HR, 19-12-2008, nr. 07/10672

Nr 07/10672

mr J. Spier

Zitting 11 juli 2008 (bij vervroeging)(1)

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

[Verweerster]

(hierna overeenkomstig de handelsnaam: Febo)

1. Vaststaande feiten

1.1 In zijn in cassatie bestreden arrest is het Haagse Hof blijkens rov. 2 uitgegaan van de volgende feiten.

1.2 [Eiseres] is 17 januari 2000 bij Febo in dienst getreden als verkoopmedewerkster. Zij verrichtte haar werkzaamheden hoofdzakelijk in de vestiging Gorinchem.

1.3 22 augustus 2000 zou [eiseres] werken in het filiaal Tiel. Een zusterbedrijf van Febo heeft toen aan [eiseres] een auto ter beschikking gesteld om naar Tiel te rijden. Op weg naar Tiel heeft op de snelweg een eenzijdig ongeval plaatsgevonden met deze auto. [Eiseres] heeft daardoor schade opgelopen en is arbeidsongeschikt geraakt.

1.4 De onder 1.2 genoemde arbeidsovereenkomst is op verzoek van Febo per 31 december 2005 ontbonden onder toekenning aan [eiseres] van één maand loon.

2. Procesverloop

2.1 Op 19 maart 2004 heeft [eiseres] Febo gedagvaard voor de sector kanton Gorinchem van de Rechtbank Dordrecht. Zij heeft gevorderd primair een verklaring voor recht dat Febo op grond van goed werkgeverschap en de redelijkheid en billijkheid aansprakelijk is voor haar schade als gevolg van het onder 1.3 genoemde ongeval en

"secundair" een voorschot van € 5000. Aan deze vordering heeft [eiseres], naast de onder 1 vermelde feiten, ten grondslag gelegd dat zij op 28 augustus 2000 opdracht kreeg naar de vestiging te Tiel te gaan waartoe Febo haar een auto ter beschikking stelde. Aansprakelijkheid grondt zij op het arrest van Uw Raad "van 12.01.2001".

2.2 Febo heeft de vordering bestreden. Vóór de vakantie van [eiseres] was afgesproken dat zij na ommekomst daarvan de eerste werkdag in Tiel zou starten om 10.30 (cva onder 3). Het initiatief ging uit van Febo (sub 8; mva sub 8). Omdat [eiseres] liet weten dan niet over een auto te kunnen beschikken, liet [betrokkene 1] haar weten dat zij dan een auto van A BV te leen kon krijgen (sub 4). Zij zaait twijfel omtrent het pretense ongeval en zet de frontale aanval in op de beweerde schade en het causaal verband.

2.3 Na het wijzen van een tussenvonnis dat (thans) niet meer van belang is, heeft de Kantonrechter de vordering afgewezen bij vonnis van 11 april 2005, nu "niet valt in te zien waarin het vervoer van eisers op de dag van het ongeval verschilde van normaal woon-werkverkeer".

2.4 [Eiseres] heeft beroep ingesteld tegen het eindvonnis. In de toelichting op grief 2 (gericht tegen het oordeel dat sprake is van woon- werkverkeer) wordt aangevoerd dat zij contant geld voor Febo transporteerde (sub 9, 11 en 28). Zij moest eerst om 10.00 uur op de vestiging Gorinchem zijn (sub 10); zij ging lopend naar haar normale werkplek (sub 11). Bij pleidooi heeft zij nog gewezen op het gemakkelijk en voor nog geen € 40 beschikbaar zijn van een verzekering voor "de gevolgen van het ongeval" (pleitnotities mr Bruinsma onder 25).

2.5 Febo heeft het appèl bestreden en met name ook de stelling omtrent het vervoer van geld (mva onder 12). Vervoer per trein was voor [eiseres] eenvoudig geweest (sub 13 en 20).

2.6.1 In zijn onder 1.1 genoemde arrest heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Naar 's Hofs oordeel is geen sprake van woon- werkverkeer. Immers is [eiseres] op intiatief van Febo ingeroosterd voor werkzaamheden in Tiel, is zij eerst naar de vestiging te Gorinchem gegaan waar zij een auto van een zusterbedrijf ter beschikking gesteld kreeg waarmee zij naar Tiel is vertrokken (rov. 3.2).

