiens bestuur” de bijdragenschuld is ontstaan.

Het oordeel over de overige verweren van [ Geïntimeerde ], waaronder diens beroep op de eisen van redelijkheid en billijkheid en op matiging, alsmede iedere verdere beslissing wordt aangehouden tot na de aktewisseling.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 26 maart 2013 voor het nemen van een akte door het pensioenfonds als bedoeld onder 3.11 en 3.12;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, D.J. Oranje en H.O. Kerkmeester en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 26 februari 2013.