6.12 Conclusie

In dit hoofdstuk heb ik de renteaftrekbeperkingen behandeld die zijn opgenomen in de artt. 10a, 14a, 14b en 15ad. Art. 10a stelt – behoudens tegenbewijs – rente niet aftrekbaar, indien de in geding zijnde lening verband houdt met bepaalde kasrondjes of nader genoemde rechtshandelingen. De drie volgende artikelen regelen – behoudens tegenbewijs – gedurende een periode van acht jaar tegen welke winst de rente kan worden afgezet wanneer de verweving van aandelen wordt gevolgd door een juridische splitsing, juridische fusie of fiscale eenheid. Bij een fiscale eenheid leiden ook verbonden leningen die verband houden met bepaalde kapitaalstortingen tot besmetting.

Voornoemde renteaftrekbeperkingen vinden hun (uiteindelijke oorsprong) in jurisprudentie; de (anti)winstdrainagejurisprudentie. Met deze wetgeving heeft de wetgever de jurisprudentie willen:

Het doel van deze wetgeving is het voorkomen van erosie van de Nederlandse heffinggrondslag.

Aan de hand van deze doelstelling van de wetgever heb ik voornoemde bepalingen onderworpen aan de primaire toets.

Ik kom tot de conclusie dat art. 10a en art. 15ad niet goed ‘scoren’ op het rechtvaardigheidcriterium. Allereerst kunnen belastingplichtigen worden geconfronteerd met (economisch) dubbele heffing. Hoewel voor art. 10a onder meer het tegenbewijs van compenserende heffing geldt, kan er (beperkte) dubbele heffing ontstaan indien de belastingheffing over de rente niet redelijk is naar Nederlandse maatstaven. Voor het eerste lid geldt bovendien nog de toets dat de compenserende heffing (nagenoeg) geheel gelijk is aan het Nederlandse tarief en de Nederlandse grondslag. Zeker in geval van het eerste lid kan er aanzienlijke dubbele heffing ontstaan, maar ook indien de rentebaten bij de crediteur worden afgezet tegen compensabele verliezen. Hoewel de Hoge Raad van mening is dat fraus legis niet aan de orde is in situaties van de verrekening van (eigen) compensabele verliezen, heeft de wetgever zich op dit punt niet beperkt tot codificatie, maar is de wet strenger dan de oude jurisprudentie. Ook temporisering kan (materieel) tot dubbele heffing leiden. Door het tijdelijk niet of beperkt kunnen verrekenen van de rentelasten, wordt de belastingplichtige immers geconfronteerd met een rentenadeel. In dit verband merk ik tevens op dat beide bepalingen overkill kennen. Daarbij komt nog de omkering van de bewijslast. In bepaalde situaties wordt rente in aftrek beperkt, tenzij de belastingplichtige aannemelijk kan maken dan wel doet blijken dat deze rente niet in aftrek zou moeten worden beperkt.

De antiwinstdrainagewetgeving ‘scoort’ relatief goed op het punt van de effectiviteit. De invoering van art. 10a haalt voor een belangrijk deel de angel uit BNB 1996/5. Het is in beginsel nog nauwelijks mogelijk om structuren op te zetten, waardoor anders niet-verrekenbare verliezen of andersoortige aanspraken kunnen worden verrekend ten nadele van de Nederlandse heffingsgrondslag. Daarbij heeft de wetgever een einde gemaakt aan het financieren van de eigen overname door werkmaatschappijen door middel van de zogenoemde overnameholdingstructuur.1 Door de invoering van de grondslageis in art. 15ad wordt ten opzichte van art. 15, lid 4 de attractiviteit van bv 1-bv 2-structuren aanzienlijk ingeperkt, behoudens wellicht voor reeds lang bestaande fiscale eenheden. Dergelijke structuren zijn echter nog wel mogelijk, indien een (onderworpen) doorstroomvennootschap wordt geplaatst tussen de belastingplichtige en de crediteur. Ook het financieren van de eigen overname vanuit een tax haven heeft zijn attractiviteit voor een belangrijk deel verloren, tenzij de rente op de tax haven is onderworpen aan een (beperkte) belastingheffing naar winst of inkomen. Voorts is het ook hier mogelijk om een doorstroomvennootschap te plaatsen tussen de belastingplichtige en de tax-havenvennootschap.

Hoewel de wetgever zijn doel lijkt te hebben bereikt, werken art. 10a en art. 15ad paradoxaal uit. Deze maatregelen hebben namelijk als nadelige bijwerking, dat zij de initiële financiering met vreemd vermogen stimuleren.2 Een concern kan namelijk wel straffeloos vreemd vermogen vervangen door eigen vermogen, terwijl het omgekeerde kan leiden tot een beperking van renteaftrek. Daarmee kunnen deze bepalingen macro-economisch gezien voor verstoringen zorgen. Ten slotte merk ik nog op dat de effectiviteit van de maatregelen aanzienlijk minder is, indien komt vast te staan dat art. 10a en/of art. 15ad strijdig zijn met het gemeenschapsrecht. Dit laatste is mijns inziens bovendien een reëel risico.