2.6.2 Volgens het Hof heeft [eiseres] voorafgaand aan de pleidooien geen feiten gesteld die aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap en/of redelijkheid en billijkheid kunnen dragen (rov. 4.3). Bij de pleidooien heeft zij aangevoerd dat Febo geen toereikende schadeverzekering inzittenden zou hebben. Het Hof verwerpt die stelling evenwel op grond van de in rov. 4.5 geciteerde - door [eiseres] in geding gebrachte - brief (rov. 4.7).

2.7 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Febo heeft het beroep bestreden en heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld, dat door [eiseres] is bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

3. Juridisch kader

3.1 De vraag naar de (omvang van) de aansprakelijkheid van de werkgever voor (letsel)schade opgelopen door een werknemer die in het kader van zijn werkzaamheden een motorrijtuig bestuurt, is beslecht door enkele belangrijke eerder dit jaar gewezen arresten.(2) In mijn conclusie in de zaak Maatzorg/[...](3) wordt ingegaan op de vraag of deze aansprakelijkheid beperkt zou moeten zijn tot bestuurders van motorrijtuigen en de omvang van de verzekeringsplicht. Tevens wordt een in mijn ogen wenselijk toekomstperspectief voor nieuwe gevallen geschetst.(4)

3.2 In het arrest [...]/NCM(5) heeft Uw Raad geoordeeld dat voor aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap geen plaats is wanneer het gaat om schade opgelopen tijdens woon- werkverkeer. De vraag wanneer daarvan sprake is, lijkt mij nauwelijks in abstracto te beantwoorden en is (daarmee) in hoge mate feitelijk.(6)

3.3 Deze zaak illustreert intussen dat de onder 3.2 genoemde regel iets willekeurigs heeft. In het arrest Bruinsma Tapijt/Schuitmaker(7) wordt aansprakelijkheid voor schade aan de auto van de werknemer in gevallen als daar bedoeld gemotiveerd met de stelling dat het voor de werkgever niet uit mag maken of de werknemer rijdt in een door de werkgever ter beschikking gestelde auto (in welk geval de schade voor rekening van de werkgever komt) of een auto van de werknemer. Die motivering is overtuigend, maar minder overtuigend is dat het kennelijk wél uitmaakt of een werknemer met een hem door de werkgever ter beschikking gestelde auto tijdens woon- werkverkeer letsel oploopt (risico van de werknemer) dan wel tijdens zo'n rit schade aan de auto van de werkgever ontstaat (risico van de werkgever). Ik laat dat verder rusten omdat deze kwestie nu eenmaal recentelijk beslecht is.

3.4 De verplichting van de werkgever om in gevallen als onder 3.1 (en 3.2) genoemd een - kort gezegd - behoorlijke verzekering af te sluiten, brengt mee dat de werkgever zal moeten stellen en bij voldoende gemotiveerde tegenspraak moeten bewijzen:

a. dat sprake is van een behoorlijke verzekering en bij welke verzekeraar deze is afgesloten;

b. wat de dekking daarvan inhoudt;

c. of de werknemer daaraan rechtstreekse aanspraken kan ontlenen.(8)

3.5 Ingeval de werknemer aan de verzekering geen eigen rechten kan ontlenen (in dier voege dat hij de verzekeraar zelf kan aanspreken) zal de werkgever hem behulpzaam moeten zijn, bijvoorbeeld door zijn aanspraken onder de polis aan de werknemer over te dragen.

3.6.1 In beginsel zal de werkgever m.i. kunnen volstaan met het afsluiten van een behoorlijke verzekering en het bieden van hulp als onder 3.5 genoemd. In beginsel kan hem niet worden aangewreven dat/als een verzekeraar botweg of op (volstrekt) ontoereikende gronden een uitkering weigert. Dat laat onverlet dat van de werkgever in voorkomende gevallen mag worden gevergd dat hij (al dan niet via zijn tussenpersoon) de verzekeraar (zijn wederpartij) aanspoort zich behoorlijk op te stellen.

