HR, 06-01-2015, nr. 13/02631

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens “medeplegen van het bevorderen van een feit, bedoeld in het vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, door: - een ander te trachten te bewegen om dat feit mede te plegen, - voorwerpen voorhanden te hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden. Voorts heeft het Hof de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelast van een Schipholpas.

2. Namens verdachte heeft mr. J Kuijper, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel houdt in dat het arrest van het Hof aan nietigheid lijdt omdat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.

4. Ten laste van de verdachte is subsidiair bewezenverklaard dat:

“hij op 22 mei 2011 te Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, om een feit, bedoeld in het vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne te bevorderen; een ander heeft getracht te bewegen om dat feit mede te plegen en voorwerpen voorhanden heeft gehad waarvan hij, verdachte en zijn mededader(s) wist(en) dat zij bestemd waren tot het plegen van dat feit, immers is/heeft hij, verdachte en/of zijn mededader(s),

- met elkaar telefonisch contact gehad en

- informatie en/of instructies ontvangen ten behoeve van invoer van en de overdracht van hoeveelheden verdovende middelen en

- ontmoetingen gehad om afspraken te maken en

- daarbij een foto van met de afbeelding van [betrokkene 1] en een boek (de Celestijnse belofte) in ontvangst genomen en/of onder zich gehouden en

- met dat boek naar Schiphol gegaan en vervolgens airside betreden en

- [betrokkene 1] op airside ontmoet en met [betrokkene 1] daar in de douchecabine is gegaan,

welke achter de gedachtenstreepjes vermelde handelingen bedoeld waren om de door [betrokkene 1] vervoerde 9.877,8 gram cocaïne van [betrokkene 1] over te nemen en verder binnen het grondgebied van Nederland te brengen.”

5. De gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof overgenomen uit het bestreden vonnis. In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat niet duidelijk is welk deel van het vonnis van de Rechtbank nu precies wordt overgenomen. In het verkort arrest zegt het Hof over te nemen “de door de rechtbank in haar vonnis onder 4.2. tot en met bladzijde 4, tweede alinea, alsmede op bladzijde 4, laatste alinea, weergegeven redengevende feiten en omstandigheden” in de aanvulling verkort arrest “de bewijsmiddelen zoals vermeld in het vonnis waarvan beroep, die zijn opgenomen onder 4.2 met verwijzingen in voetnoten (tot en met voetnoot 13)”.

6. Het vonnis van de Rechtbank houdt onder 4.2 tot en met blz. 4, voetnoot 13 – met inbegrip van de hier niet vermelde voetnoten – in:

“Op 22 mei 2011 werd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, door een persoon genaamd [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) na een vlucht vanuit Punta Cana (Dominicaanse Republiek) een hoeveelheid van ongeveer 9.877,8 gram van een stof bevattende cocaïne Nederland ingevoerd. [betrokkene 1] gaf bij zijn aanhouding aan mee te willen werken aan een observatie teneinde een mogelijke afhaler van de cocaïne te onderkennen. De tas waarin de cocaïne zich bevond werd ontdaan van de pakketten met de cocaïne en vervangen door zogenaamde dummy pakketten. Verbalisanten zijn om 13.50 uur met [betrokkene 1] meegelopen richting Top Level Lounge 3 op airside, waar zich de Mac Donalds bevindt en waar [betrokkene 1] had afgesproken de tas met cocaïne over te dragen aan een voor hem onbekende persoon. Teneinde deze persoon te ontmoeten had [betrokkene 1] een kopie van een omslag van het boek getiteld 'De Celestijnse Belofte' bij zich en volgens [betrokkene 1] zou de afhaler het boek bij zich hebben, aan de hand waarvan de [betrokkene 1] en de afhaler elkaar zouden moeten herkennen. Omstreeks 16.14 uur wordt [betrokkene 1] in de gelegenheid gesteld het telefoonnummer te bellen dat hij op een bij hem inbeslaggenomen visitekaartje geschreven had staan. Na het telefoongesprek deelde [betrokkene 1] mede dat hem in het gesprek duidelijk is gemaakt dat het nog wel een uur zou duren voordat de man zou komen aan wie hij de tas moest overdragen. Omstreeks 17.00 uur werd geconstateerd dat een man, die later verdachte [verdachte] bleek te zijn, de personeelsdoorgang gelegen onder de Mac Donalds uitkwam en richting het Mercure Hotel liep. Omstreeks 17.27 uur wordt geconstateerd dat verdachte [verdachte] in de richting van de Mac Donalds liep en in de rij is gaan staan om een bestelling te doen, waarna hij met zijn bestelling op het terras van de Mac Donalds plaatsnam. [betrokkene 1] liep hierna een rondje langs de tafels van de Mac Donalds en geconstateerd wordt dat verdachte [verdachte] zeer veel aandacht heeft voor [betrokkene 1] en hem constant nakijkt. Omstreeks 17.40 uur staat verdachte [verdachte] op en verlaat hij het terras, waarop [betrokkene 1] ook opstaat en verdachte [verdachte] op korte afstand volgt. Beiden gingen om 17.44 uur de toiletruimte nabij de gebedsruimte in Aankomst 2 binnen. Om 17.47 uur werd geconstateerd dat [betrokkene 1] in de deuropening stond van een douchecabine waarvan de douche aan stond en dat verdachte [verdachte] achter hem stond. De deur van de douchecabine werd vervolgens dichtgetrokken, waarna een verbalisant besloot de deur open te trekken en gezien werd dat zowel [verdachte] als [betrokkene 1] in de douchecabine stonden. Hierop is te 17.50 uur verdachte [verdachte] ook aangehouden.

