Rb. 's-Gravenhage (vzr.), 18-07-2012, nr. 404988 / HA ZA 11-2540

vonnis

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 404988 / HA ZA 11-2540

Vonnis van 18 juli 2012

in de zaak van

Mr. PAUL JOHAN PETERS, in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ROOS BOUW B.V.,

kantoorhoudende te Rotterdam,

eiser,

advocaat mr. D. Knottenbelt,

tegen

1. [gedaagde sub 1],

2. [gedaagde sub 2],

3. [gedaagde sub 3],

4. [gedaagde sub 4],

5. [gedaagde sub 5],

6. [gedaagde sub 6],

7. [gedaagde sub 7],

8. [gedaagde sub 8],

9. [gedaagde sub 9],

10. [gedaagde sub 10],

11. [gedaagde sub 11],

12. [gedaagde sub 12],

13. [gedaagde sub 13],

14. [gedaagde sub 14],

15. [gedaagde sub 15],

16. [gedaagde sub 16],

17. [gedaagde sub 17],

18. [gedaagde sub 18],

19. [gedaagde sub 19],

20. [gedaagde sub 20],

21. [gedaagde sub 21],

22. [gedaagde sub 22],

23. [gedaagde sub 23],

24. [gedaagde sub 24],

25. [gedaagde sub 25],

26. [gedaagde sub 26],

27. [gedaagde sub 27],

28. [gedaagde sub 28],

29. [gedaagde sub 29],

30. [gedaagde sub 30],

31. [gedaagde sub 31],

32. [gedaagde sub 32],

33. [gedaagde sub 33],

34. [gedaagde sub 34],

35. [gedaagde sub 35],

36. [gedaagde sub 36],

37. [gedaagde sub 37],

38. [gedaagde sub 38],

39. [gedaagde sub 39],

40. [gedaagde sub 40],

41. [gedaagde sub 41],

42. [gedaagde sub 42],

43. [gedaagde sub 43],

44. [gedaagde sub 44],

45. [gedaagde sub 45],

46. [gedaagde sub 46],

47. [gedaagde sub 47],

48. [gedaagde sub 48],

49. [gedaagde sub 49],

50. [gedaagde sub 50],

51. [gedaagde sub 51],

allen wonende te [woonplaats],

gedaagden,

advocaat mr. J.P. Heering.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagden c.s.] (meervoud) genoemd worden en gedaagden zullen ook afzonderlijk aangeduid worden met gebruikmaking van de voornoemde nummering.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 30 september 2011;

- de akte overlegging producties van 19 oktober 2011 aan de zijde van de curator, met producties;

- de conclusie van antwoord van 30 november 2011, met producties;

- het tussenvonnis van 14 december 2011, waarin een comparitie van partijen is gelast;

- het proces-verbaal van comparitie van 8 juni 2012 en het in het proces-verbaal genoemde gedingstuk.

1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Op 18 september 2007 is Roos Bouw B.V. (hierna: Roos Bouw) in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Peters tot curator. Roos Bouw dreef tot aan het faillissement een onderneming die zich - onder meer - bezig hield met het (doen) bouwen van woningen.

2.2. Roos Bouw heeft omstreeks september / oktober 2006 met [gedaagden c.s.] (althans met rechtsvoorgangers van vier van hen) aannemingsovereenkomsten gesloten voor de bouw van 27 herenwoningen behorende tot het nieuwbouwproject "Nieuw Saksen" te Sassenheim.

2.3. Op de aannemingsovereenkomsten zijn de Algemene Voorwaarden voor de aannemingsovereenkomst (projectmatige bouw) voor eengezinshuizen van toepassing waaronder de garantie- en waarborgregeling van de Stichting Garantie Instituut Woningbouw (hierna: het GIW). Op basis van deze regeling heeft Woningborg N.V. (vóór 7 december 2006 Woningborg B.V.) waarborgcertificaten verstrekt aan [gedaagden c.s.] en draagt zij zorg voor de nakoming van de door het GIW (dat per 1 januari 2010 is opgeheven) toegezegde verplichtingen.

