82 Ontvangst en alternatieven

De nieuwe proceskostenbepaling in IE-zaken is in de literatuur over het algemeen negatief ontvangen. Men heeft zich afgevraagd, waarom een afzonderlijke regeling in IE-zaken zou moeten gelden. Indien de handhavingsmaatregelen zo ‘heilzaam’ zijn om inbreuken te voorkomen, waarom zouden deze dan niet kunnen worden getroffen in geval van andere vermogensrechtinbreuken?1 Het zou niet duidelijk zijn waarom IE-rechthebbenden over meer procesrechtelijke bevoegdheden zouden moeten beschikken dan anderen. Daar komt bij, dat het arsenaal aan procesrechtelijke bevoegdheden enkel ter beschikking staat van de rechthebbenden. Men heeft zich afgevraagd hoe zich dit verhoudt tot het beginsel van equality of arms.2 Tjong Tjin Tai wijst erop dat die ongelijkheid met name klemt in ‘gewone’ inbreukzaken:

Ook Driessen heeft erop gewezen dat een volledige proceskostenveroordeling in zaken, waarin ten minste discutabel is of inbreuk wordt gepleegd, niet op zijn plaats is.4 Volgens haar ontbreekt het sinds de periode van richtlijnconforme interpretatie van art. 237 Rv aan een lijn in de rechtspraak over art. 1019h Rv en is het risico van rechterlijke willekeur groot, omdat elke rechter eigen criteria lijkt te hanteren voor het al dan niet toekennen van een (volledige) kostenvergoeding.5 Tot deze conclusie zijn ook Visser en Tsoutsanis gekomen, die wijzen op de rechtsonzekerheid die daarvan het gevolg zou zijn.6

Een consequentie van de willekeur en rechtsonzekerheid zou zijn, dat ook de financiële risico’s van procederen in IE-zaken zouden zijn toegenomen.7 Daardoor zouden sommige partijen het niet aandurven om te procederen, en de voorkeur geven aan een (mogelijk ongunstige) schikking.8 Het standpunt, dat art. 1019h Rv een chilling effect zou hebben op met name de financieel zwakkere partij, is vaker ingenomen.9 Sommigen hebben daadwerkelijk bemerkt dat minder wordt geprocedeerd in IE-zaken als gevolg van de door art. 1019h Rv toegenomen financiële risico’s.10 Het chilling effect zou zich zelfs uitstrekken tot de samenleving, waar het risico van een hoge proceskostenveroordeling de technische en artistieke ontwikkeling en de onderlinge concurrentie zou kunnen belemmeren.11 Hier staat tegenover, dat ook positieve effecten zijn toegeschreven aan art. 1019h Rv. Volgens sommigen verruimt deze bepaling juist de toegang tot de rechter, omdat de proceskosten nu wel kunnen worden verhaald op de verliezende partij. Op deze en andere mogelijke (tegenstrijdige) effecten van art. 1019h Rv wordt ingegaan in hoofdstuk 8.

In deze context is ook de vraag opgekomen, of er alternatieve, minder verstrekkende – maar richtlijnconforme – alternatieven voorhanden waren. Eerder achtte de wetgever het niet nodig de proceskostenregeling van art. e.v. 237 Rv aan te passen naar aanleiding van art. 45 lid 2 TRIPs-overeenkomst en art. 3 lid 1 sub e van de Richtlijn betalingsachterstand, dat een redelijke vergoeding van de incassokosten vereist.12 De vraag is, of Nederland zich niet ook in dit verband op het standpunt had kunnen stellen dat het bestaande systeem van forfaitaire kostenvergoeding op grond van art. 237 Rv en het liquidatietarief reeds gebaseerd is op overwegingen van redelijkheid, evenredigheid en billijkheid. Andere lidstaten zijn daar vooralsnog ook mee weggekomen.13 Hoewel de richtlijnbepaling inderdaad flexibel is geformuleerd en de lidstaten veel ruimte geeft bij de invulling van de open normen, volgt uit het United Video Properties-arrest dat de daadwerkelijke (redelijke) kosten het vertrekpunt moeten zijn bij de bepaling van de vergoeding van de proceskosten in IE-zaken. Zo bezien heeft de Nederlandse wetgever, naar nu blijkt, terecht geconstateerd dat art. 14 IE-Handhavingsrichtlijn een van het gangbare liquidatietarief afwijkende vergoeding vereist. Het arrest zal vermoedelijk ook in andere lidstaten (moeten) leiden tot herziening van de geldende proceskostenregels.14

Dat wil niet zeggen, dat het door Verkade genoemde “alles-of-omgekeerd-alles’ volledige proceskostenveroordelingssysteem’ het voor de hand liggende alternatief was.15 Nederland had in de richtlijnbepaling en de aangewakkerde discussie over de voor- en nadelen van de bestendige praktijk van forfaitaire kostenvergoeding ook aanleiding kunnen zien het gehele kostenstelsel tegen het licht te houden en zo nodig te herzien. Gedacht kan worden aan een verhoging van de liquidatietarieven in bepaalde procedures of de mogelijkheden daarvan af te wijken in bredere zin te verruimen. In het verlengde daarvan had tevens kunnen worden onderzocht in hoeverre het buiten toepassing laten van het liquidatietarief in ‘flagrante’ inbreuk zaken tot richtlijnconforme oplossingen zou kunnen leiden. Een vergelijkbaar voorstel is overigens tevergeefs gedaan door de Commissie Burgerlijk Procesrecht van de Orde van Advocaten in een wetgevingsadvies van november 2006.16 In hoofdstuk 8 en 9 zullen alternatieve mogelijkheden worden besproken die niet enkel richtlijnconform zijn, maar ook meer in overeenstemming zijn met de in hoofdstukken 2 en 3 geïdentificeerde, relevante grondrechten en beginselen van de EU.