Bij zijn aanhouding was verdachte [verdachte] in het bezit van een op zijn naam staande Schipholpas en een zwart grijze Adidas sporttas, waarin zich onder andere het boek bevond 'De Celestijnse Belofte'. In de woning waar verdachte [verdachte] toentertijd veelal verbleef ([a-straat 1] te Amsterdam) is een kopie van een foto aangetroffen, waarover verdachte [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij de persoon is op die foto en dat die foto een maand eerder (in de Dominicaanse Republiek) was gemaakt door "[betrokkene 2]" (fon.), volgens [betrokkene 1] een hem bekende Dominicaan, gespecialiseerd in het ronselen van drugskoeriers.

Uit onderzoek is gebleken dat verdachte [verdachte] zich op 22 mei 2011 om 15.06 uur heeft afgemeld op zijn werk op Schiphol, dat hij om 15:11:00 zijn Schipholpas heeft aangeboden in Terminal 3 X-passage, personeelssluis 2 uitgaand en dat hij zijn Schipholpas om 16:50:00 uur heeft aangeboden in vertrek/lounge 3 linkersluis ingaand (gezien vanuit de vertrekhal) in de richting van airside en dat hij vervolgens de pas heeft aangeboden in vertrek/lounge 3 personeelsdoorgang vouwdeur en daarmee airside in Terminal 3 is opgegaan.

Ter terechtzitting heeft verdachte [verdachte] verklaard dat hij tot 15.00 uur heeft gewerkt en dat hij daarna naar huis is gegaan. Thuis is hij omstreeks 15.30 uur gebeld door een bekende van hem die aangaf dat hij hem wilde zien. Om 15.40 uur was die vriend bij hem thuis en vroeg verdachte [verdachte] om op Schiphol van een persoon een geldbedrag van € 20.000,- in ontvangst te nemen en om dit vervolgens, buiten de Douane om, mee te nemen om het op Schiphol Plaza aan die vriend te geven. Hij kreeg thuis van deze vriend een foto waarop de persoon afgebeeld stond die hem het geld zou overhandigen, welke persoon naar later bleek [betrokkene 1] betrof. Ook had hij het boek 'De Celestijnse Belofte' van die vriend ontvangen, waarmee hij [betrokkene 1] op Schiphol zou moeten herkennen. Verdachte [verdachte] is met zijn auto naar Schiphol gereden, maar heeft de foto van [betrokkene 1] thuis laten liggen. Op Schiphol moest hij naar de Mac Donalds gaan om [betrokkene 1] te treffen. Bij de Mac Donalds zag hij [betrokkene 1] naar hem kijken en verdachte [verdachte] wenkte naar hem met de bedoeling dat [betrokkene 1] hem achterna zou lopen in de richting van de toiletten nabij de aldaar gelegen gebedsruimte. In de toiletten heeft verdachte [verdachte] aan [betrokkene 1] om het geld gevraagd, die volgens verdachte verbaasd zou hebben gekeken, en hij zag dat [betrokkene 1] hem zijn tas gaf.

Verdachte [verdachte] gaf aan dat hij het bij het zien van de tas niet meer vertrouwde en dat hij toen eerst buiten wilde kijken of alles veilig was; hij wilde namelijk weg. Op het moment dat hij weg wilde merkte hij dat hij de sleutel van zijn auto niet bij zich had en is hij weer naar binnen gegaan om in de tas te kijken. Hij is toen in een douchecabine gegaan om even na te denken en tot zijn verbazing liep [betrokkene 1] hem achterna de douchecabine in.

Ter terechtzitting heeft verdachte voorts verklaard dat hij niet de naam van die vriend wil noemen en wilde hij ook niet zeggen op welke telefoon hij is gebeld door die vriend.