2.4. Op basis van artikel 4 lid 1 van de aannemingsovereenkomsten is de eerste termijn van 20% van de aanneemsommen verschuldigd "na het gereedkomen van de ruwe begane grondvloer". In of omstreeks juni 2007 heeft Roos Bouw de ruwe begane grondvloeren gelegd. Zij heeft de eerste termijn van 20% van de aanneemsom niet aan [gedaagden c.s.] gefactureerd.

2.5. Na het faillissement van Roos Bouw hebben [gedaagden c.s.] Woningborg aangesproken uit hoofde van de door Woningborg verstrekte GIW-waarborgcertificaten. Woningborg heeft de curator per brief van 19 september 2007 namens [gedaagden c.s.] op basis van artikel 37 Fw een termijn gesteld om te kennen te geven of hij de aannemingsovereenkomsten gestand wenste te doen. De curator heeft kenbaar gemaakt de overeenkomsten niet gestand te zullen doen.

2.6. Woningborg is namens [gedaagden c.s.] in onderhandeling getreden met aannemer BVR, hetgeen op of omstreeks 13 februari 2008 heeft geleid tot tussen [gedaagden c.s.], Woningborg en BVR gesloten afbouwovereenkomsten. In de afbouwovereenkomsten is Woningborg met [gedaagden c.s.] - onder meer - overeengekomen dat [gedaagden c.s.] de eerste termijnen van de oorspronkelijk met Roos Bouw overeengekomen aanneemsommen aan Woningborg zullen voldoen en [gedaagden c.s.] hebben deze bedragen vervolgens betaald.

2.7. Bij brief van 16 juni 2010 heeft de curator gedaagden sub 1 en 2 - onder meer - het volgende bericht:

"(...)

Op grond van artikel 4 van aannemingsovereenkomst met Roos Bouw B.V. mag de eerste termijn van de aanneemsom gedeclareerd worden bij het gereedkomen van de ruwe begane grondvloer. Deze termijn bedraagt 20% van de aanneemsom, aldus €30.000,- (incl. BTW).

De ruwe begane grondvloer is vóór 21 juli 2007 gereed gekomen. Dit blijkt onder meer uit foto's op de website www.nieuwsaksen.nl. Roos Bouw B.V. is op 18 september 2007 in staat van faillissement verklaard.

De eerste termijn is echter nog niet aan u gedeclareerd, hoewel de ruwe begane grondvloer wel door Roos Bouw B.V. is gerealiseerd. Er heeft derhalve nog geen rechtsgeldige betaling aan Roos Bouw B.V. plaatsgevonden.

Bij dezen verzoek ik u dan ook - en voor zoveel noodzakelijk sommeer ik u - de eerste termijn van de aanneemsom groot €30.000,- (incl. BTW) binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief te voldoen op rekeningnummer (...) ten name van mr. P.J. Peters q.q. faillissement Roos Bouw B.V. onder vermelding van "Eerste termijn Sassenheim bouwnummer 24", bij gebreke waarvan ik u reeds nu voor alsdan in gebreke moet stellen.

Op uw verzoek kan ik u een factuur van voornoemde vordering zenden.

(...)"

De curator heeft gedaagden sub 3 tot met 51 op 16 juni 2010 respectievelijk 5 augustus 2010 brieven met een vergelijkbare inhoud gestuurd.

3. Het geschil

3.1. De curator vordert - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

I. 1. gedaagden sub 1 en 2 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 30.000,-;

2. gedaagden sub 3 en 4 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 30.000,-;

3. gedaagden sub 5 en 6 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-;

4. gedaagden sub 7 en 8 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 30.000,-;

5. gedaagden sub 9 en 10 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-;

6. gedaagden sub 11 en 12 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-;

7. gedaagden sub 13 en 14 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-;

8. gedaagden sub 15 en 16 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-;

9. gedaagden sub 17 en 18 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-;

10. gedaagden sub 19 en 20 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-;

11. gedaagden sub 21 en 22 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-;

12. gedaagden sub 23 en 24 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-;

13. gedaagden sub 25 en 26 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-;

14. gedaagden sub 27 en 28 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-;

15. gedaagden sub 29 en 30 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-;

16. gedaagden sub 31 en 32 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-;

17. gedaagden sub 33 en 34 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 31.400,-;

18. gedaagden sub 35 en 36 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-;

19. gedaagde sub 37 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-;

20. gedaagden sub 38 en 39 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-;

21. gedaagden sub 40 en 41 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-;

22. gedaagden sub 42 en 43 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-;

23. gedaagden sub 44 en 45 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 30.000,-;

24. gedaagde sub 46 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-;

25. gedaagden sub 47 en 48 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 31.400,-;

26. gedaagden sub 49 en 50 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-;

27. gedaagde sub 51 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-;

II. alle bedragen genoemd onder 3.1. I. 1. tot en met 27. zal vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening en met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden c.s.] in de (na)kosten.