De artt. 10a en 15ad slagen evenmin voor de efficiëntietoets. Ik heb verschillende voorbeelden de revue laten passeren waarin niet duidelijk was hoe een bepaald begrip of een bepaalde frase moest worden geïnterpreteerd. In dit kader wil ik benadrukken dat art. 10a en 15ad antimisbruikbepalingen zijn. Juist ook voor dergelijke bepalingen is het voor belastingplichtigen van belang te weten waar zij aan toe zijn. Thans is in bepaalde gevallen niet duidelijk of al dan niet sprake is van ‘misbruik’ en of het vereiste tegenbewijs kan worden geleverd. Het op dergelijke wijze inkleden van de verdeling van de bewijslast, leidt tot bewijsproblemen en kosten voor belastingplichtigen. De optimistische houding van de wetgever dat het in reële gevallen betrekkelijk eenvoudig zal zijn voor belastingplichtigen om het vereiste tegenbewijs te leveren, deel ik niet. Een ander kritiekpunt is dat de uitvoeringsregeling van art. 15, lid 4 zo lang op zich heeft laten wachten. Pas sinds 1 januari 2004 is duidelijk hoe getemporiseerde rente dient te worden behandeld na ommekomst van acht jaar.3 Dit is in het bijzonder schrijnend, aangezien de thans voorgeschreven regeling zeer significant afwijkt van de door de wetgever tijdens de parlementaire geschiedenis geschetste methode.4

Ten slotte wijs ik nog op het feit dat art. 10a en art. 15, lid 4 destijds als ‘package deal’ zijn ‘verkocht’, in ruil voor meer populaire maatregelen zoals art. 15b.5 Allereerst plaats ik vraagtekens een bij dergelijke koppelverkoop. Dit geldt in het bijzonder als de belastingplichtigen die worden getroffen door de reparatiewetgeving niet (vooral) ook degenen zijn die baat hebben bij de andere aantrekkelijkere regelingen. Voor zover ik kan nagaan, gold dit niet voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het verstrekken van de fiscale infrastructuur. Art. 15b en art. 7, lid 5 zijn immers vooral aantrekkelijk voor de grotere internationaal opererende concerns. Deze belastingplichtigen kunnen worden getroffen door art. 10a c.s. Dit geldt evenwel ook voor bijvoorbeeld het midden- en kleinbedrijf. Deze belastingplichtigen hebben in de regel weinig voordeel bij bepalingen zoals art. 15b. Mede naar aanleiding van de hiervoor aangehaalde passage merk ik op dat nu art. 15b materieel reeds is geschrapt, de wetgever niet mede heeft gedacht aan het afschaffen of versoepelen van art. 10a. Kennelijk kunnen de zaken thans wel los van elkaar worden gezien.6 Dit lijkt mij geen consequente benadering.

In het wetsvoorstel ‘Werken aan winst’ worden art. 10a en art. 15ad gestroomlijnd. Art. 15ad wordt ingetrokken, maar art. 10a blijft overeind. Voorts wordt deze laatstgenoemde bepaling – mijns inziens ten onrechte – uitgebreid met externe acquisities. De huidige eerste twee leden van art. 10a worden samengevoegd tot een lid. Dit betekent dat dezelfde tegenbewijsregelingen gelden voor alle situaties die onder art. 10a (wv) vallen. Dit is een verbetering ten opzichte van het huidige art. 10a. Wel treedt bij het samenvoegen van art. 10a, lid 1 en 2 op verschillende punten overkill op. Voorts ontstaat rechtsonzekerheid en mogelijk ook overkill door het eerder aannemen van een verband tussen een rechtshandeling en een lening door het opnemen van de frase ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden’. Het is evenwel de vraag of deze wijziging leidt tot het effect dat de staatssecretaris beoogt.

De staatssecretaris verdient lof voor het noemen van een vast minimumpercentage dat nog kwalificeert als naar Nederlandse maatstaven redelijk. Wel bestaat er nog onduidelijkheid ten aanzien van het antwoord op de vraag wat kwalificeert als een naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst en in hoeverre de voorgestelde compenserende heffingeis in overeenstemming is met EU-recht. Voor de huidige bepalingen is dit overigens nog veel meer de vraag. Als algemeen kritiekpunt geldt nog dat de staatssecretaris bij de opschoning van art. 10a en art. 15ad voorbij is gegaan aan een principiële oplossing.