XII.1 Inleiding

1142. Inleidende opmerkingen. In de hedendaagse financiële praktijk komt het geregeld voor dat een cessie of verpanding van vorderingen plaatsvindt in een internationaal verband. Denk naast gevallen van grensoverschrijdende kredietverlening bijvoorbeeld aan een Nederlandse onderneming die deelneemt aan een door een buitenlandse bank opgezet securitisationprogramma en in dat kader handelsvorderingen op Nederlandse en/of buitenlandse klanten overdraagt of verpandt aan een in het buitenland gevestigd SPV. Of aan een Nederlandse bank die vorderingen uit zakelijke of consumentenkredieten verkoopt en overdraagt aan een buitenlandse financiële instelling (bv. een bank of securitisation-SPV) of deze vorderingen in zekerheid geeft aan buitenlandse financiers. Ook kan worden gedacht aan een buitenlandse bank die via haar Nederlandse nevenvestiging kredieten verstrekt aan Nederlandse schuldenaren en de vorderingen uit deze kredieten vervolgens via een Nederlands of buitenlands SPV effectiseert.

In geval van internationale factoring kan worden gedacht aan de cessie door een leverancier van zijn vorderingen op buitenlandse afnemers aan een factormaatschappij die hetzij in het land van de leverancier, hetzij in dat van de afnemers is gevestigd. Ook is het mogelijk dat de leverancier de vorderingen overdraagt aan een binnenlandse factormaatschappij die de vorderingen doorcedeert aan een factormaatschappij gevestigd in het land van de afnemers.1 Behalve deze zijn nog talloze andere voorbeelden denkbaar van een cessie of verpanding van vorderingen in een internationale context.

In de genoemde voorbeelden is het zaak te kunnen vaststellen door welk recht de cessie of de verpanding, alsmede de verschillende daarbij betrokken rechtsverhoudingen worden beheerst. De cessionaris of pandhouder zal er immers zeker van willen zijn dat de cessie of de verpanding rechtsgeldig is en willen weten onder welke voorwaarden hij de cessie of verpanding kan tegenwerpen aan derden, onder welke voorwaarden hij de schuldenaar tot betaling kan aanspreken en welke verweermiddelen de schuldenaar eventueel ten dienste staan. In geval van securitisation is het van groot belang dat er zekerheid bestaat over de geldigheid van de overdracht en/of de verpanding in verband met de rating van de door het SPV uit te geven effecten. Rating agencies zullen een ‘legal opinion’ verlangen waarin wordt bevestigd dat de cessie en/of de verpanding naar het daarop toepasselijke recht rechtsgeldig is en dat het SPV en de security trustee de hun toekomende rechten ook kunnen uitoefenen in het faillissement van de originator.

Een interessante vraag is voorts of, en zo ja, in hoeverre het Nederlands internationaal privaatrecht het mogelijk maakt dat in geval van een internationale cessie of verpanding kan worden ontkomen aan de in hoofdstuk IV gesignaleerde beperkingen en belemmeringen van het Nederlandse vermogensrecht, bijvoorbeeld door een rechtskeuze uit te brengen voor een rechtssysteem dat deze beperkingen en belemmeringen niet kent. Het ipr zou dan de helpende hand kunnen bieden bij de vormgeving van hedendaagse financiële transacties met een internationale dimensie.

1143. Een viertal vragen; art. 10:135 BW en art. 14 Rome I. Traditioneel wordt in het Nederlandse ipr ten aanzien van de cessie een viertal vragen onderscheiden:2

Dit onderscheid is gedeeltelijk ook terug te vinden in art. 10:135 BW3 en in art. 14 van de Verordening Rome I (hierna: “Rome I”). Beide regelingen bevatten verwijzingsregels voor de internationale cessie en verpanding van vorderingen op naam. Art. 10:135 BW luidt als volgt:4

En art. 14 Rome I:5

De verordening Rome I6 is op 24 juli 2008 in werking getreden en vanaf 17 december 2009 van toepassing op overeenkomsten die na die datum tot stand komen.7 De verordening is in de plaats getreden van het Europees verbintenissenverdrag uit 1980 (EVO).8

Opgemerkt zij dat in hun onderlinge verhouding de regeling van Rome I prevaleert boven boek 10 BW die een regeling van nationaal commuun ipr betreft.9Art. 10:135 BW is enkel van toepassing waar Rome I zich van een regeling onthoudt.10 Daarbij geldt dat de artikelen 10:135 BW en 14 Rome I betrekking hebben op alle soorten vorderingen op naam, ongeacht wat de ontstaansbron is. Wat betreft art. 14 Rome I volgt niet anders uit art. 1 lid 1 Rome I dat de werkingssfeer van de verordening beperkt tot verbintenissen uit overeenkomsten in burgerlijke en handelszaken. De verwijzing in art. 14 lid 1 Rome I naar de conflictenregels van de verordening behelst geen beperking van het object van de cessie tot vorderingen uit burgerlijke en handelsovereenkomsten, maar ziet enkel op de vaststelling van het op de cessie-overeenkomst toepasselijke recht. Ook een cessie van vorderingen uit onrechtmatige daad wordt door art. 14 Rome I bestreken.11

1144. Plan van behandeling. In dit hoofdstuk zal worden bezien aan de hand van welke verwijzingsregels van het Nederlandse ipr de bovengenoemde vragen moeten worden beantwoord. Achtereenvolgens komen aan de orde: de overdraagbaarheid van bestaande en toekomstige vorderingen (§ 2); de verbintenisrechtelijke rechtsverhouding tussen de cedent en de cessionaris (§ 3); de goederenrechtelijke aspecten van cessie (§ 4) en de rechtsverhouding tussen de schuldenaar en de cessionaris (§ 5). Daarnaast wordt aandacht geschonken aan de overgang van nevenrechten (§ 6) en aan de inpassing van buitenlandse cessies/zekerheidsrechten in het Nederlandse recht (§ 7).

1145. Internationale verpanding. Opgemerkt zij dat voor de internationale verpanding van vorderingen op naam dezelfde vragen rijzen als voor de internationale cessie. In de doctrine wordt algemeen aangenomen dat de verwijzingsregels voor cessie ook gelden voor verpanding.12 Voor de toepassing van art. 10:135 BW en art. 14 Rome I is dit uitdrukkelijk in de betreffende regelingen bepaald. Hetgeen in dit hoofdstuk over de cessie wordt gezegd, geldt dan ook mutatis mutandis voor de verpanding, tenzij anders wordt vermeld.