3.2. Ter onderbouwing van zijn vordering genoemd onder 3.1. I. 1. tot en met 27. stelt de curator dat in juli 2007 door Roos Bouw de ruwe begane grondvloeren van de woningen van [gedaagden c.s.] zijn gerealiseerd zodat [gedaagden c.s.] de eerste termijnen van de aanneemsommen op dat moment aan Roos Bouw verschuldigd zijn geworden. [gedaagden c.s.] (dan wel Woningborg namens [gedaagden c.s.]) hebben de aannemingsovereenkomsten (partieel) ontbonden, zodat er - op basis van artikel 6:272 BW - ongedaanmakingsverbintenissen ter hoogte van de eerste termijnen van de aanneemsommen (zoals opgenomen in de respectievelijke vorderingen genoemd onder 3.1. I. 1. tot en met 27.) zijn ontstaan. Voor zover (partiële) ontbinding niet aan de orde is, grondt de curator zijn vorderingen primair op nakoming en subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking.

3.3. [gedaagden c.s.] voeren gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

Ontbinding door (Woningborg namens) [gedaagden c.s.] van de aannemingsovereenkomsten?

4.1. Ter beoordeling staat in de eerste plaats of sprake is van ontbinding van de tussen [gedaagden c.s.] en Roos Bouw gesloten aannemingsovereenkomsten, nu de curator zijn vordering primair grondt op uit de ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen.

4.2. Bij dagvaarding heeft de curator gesteld dat (Woningborg namens) [gedaagden c.s.] de aannemingsovereenkomsten (partieel) hebben ontbonden, met verwijzing naar een deel van de parlementaire geschiedenis van artikel 37 Fw waarin - onder meer - is opgenomen: "Met het ontbreken van terugwerkende kracht is bij artikel 37 dus in wezen bedoeld: partiële ontbinding". Zoals [gedaagden c.s.] terecht betogen, is het door de curator aangehaalde citaat uit de parlementaire geschiedenis een gedeelte uit de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet Boeken 3-6 Nieuw B.W. eerste gedeelte, bevattende wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de rechterlijke organisatie en de Faillissementswet. Het is een uitleg met betrekking tot de tekst van artikel 37 Fw zoals dat luidde in 1980/1981 en ziet niet op artikel 37 Fw zoals dat thans luidt. In het oude artikel 37 Fw is een ontbinding van rechtswege opgenomen wanneer de curator aan de wederpartij meedeelt dat hij de overeenkomst geen gestand zou doen. Deze ontbinding van rechtswege is in het huidige artikel 37 lid 1 Fw vervallen.

4.3. Tijdens de comparitie heeft de curator verklaard dat hij niet over stukken beschikt waaruit volgt dat ontbinding van de zijde van [gedaagden c.s.] heeft plaatsgevonden. Dat betekent dat de vordering op de grondslag dat ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan op basis waarvan [gedaagden c.s.] de eerste termijnen van de aanneemsommen verschuldigd zijn, niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Nakoming?