Verdachte [verdachte] geeft geen antwoord op vragen over de oproepgegevens in de telefoon die bij hem is aangetroffen. Wel heeft verdachte verklaard dat hij op Schiphol niet is gebeld.

Uit onderzoek is gebleken dat in de onder verdachte bij zijn aanhouding in beslag genomen telefoon alleen oproepgegevens aangetroffen zijn van 22 mei 2011 tussen 16.24 uur en 18.42 uur, te weten 4 uitgaande oproepen naar telefoonnummer +[001] en 11 ontvangen oproepen van datzelfde telefoonnummer.”

7. De eerste volle alinea op blz. 4 van het vonnis vangt aan met “Uit onderzoek is gebleken…”, de tweede volle alinea met “Ter terechtzitting heeft verdachte [verdachte] verklaard …” en eindigt met voetnoot 13. Daarom houd ik het er op dat tot de bewijsmiddelen in elk geval gerekend moet worden hetgeen de Rechtbank overweegt tot en met voetnoot 13. Dan blijft nog de vraag of de laatste volle alinea op blz. 4 – zoals uit het arrest doch niet uit de bijlage daarvan valt af te leiden – ook nog tot de bewijsmiddelen moet worden gerekend. Hier lijkt mij het arrest de doorslag te moeten geven: het arrest is gewezen door drie raadsheren, de bijlage is ondertekend door één raadsheer terwijl van bemoeienis met die bijlage van de andere raadsheren niet blijkt. Veel doet het er overigens voor het vervolg niet toe.

8. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat blijkens de overwegingen van het Hof tot de – uit het vonnis van de Rechtbank overgenomen – bewijsmiddelen behoort de verklaring van de verdachte dat hij – kort gezegd – naar Schiphol was gegaan om daar geld van een ander in ontvangst te nemen. Die verklaring, zo begrijp ik het middel, is onverenigbaar met de inhoud van de bewezenverklaring, die immers inhoudt dat verdachtes opzet was gericht op het bevorderen van de invoer van cocaïne.

9. Het Hof heeft verdachtes verklaring dat hij naar Schiphol was gegaan om daar geld van een ander in ontvangst te nemen, ongeloofwaardig geoordeeld en daarom ter zijde gesteld. Dat moet kennelijk aldus worden begrepen dat verdachtes verklaring in zoverre niet tot de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen moet worden gerekend. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag.

10. Voorts wordt geklaagd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachtes opzet, zoals bewezenverklaard, was gericht op het bevorderen van de invoer van cocaïne.

11. Het Hof overweegt wel dat het verdachtes verklaring over het ophalen van geld ongeloofwaardig acht, maar daarmee is nog niet bewezen dat verdachtes opzet, zoals bewezenverklaard, was gericht op het bevorderen van de invoer van cocaïne. Ongeloofwaardigheid van een verklaring kan op zichzelf geen bewijs van het opzet opleveren. Leugenachtigheid ter bemanteling van de waarheid zou aan het bewijs van het opzet hebben kunnen bijdragen maar is door het Hof niet aangenomen en zou uitgaande van de gebezigde bewijsmiddelen ook geen haalbare kaart zijn geweest omdat daaruit de leugenachtigheid niet blijkt.

12. Nu het Hof geen overwegingen aan het bewijs van het opzet heeft gewijd rest de vraag of deze zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt niet direct van enige wetenschap van de verdachte omtrent hetgeen hij van [betrokkene 1] zou overnemen. De feiten en omstandigheden als vervat in de bewijsmiddelen zijn mijns inziens bij gebreke van enige nadere overweging te dier zake ontoereikend om in cassatie te kunnen zeggen dat het Hof wel van oordeel moet zijn geweest dat het moeilijk anders kan dan dat de verdachte moet hebben geweten dat hij cocaïne van [betrokkene 1] zou overnemen en dat hij dus de invoer van cocaïne bevorderde. Daarvoor zijn de feiten niet dwingend genoeg. Blijft de vraag of uit de gebezigde bewijsmiddelen zonder meer, dus zonder nadere bewijsoverweging van het Hof, kan worden afgeleid dat de verdachte, handelende zoals hij heeft gedaan bewust het risico op de koop toe heeft genomen dan wel willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat in de door hem van [betrokkene 1] overgenomen tas cocaïne zou zitten en dat hij dus de invoer van cocaïne bevorderde door de tas van [betrokkene 1] over te nemen.1.Ook voor een dergelijke conclusie zijn de feiten mijns inziens niet dwingend genoeg om deze conclusie in cassatie te kunnen trekken. Een gemotiveerd oordeel van het Hof over het opzet2.wordt hier dus node gemist.

13. Het middel slaagt.

14. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG