Rb. Midden-Nederland, 11-01-2019, nr. C/16/472191 / KG ZA 18-782

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Tussen [gedaagde] en [eiseres] is met ingang van 17 mei 2017 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst zijn een geheimhoudingsbeding, relatiebeding en boetebeding opgenomen, die luiden als volgt:

“Artikel 8: Geheimhouding, documenten en intellectueel eigendom

Het is werknemer niet toegestaan om gedurende het dienstverband en ook daarna op welke wijze en aan wie dan ook enige mededeling te doen van gegevens van vertrouwelijke aard betreffende zaken en belangen van werkgever waarvan werknemer kennis heeft en het vertrouwelijke karakter kent of behoort te kennen, uitgezonderd en voor zover dit voor de uitoefening van de werkzaamheden is vereist.

Het is werknemer niet toegestaan om documenten of (digitale) kopieën daarvan die aan werkgever toebehoren in bezit te houden, uitgezonderd die documenten die voor de uitoefening van de werkzaamheden zijn vereist. Werknemer verbindt zich om dergelijke documenten en kopieën aan het einde van het dienstverband dan wel bij non-activiteit om welke reden dan ook, onmiddellijk aan werkgever ter hand te stellen.

Van copyrights die door activiteit van werknemer in het kader van het dienstverband zijn ontstaan, is en blijft werkgever eigenaar. Werknemer zal op eerste verzoek alles in het werk stellen om bedoelde copyrights op naam van werkgever te stellen.

Artikel 9: Relatiebeding

Het is werknemer niet toegestaan om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever

Onder zakelijke relatie wordt in deze verstaan een bedrijf of organisatie actief in affiliate marketing die in de laatste twaalf maanden in de facturering van [eiseres] voorkomt, inkomend dan wel uitgaand. Hieronder tevens te verstaan bedrijven of organisaties gelieerd aan de hiervoor bedoelde zakelijke relaties.

Dit Relatiebeding is van toepassing tijdens de arbeidsovereenkomst en gedurende een tijdvak van twaalf maanden na beëindiging daarvan.

Werkgever zal toestemming niet onthouden indien, in verhouding tot het belang van werkgever, het belang van de werknemer onredelijk zal worden benadeeld.

Artikel 10: Boetebeding

In afwijking van het bepaalde in artikel 7:650 BW is werknemer ingeval van overtreding of niet nakoming van een der verplichtingen als genoemd in de artikelen 7, 8 en 9 een direct opeisbare boete zoals hierna omschreven aan werkgever verschuldigd. Werknemer is enkel door overtreding van deze verplichtingen in gebreke, zonder dat sommatie of enige andere formaliteit nodig is. Ook hoeft schade niet te worden aangetoond.

Bij overtreding van artikel 7 of 8 bedraagt de boete € 2.500,- per gebeurtenis benevens een bedrag van € 500,- voor iedere dag dat werknemer in overtreding is.

Bij overtreding van artikel 9 bedraagt de boete € 25.000,- per gebeurtenis benevens een bedrag van € 1.000,- voor iedere dag dat werknemer in overtreding is.

Werkgever houdt zich het recht voor om in voorkomend geval de keuze te maken om aanspraak te maken op de verbeurde boete dan wel om een beroep te doen op de vergoeding van de daadwerkelijk geleden schade.”

Partijen hebben op 15 mei 2018 een vaststellingsovereenkomst gesloten met de volgende inhoud:

“De ondergetekenden:

[eiseres] B.V., KvK nr. [nummer] , gevestigd te [adres] , [postcode] [vestigingsplaats] , te dezen

rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [A] , hierna te noemen: “werkgever”

en

[gedaagde] , geboren op [geboortedatum] 1982 te [geboorteplaats] , wonende aan [adres] , [postcode]

[woonplaats] hierna te noemen: “werknemer”

Nemen in aanmerking dat:

• werknemer op 1 januari 2017 bij werkgever in dienst is getreden en laatstelijk werkzaam is in de

functie van [functie van gedaagde] ;

• het laatstverdiende bruto maandsalaris € 5000,00 exclusief 8% vakantiebijslag bedraagt;

• werkgever aan werknemer te kennen heeft gegeven de arbeidsovereenkomst per 15 mei 2018 te

willen beëïndigen omdat er een verschil van inzicht is ontstaan omtrent de invulling van de functie;

• werknemer van de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst geen verwijt kan worden gemaakt;

• werknemer zich in eerste instantie tegen de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst heeft

verzet, maar dat - nadat partijen hun standpunten jegens elkaar uitvoerig hadden toegelicht en

zijn nagegaan of de samenwerking op een andere wijze kon worden voortgezet - dit niet tot een

oplossing heeft geleid;

• werknemer geen andere mogelijkheid ziet dan zich neer te leggen bij het besluit van werkgever

om de samenwerking te beëindigen;

• de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd zullen hieronder worden

weergegeven.

En verklaren het volgende te zijn overeengekomen:

1. Werkgever heeft besloten de samenwerking met werknemer te beëindigen met ingang 15 mei

2018 op grond van het feit dat een verschil van inzicht is ontstaan tussen werkgever en

werknemer over de wijze waarop aan de functie van [functie van gedaagde] invulling dient te worden

gegeven.

Werkgever benadrukt dat er feitelijk geen sprake is van een dringende reden tot beëindiging van

het dienstverband in de zin van artikel 7:678 BW, noch dat van de ontstane situatie aan

werknemer enig verwijt kan worden gemaakt.

2. Werknemer verzet zich het voorgenomen ontslag, maar realiseert zich - gelet op het feit dat

voor een goede invulling van de functie als [functie van gedaagde] het volledige vertrouwen van

werkgever noodzakelijk is - dat een voortzetting van de werkzaamheden niet meer tot de

mogelijkheden behoort, nu de steun en het vertrouwen vanuit werkgever ontbreekt. Partijen

hebben in diverse gesprekken met elkaar overleg gevoerd. De standpunten die over en weer zijn

ingenomen en uitgewisseld over de werkzaamheden hebben ertoe geleid dat over de invulling

van de werkzaamheden niet langer overeenstemming kan worden bereikt.

3. Werkgever en werknemer hebben zich ingespannen een passende alternatieve functie binnen

het bedrijf te vinden, maar gebleken is dat er geen passende functie voorhanden is. Omdat niet

tot een bevredigende oplossing kon worden gekomen, kon werknemer vervolgens weinig

anders dan zich neerleggen bij het voorgenomen ontslag.

4. Werkgever draagt zorg voor een correcte eindafrekening, omvattende het loon, het pro rata nog

verschuldigde vakantiegeld, commissie t/m 14 juni 2018 en vermoedelijk door werknemer

opgebouwde, maar nog niet genoten vakantiedagen. De uitbetaling geschied met de

salarisbetaling over de maand juni.

5. Werknemer dient op de laatste werkdag alle zaken, die hem door werkgever ter beschikking zijn

gesteld voor het uitoefenen van de werkzaamheden, in te leveren bij werkgever. De geleende

bedrijfsfiets zal op vrijdag 15 mei 2018 ingeleverd worden.

6. Uitdrukkelijk wordt hierbij overeengekomen dat werkgever en werknemer zich niet negatief

over elkaar uitlaten tegenover derden, zoals het UWV, bijvoorbeeld indien de werknemer zich

genoodzaakt ziet om WW-uitkering aan te vragen. Werkgever en werknemer verplichten zich

bovendien voorafgaand met elkaar te overleggen, voordat tot het doen mededelingen aan

derden, inbegrepen het UWV, wordt overgegaan.

7. Behoudens voor zover het de uitvoering van uit deze overeenkomst voortvloeiende

verplichtingen betreft, hebben werkgever en werknemer met betrekking tot de

arbeidsovereenkomst en de beëindiging daarvan niets meer van elkaar te vorderen en verlenen

zij elkaar finale kwijting.

8. Deze overeenkomst is een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW en is

derhalve niet vatbaar voor ontbinding door één der partijen. Eventuele geschillen tussen

partijen over de uitleg of uitvoering van deze overeenkomst worden zoveel mogelijk in goed

overleg opgelost. Indien het geschil niet in goed overleg tussen partijen kan worden opgelost,

zal het geschil worden voorgelegd aan de bevoegde rechter van de rechtbank te Utrecht.

Aldus overeengekomen en in tweevoud opgemaakt, per bladzijde geparafeerd en ondertekend te Utrecht op 15 mei 2018.”

[gedaagde] is tot en met 15 juni 2018 in dienst geweest van [eiseres] , laatstelijk in de functie van [functie van gedaagde] . Met ingang van 1 juli 2018 is hij in dienst getreden bij [bedrijfsnaam 1] B.V. te [vestigingsplaats] .

[eiseres] vordert in conventie bij wege van voorlopige voorziening – samengevat – veroordeling van [gedaagde] om zijn werkzaamheden voor [bedrijfsnaam 1] B.V. te staken en zijn contacten met de klanten van [eiseres] te verbreken, op straffe van verbeurte van een dwangsom en [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de contractuele boete van € 249.000,00 en de proceskosten.

[gedaagde] vordert in reconventie bij wege van voorlopige voorziening – samengevat – het relatiebeding te schorsen voor wat betreft de werkzaamheden voor [bedrijfsnaam 1] B.V. en de contacten van [gedaagde] met [bedrijfsnaam 2] voor wat betreft de werkzaamheden in Amerika en Canada. Daarnaast vordert [gedaagde] veroordeling van [eiseres] om binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis aan hem een lijst met relaties te verstrekken die naar het oordeel van [eiseres] onder het bereik van het relatiebeding vallen, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.

[eiseres] stelt dat [gedaagde] door zijn werkzaamheden voor [bedrijfsnaam 1] B.V. het geheimhoudingsbeding en het relatiebeding in de arbeidsovereenkomst heeft geschonden. [bedrijfsnaam 1] B.V. is een zakelijke relatie van [eiseres] die onder het relatiebeding valt. [bedrijfsnaam 1] B.V. is net als [eiseres] actief in de affiliate marketing. Door zijn werkzaamheden bij [bedrijfsnaam 1] B.V. onderhoudt [gedaagde] contact met klanten van [eiseres] . Daarnaast heeft [eiseres] ontdekt dat [gedaagde] nog tot en met 15 juli 2018 actief was in een Google Docs-document met klantgegevens van [eiseres] en dat document tientallen keren heeft geraadpleegd. Door die gegevens te raadplegen en te gebruiken ten behoeve van [bedrijfsnaam 1] B.V. heeft hij het geheimhoudingsbeding geschonden. [eiseres] maakt aanspraak op de contractuele boete, een bedrag van in totaal € 249.000,00. De vaststellingsovereenkomst maakt geen melding van het relatie- en geheimhoudingsbeding en die bedingen zijn bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst ook niet besproken. De bedingen gelden daarom nog steeds, aldus [eiseres] .

Volgens [gedaagde] zijn het relatiebeding en het geheimhoudingsbeding door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst op 15 mei 2018 komen te vervallen. Die bedingen worden immers niet genoemd in de vaststellingsovereenkomst en partijen hebben elkaar finale kwijting verleend ter zake van de arbeidsovereenkomst en de beëindiging daarvan. Subsidiair stelt [gedaagde] dat [bedrijfsnaam 1] B.V. geen relatie is in de zin van het relatiebeding en mocht dit wel het geval zijn, dan kan [eiseres] aan dat beding geen rechten ontlenen omdat het einde van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [eiseres] . Te verwachten is dan ook dat het beding in een bodemprocedure zal worden vernietigd in elk geval ten aanzien van [bedrijfsnaam 1] B.V., mede in aanmerking genomen de privé omstandigheden van [gedaagde] en het feit dat [eiseres] wist van de voorgenomen indiensttreding van [gedaagde] bij [bedrijfsnaam 1] B.V. en daar niet tegen heeft geprotesteerd. Voor wat betreft de overige relaties die [eiseres] noemt betwist [gedaagde] dat hij met die relaties contact heeft, met uitzondering van [bedrijfsnaam 2] , een klant die hij destijds bij indiensttreding bij [eiseres] zelf heeft meegenomen. In deze specifieke markt gaat het om duizenden relaties. [gedaagde] vordert daarom in reconventie afgifte door [eiseres] van een lijst met klanten die volgens [eiseres] onder het relatiebeding vallen. [gedaagde] betwist dat contractuele boetes zijn verbeurd omdat geen sprake is van enige overtreding. Subsidiair doet hij een beroep op matiging.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.

De vordering van [eiseres] is naar haar aard spoedeisend. [eiseres] is ontvankelijk in haar vordering.

In deze kort geding procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopen daarop door toewijzing van de gevorderde voorziening gerechtvaardigd is.

In de vaststellingsovereenkomst, zo voert [gedaagde] als meest verstrekkend verweer tegen de vordering van [eiseres] aan, komen het geheimhoudingsbeding en het relatiebeding, zoals die in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst waren opgenomen, te vervallen. [eiseres] heeft zich daarentegen op het standpunt gesteld dat het geenszins de bedoeling is geweest om door middel van het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst de werking aan het relatiebeding en het geheimhoudingsbeding te ontnemen. Volgens [eiseres] dient een vaststellingsovereenkomst conform de Haviltexnorm te worden uitgelegd. Wanneer een onderwerp tijdens de onderhandelingen niet is besproken en niet in de overeenkomst is opgenomen valt het onderwerp niet onder de finale kwijting.

[eiseres] heeft ter onderbouwing van haar standpunt een beroep gedaan op de jurisprudentie aangehaald in het artikel van Rosendahl en Theunissen (“Het concurrentiebeding in de beëindigingsovereenkomst”, Arbeidsrecht 2017/22), waaronder het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 28 april 2009, (RAR 2009, 134). Het zich voordoende geval van de uitspraak van het hof in Amsterdam heeft voor het onderhavige geval echter geen betekenis, omdat het niet zo is dat het geheimhoudingsbeding wel in de beëindigingsovereenkomst was herhaald en het concurrentiebeding niet. Ook het commentaar van Rosendahl en Theunissen bij de uitspraak van de kantonrechter in Leeuwarden (rechtbank Leeuwarden, 10 oktober 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BX9971), dat de bedingen niet onder de finale kwijting zouden moeten vallen omdat de postcontractuele bedingen juist zien op de periode na het eindigen van de arbeidsovereenkomst, kan de voorzieningenrechter niet overtuigen. Integendeel, juist omdat deze bedingen zouden kunnen gelden in de periode na het einde van de arbeidsovereenkomst, zouden de bedingen expliciet door de werkgever tijdens de onderhandelingen en de redactie van de beëindigingsovereenkomst aan de orde moeten worden gebracht. Wanneer dat niet gebeurt, er vervolgens over geen van in de arbeidsovereenkomst voorkomende postcontractuele bedingen een afspraak wordt gemaakt in de beëindigingsovereenkomst en er een finale kwijting wordt opgenomen met de tekst dan niet alleen voor wat betreft de beëindiging maar ook wat betreft de inhoud van de arbeidsovereenkomst niets meer tussen partijen zal gelden, zal, tenzij er een uitdrukkelijke andere intentie aan ten grondslag ligt, moeten worden geconcludeerd dat ook de bedingen onder de finale kwijting vallen. Daar komt nog bij dat in het onderhavige geval wel allerlei details aan de orde zijn gekomen, zoals de teruggave van de bedrijfsfiets en negatieve uitlatingen na einde dienstverband.

[eiseres] heeft nog aangevoerd dat de beëindigingsovereenkomst alleen is gesloten in verband met het verkrijgen van een WW-uitkering door [gedaagde] . Nog afgezien van de omstandigheid dat uit de feiten anders zou kunnen worden opgemaakt, maakt die door de werkgever aangevoerde intentie naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook niet uit voor wat betreft de gelding van de bedingen. Want zelfs wanneer de beëindigingsovereenkomst alleen bedoeld zou zijn voor het verkrijgen van een WW-uitkering, houdt dat nog niet in dat ook met het verkrijgen van een WW-uitkering daarna, na korte of wat langere tijd, niet een baan door de werknemer zou kunnen worden verkregen waarop de werkgever graag het relatiebeding en geheimhoudingsbeding van toepassing zou hebben willen zien.

Het bovenstaande betekent naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat ten gevolge van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst op 15 mei 2018 het geheimhoudingsbeding en het relatiebeding die oorspronkelijk tussen partijen golden, zijn vervallen en dat [eiseres] op die bedingen geen beroep meer kan doen. Onvoldoende aannemelijk is dan ook dat de vorderingen van [eiseres] in een bodemprocedure zullen worden toegewezen. De door [eiseres] gevorderde voorzieningen zullen worden afgewezen.

[eiseres] is in het ongelijk gesteld. Zij wordt daarom veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] , tot de datum van dit vonnis begroot op:

De vordering van [gedaagde] is naar haar aard spoedeisend. [gedaagde] is ontvankelijk in zijn vordering.

In deze kort geding procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering van [gedaagde] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopen daarop door toewijzing van de gevorderde voorziening gerechtvaardigd is.

Hiervoor in conventie is geoordeeld dat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het relatiebeding en het geheimhoudingsbeding in de arbeidsovereenkomst door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst is komen te vervallen. Dit betekent dat de vorderingen van [gedaagde] eveneens dienen te worden afgewezen.

Gelet op de nauwe samenhang met de vordering in conventie worden de proceskosten gecompenseerd.

De voorzieningenrechter:

In conventie

wijst de vordering af;

veroordeelt [eiseres] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] , tot de datum van deze uitspraak begroot op € 1.565,00 vastrecht en € 980,00 salaris advocaat;

In reconventie

wijst de vordering af;

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2019.1.