4.4. Tijdens de comparitie heeft de curator naar voren gebracht dat de vordering primair wordt gegrond op nakoming.

4.5. Met een beroep op artikel 37 lid 1 Fw betwisten [gedaagden c.s.] dat de curator nakoming kan vorderen. Op grond van dit artikellid verliest de curator het recht om nakoming te vorderen wanneer hij - zoals in het onderhavige geval - heeft verklaard dat hij de overeenkomst geen gestand wenst te doen. Ter comparitie hebben [gedaagden c.s.] toegelicht wat - in het onderhavige geval - de consequenties zijn van het door de wetgever gekozen systeem van artikel 37 Fw. De curator heeft de keuze tussen de overeenkomst gestand doen en nakoming te vorderen of niet gestand doen waarmee voor hem tevens de mogelijkheid vervalt om nakoming te vorderen. Vervolgens hebben [gedaagden c.s.] de keuze om al dan niet te ontbinden en zij hebben ervoor gekozen de overeenkomsten niet te ontbinden. Daarmee kunnen [gedaagden c.s.] ontkomen aan het betalen aan de boedel voor het reeds door Roos Bouw uitgevoerde werk, aldus [gedaagden c.s.] Daarnaast hebben [gedaagden c.s.] naar voren gebracht dat de curator geen nakoming kan vorderen omdat de werkzaamheden behorend bij de eerste termijnen van de aanneemsom nooit volledig zijn voltooid. Roos Bouw heeft daarom nooit facturen gestuurd, zodat [gedaagden c.s.] de eerste termijnen niet verschuldigd zijn geraakt. Voorts zijn de termijnen nooit opeisbaar geworden omdat daarvoor eerst 14 dagen verstreken dienen te zijn na de toezending van de facturen, aldus nog steeds [gedaagden c.s.]

4.6. De rechtbank is - met de curator - van oordeel dat sprake is van een leemte in artikel 37 lid 1 Fw. Dit artikellid bepaalt - bij niet gestanddoening door de curator - dat de curator geen nakoming meer mag vorderen. De overeenkomst blijft daarmee (voorlopig) in stand. Ter zake is in de parlementaire geschiedenis opgenomen: "Er is geen reden waarom de wederpartij niet ook in geval van faillissement de keuze zou worden gelaten of hij, indien de curator niet wil nakomen, gehele of gedeeltelijke ontbinding met aanvullende schadevergoeding dan wel vervangende schadevergoeding wenst. De bevoegdheid tot ontbinding of tot omzetting in een vordering tot vervangende schadevergoeding komt hem toe terstond nadat de termijn ongebruikt is verstreken en daardoor vaststaat dat de curator zijnerzijds niet zal nakomen; (...). De curator kan zich zekerheid omtrent de bedoelingen van de wederpartij verschaffen door aan deze de termijn van artikel 6.1.8.13 (6:88 BW) te stellen." (TK, 1980-1981, 16593, nr. 3, pagina 141). In de parlementaire geschiedenis is als uitgangspunt genomen dat de wederpartij een keuze zal willen maken om zijn/haar eigen rechten zo goed mogelijk veilig te stellen. De wetgever lijkt geen rekening te hebben gehouden met de - onderhavige - situatie dat vóór het faillissement enkel de failliet een op geld waardeerbare prestatie heeft verricht waardoor er voor de wederpartij geen schade ontstaat door het faillissement, althans geen schade die in omvang de waarde van de door de failliet reeds verrichte prestatie overstijgt, en de wederpartij derhalve geen belang heeft bij een keuze voor één van de voornoemde mogelijkheden. Dat de wetgever bedoeld heeft dat de uiterste consequentie van artikel 37 Fw is dat de curator in dat geval geen enkele vergoeding kan vorderen voor door de failliet vóór faillissement verrichte werkzaamheden, volgt niet uit de parlementaire geschiedenis. De rechtbank is van oordeel dat een dergelijke consequentie met het oog op de uitgangspunten van het faillissementsrecht niet kan worden aanvaard, aangezien daarmee feitelijk de paritas creditorium wordt doorbroken en de boedel verstoken blijft van baten waarop wel recht bestaat.

4.7. Daarmee resteert de vraag op welke wijze deze leemte in de wet dient te worden opgevuld. Dat de rechtbank de curator in dit geval toch een recht op nakoming dient toe te kennen, zoals de curator stelt, verwerpt de rechtbank. Dat zou in strijd zijn met datgene dat in artikel 37 lid 1 Fw nu juist expliciet is geregeld, te weten dat de curator dit recht niet toekomt.

De rechtbank constateert echter dat zij deze principiële vraag kan laten rusten, nu de vordering van de curator op grond van de subsidiaire grondslag, ongerechtvaardigde verrijking, voor toewijzing in aanmerking komt.

Ongerechtvaardigde verrijking?

Vereisten

4.8. Om te kunnen komen tot toewijzing van een vordering gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking moet aan vier vereisten zijn voldaan. Er moet sprake zijn van 1) een verrijking van [gedaagden c.s.] waardoor 2) de curator schade heeft geleden (is verarmd), er moet 3) een causaal verband bestaan tussen de verrijking en de verarming en 4) de verrijking moet ongerechtvaardigd zijn.

4.9. Met betrekking tot het eerste vereiste betogen [gedaagden c.s.] dat zij niet zijn verrijkt, nu zij de met Roos Bouw overeengekomen aanneemsommen volledig aan Woningborg hebben voldaan inclusief de eerste termijnen (vergelijk onder 2.6.).

De rechtbank is - met de curator - van oordeel dat de keuze van [gedaagden c.s.] om de eerste termijnen aan Woningborg te betalen een keuze is die voor rekening van [gedaagden c.s.] dient te blijven. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagden c.s.] in het kader van de GIW-garantie verplicht zijn deze eerste termijn aan Woningborg te voldoen. Integendeel, ter zitting is van de zijde van een vertegenwoordiger van Woningborg bevestigd dat Woningborg [gedaagden c.s.] zal compenseren indien de uitspraak in deze zaak zou meebrengen dat [gedaagden c.s.] de eerste termijnen alsnog moeten voldoen. [gedaagden c.s.] kunnen niet een onverplichte betaling aan Woningborg aanvoeren ter onderbouwing van hun stelling dat zij niet zijn verrijkt.

4.10. [gedaagden c.s.] betwisten eveneens dat de boedel is verarmd. Zij betogen daartoe dat de curator de schade voor de boedel juist heeft beperkt door de overeenkomsten niet gestand te doen. Zou de curator de overeenkomsten gestand hebben gedaan dan had hij de eerste termijnen (en de overige termijnen) kunnen incasseren maar zou hij ook gehouden zijn geweest de woningen van [gedaagden c.s.] te laten afbouwen. Volgens [gedaagden c.s.] heeft de afbouw van de woningen Woningborg € 142.624,27 exclusief BTW meer gekost dan het totale bedrag van de aanneemsommen die [gedaagden c.s.] met Roos Bouw waren overeengekomen. Per saldo is derhalve van schade van de boedel volgens [gedaagden c.s.] geen sprake.

De rechtbank verwerpt ook dit betoog. De verarming van de boedel is gelegen in de werkzaamheden van Roos Bouw vóór faillissement waarvoor de boedel geen vergoeding heeft ontvangen. Dat de boedel mogelijk meer schade zou hebben geleden wanneer de curator ervoor had gekozen de overeenkomsten gestand te doen, laat onverlet dat de boedel thans voor het bedrag van de niet betaalde werkzaamheden is verarmd. Aan het tweede vereiste is naar het oordeel van de rechtbank voldaan.

Voor zover [gedaagden c.s.] bedoelen te betogen dat van verarming geen sprake is omdat als Roos Bouw de eerste termijn zou hebben geïncasseerd, de schade van [gedaagden c.s.] niet ongeveer € 145.000,- maar € 900.000,- zou hebben bedragen, verwerpt de rechtbank ook dit betoog. Woningborg heeft de eventuele extra kosten boven de door [gedaagden c.s.] met Roos Bouw overeengekomen aanneemsommen voor haar rekening genomen, zodat niet [gedaagden c.s.] maar Woningborg deze eventuele schade heeft geleden. Woningborg is in deze procedure geen partij.

4.11. Tussen de verrijking en verarming bestaat causaal verband zodat eveneens aan het derde vereiste is voldaan.

4.12. Ten slotte betwisten [gedaagden c.s.] in het kader van het vierde hiervoor genoemde vereiste dat de verrijking ongerechtvaardigd is. Volgens [gedaagden c.s.] vindt de verrijking haar grondslag in de rechtshandeling bestaande in de niet gestanddoening door de curator van de aannemingsovereenkomsten.

Voor zover [gedaagden c.s.] daarmee bedoelen te betogen dat de rechtsgrond is gelegen in artikel 37 lid 1 Fw omdat de curator geen nakoming kan vorderen wanneer hij de overeenkomsten niet gestand doet, verwerpt de rechtbank dit betoog. Met verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen in r.o. 4.6. is met artikel 37 Fw niet bedoeld een grondslag te creëren voor een vermogensverschuiving als de onderhavige.

4.13. Het voorgaande betekent dat naar het oordeel van de rechtbank aan alle vereisten voor ongerechtvaardigde verrijking is voldaan. Dat betekent dat [gedaagden c.s.] aan de curator de bedragen dienen te betalen ter hoogte van de door hen genoten verrijking. Daarvoor dient te worden begroot wat de waarde is van de door Roos Bouw verrichte werkzaamheden ten behoeve van [gedaagden c.s.] vóór de datum van faillissement.

Waarde van de genoten verrijking

4.14. De curator stelt dat deze waarde gelijk is aan de eerste termijnen van de met Roos Bouw overeengekomen aanneemsommen, nu deze termijnen zijn gekoppeld aan het gereedkomen van de ruwe begane grondvloeren en de grondvloeren (nagenoeg) gereed waren ten tijde van het faillissement.

[gedaagden c.s.] betwisten dat de grondvloeren geheel gereed waren. Volgens hen ontbraken de luiken naar de kruipruimte nog, evenals de doorvoer voor de nutsleidingen. Daarnaast betwisten [gedaagden c.s.] dat de grondvloer gelijk zou staan aan 20% van de aanneemsom, zijnde de hoogte van de eerste termijn.

4.15. De rechtbank volgt de stelling van de curator omdat aangenomen mag worden dat het betalingsschema zo is opgebouwd dat de verschillende termijnen van de aanneemsommen verschuldigd worden nadat een navenant gedeelte van de werkzaamheden is verricht. [gedaagden c.s.] hebben ook niet nader onderbouwd dat - en hoeveel - de waarde van de grondvloeren zou afwijken van de eerste termijnen van de aanneemsommen. Dat de ruwe begane grondvloeren (mogelijk) nog niet geheel gereed waren, is geen reden om een lagere waarde vast te stellen, nu het hooguit gaat om verwaarloosbare werkzaamheden. [gedaagden c.s.] zijn derhalve de bedragen verschuldigd zoals door de curator is gevorderd (zie onder 3.1.). De rechtbank zal deze bedragen toewijzen. Daarbij merkt de rechtbank op dat de door de curator gevorderde hoofdelijke aansprakelijkheid van de gedaagden 37, 46 en 51 niet aan de orde is, nu er geen personen zijn met wie zij hoofdelijk verbonden zijn voor de betaling van de voornoemde bedragen.

Wettelijke rente

4.16. De curator vordert wettelijke rente vanaf "de datum van verzuim". De rechtbank stelt vast dat de curator de eerste termijnen pas op 16 juni 2010 respectievelijk 5 augustus 2010 heeft gefactureerd (vergelijk onder 2.7.). Daarbij heeft de curator de (overeengekomen) betalingstermijn van 14 dagen aangehouden. [gedaagden c.s.] zijn de wettelijke rente derhalve verschuldigd vanaf 31 juli 2010 respectievelijk 20 augustus 2010.

Verrekening

4.17. De rechtbank merkt op dat [gedaagden c.s.] hebben aangevoerd dat niet alle door hen geleden vertragingsschade door Woningborg is vergoed. Nu [gedaagden c.s.] in deze procedure geen verrekening hebben gevorderd van deze schade met de door hen genoten verrijking en evenmin specificaties hebben ingediend waaruit de door hen gestelde schade volgt, komt de rechtbank niet toe aan verrekening. Dat laat uiteraard onverlet dat [gedaagden c.s.] de volgens hun stellingen door hen in het faillissement ter verificatie ingediende vorderingen op grond van artikel 53 Fw, indien deze vorderingen komen vast te staan, te zijner tijd met de onderhavige vorderingen van de curator kunnen verrekenen.

Proceskosten

4.18. [gedaagden c.s.] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten worden verwezen.

4.19. De door de curator gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.

4.20. De door de curator gevorderde hoofdelijke veroordeling in de proceskosten zal worden afgewezen, nu daarvoor geen wettelijke grondslag is.

Uitvoerbaar bij voorraad

4.21. [gedaagden c.s.] verzoeken de rechtbank onderhavig vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Ten eerste gelet op het restitutierisico dat [gedaagden c.s.] bij betaling aan de curator zouden lopen na een eventuele vernietiging van het vonnis in hoger beroep en ten tweede vanwege het feit dat partijen voorafgaande aan de onderhavige procedure overeenstemming hebben bereikt over een in opdracht van Woningborg door ING Bank N.V. gestelde bankgarantie ten behoeve van de curator, zodat de curator volgens [gedaagden c.s.] ook belang ontbeert bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het onderhavige vonnis.

4.22. De rechtbank stelt voorop dat bij de weging van de belangen van partijen in verband met een eventuele uitvoerbaar bij voorraadverklaring een kans van slagen van een aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing dient te blijven. Voorts wordt vermoed dat een partij van wie een vordering tot betaling van een geldsom toegewezen wordt het vereiste belang heeft bij de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Het verweer dat sprake is van een restitutierisico dient in dat verband geconcretiseerd te worden. De enkele - niet nader onderbouwde - stelling van [gedaagden c.s.] dat sprake is van een restitutierisico is onvoldoende. Dat de curator door de - niet in het geding gebrachte - gestelde bankgarantie een belang bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaring ontbeert, vermag de rechtbank niet in te zien. De rechtbank zal de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring dan ook toewijzen.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. veroordeelt gedaagden sub 1 en 2 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 30.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.2. veroordeelt gedaagden sub 3 en 4 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 30.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.3. veroordeelt gedaagden sub 5 en 6 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.4. veroordeelt gedaagden sub 7 en 8 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 30.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.5. veroordeelt gedaagden sub 9 en 10 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.6. veroordeelt gedaagden sub 11 en 12 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.7. veroordeelt gedaagden sub 13 en 14 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.8. veroordeelt gedaagden sub 15 en 16 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.9. veroordeelt gedaagden sub 17 en 18 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.10. veroordeelt gedaagden sub 19 en 20 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.11. veroordeelt gedaagden sub 21 en 22 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.12. veroordeelt gedaagden sub 23 en 24 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.13. veroordeelt gedaagden sub 25 en 26 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.14. veroordeelt gedaagden sub 27 en 28 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.15. veroordeelt gedaagden sub 29 en 30 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.16. veroordeelt gedaagden sub 31 en 32 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.17. veroordeelt gedaagden sub 33 en 34 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 31.400,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.18. veroordeelt gedaagden sub 35 en 36 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.19. veroordeelt gedaagde sub 37 om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.20. veroordeelt gedaagden sub 38 en 39 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.21. veroordeelt gedaagden sub 40 en 41 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.22. veroordeelt gedaagden sub 42 en 43 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.23. veroordeelt gedaagden sub 44 en 45 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 30.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.24. veroordeelt gedaagde sub 46 om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.25. veroordeelt gedaagden sub 47 en 48 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 31.400,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.26. veroordeelt gedaagden sub 49 en 50 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 20 augustus 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.27. veroordeelt gedaagde sub 51 om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 20 augustus 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.28. veroordeelt [gedaagden c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 5.160,- aan salaris advocaat en € 1.476,31,- aan verschotten één en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en - voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening,

5.29. veroordeelt [gedaagden c.s.] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen - onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en [gedaagden c.s.] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan - met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.30. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.31. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.A. Schreuder en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.?

type: 1555

??

??

2

Datum Uitspraak: 18-7-2012 Instantie: Rechtbank 's-Gravenhage Zaaknummer: 404988 - HA ZA 11-2540

Datum Opslag: 7-8-2012 Sector: Civiel Concipiënt: mr. K.H. Verwijmeren-van Teeffelen

Opmerking(en): Aannemingsovereenkomsten. Aannemer is ten tijde van de bouw van de woningen failliet gegaan. De curator vordert van de kopers de eerste termijnen van de aanneemsommen o.g.v. partiële ontbinding, nakoming of ongerechtvaardigde verrijking. De overeenkomst i

404988 / HA ZA 11-2540

18 juli 2012

Datum Uitspraak: 18-7-2012 Instantie: Rechtbank 's-Gravenhage Zaaknummer: 404988 - HA ZA 11-2540

Datum Opslag: 7-8-2012 Sector: Civiel Concipiënt: mr. K.H. Verwijmeren-van Teeffelen

Opmerking(en): Aannemingsovereenkomsten. Aannemer is ten tijde van de bouw van de woningen failliet gegaan. De curator vordert van de kopers de eerste termijnen van de aanneemsommen o.g.v. partiële ontbinding, nakoming of ongerechtvaardigde verrijking. De overeenkomst i