3.6.2 Ik zou niet willen uitsluiten dat het afsluiten van verzekeringen bij een verzekeraar van wie bij de werkgever bekend is of redelijkerwijs behoort te zijn(9) dat deze met enige regelmaat zonder goede grond uitkeringen weigert en/of zijn toevlucht zoekt in het openen van chicaneregisters niet geldt als een behoorlijke verzekering als onder 3.1 bedoeld, gesteld dat dergelijke verzekeraars zouden bestaan. Natuurlijk zie ik in dat deze stelling, die met de nodige slagen om de arm wordt betrokken, vér kan gaan. De rechtvaardiging daarvoor is dat het in dit soort gevallen kan gaan om kwetsbare personen wier leven is vergald door potentieel ernstig en blijvend letsel en die een jarenlange energievergende strijd moeten leveren om vergoeding waar zij recht op hebben in de wacht te slepen, terwijl ze in de tussentijd veelal op een houtje zullen moeten bijten. In een dergelijke setting zijn de belangen die voor de benadeelde op het spel staan in het oog springend groter dan bij allerhande vormen van consumentenbescherming (niet zelden met betrekking tot trivialiteiten). Ten aanzien van deze laatste materie hebben rechter en wetgever op talloze plaatsen wél de helpende hand uitgestoken.

4. Beoordeling van het principale beroep

4.1 Het Hof heeft op grond van de in rov. 4.5 geciteerde brief aangenomen dat Febo een ongevallen inzittendenverzekering heeft afgesloten.

4.2 Het Hof kan worden toegegeven dat deze brief, die door [eiseres] in geding is gebracht onder het hoofdje "weren aan de zijde van FEBO"(10), op het eerste gezicht enige steun voor die gedachte biedt. Het is evenwel ten minste twijfelachtig of 's Hofs oordeel alleen op deze brief kan worden gebaseerd nu niet is gesteld of gebleken dat de door het Hof veronderstelde verzekeraar enig initiatief heeft ontplooid of zelfs maar een afwijzingsbrief heeft gestuurd, hoewel dat in het kader van een behoorlijke schadebehandeling toch wel het allerminste was wat van hem kon worden gevergd.

4.3 Hoe dit zij, het Hof heeft niet vastgesteld dat sprake was van een behoorlijke verzekering als bedoeld onder 3.1. Weliswaar valt dat het Hof niet euvel te duiden omdat Febo op dit punt niets (laat staan iets concreets) heeft aangevoerd, feit blijft dat het Hof klaarblijkelijk zonder belang acht of de dekking behoorlijk is. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. In het middel - met name onder A - ligt een daarop toegesneden klacht besloten. Deze slaagt.

4.4 Na verwijzing zal moeten worden onderzocht wat de dekking van een eventueel door Febo afgesloten verzekering inhoudt en of deze in de eerder genoemde zin behoorlijk is. Stelplicht en bewijslast rusten, als gezegd, op Febo. Als zij het bestaan van zulk een verzekering niet kan aantonen, dan heeft zij niet aan haar verplichtingen voldaan en schept dat aansprakelijkheid tot het beloop van de door [eiseres] geleden schade met als maximum de dekking die had moeten zijn afgesloten.(11) Dit brengt mee dat onderdeel B- dat ziet op de vraag of überhaupt een verzekering is afgesloten - belang mist.

4.5 Onderdeel C kant zich kennelijk tegen rov. 4.9. Als ik het goed zie dan gaat het daar om een obiter dictum. Bovendien is het belang van deze kwestie mij niet goed duidelijk nu het Hof tot het - weliswaar in het voorwaardelijk incidentele middel bestreden - oordeel is gekomen dat sprake was van werkgerelateerd vervoer (rov. 3.2).

4.6 Voor zover het onderdeel een andere kwestie aan probeert te snijden, is mij onduidelijk welke dat is zodat ik er niet op in kan gaan.(12)

5. Beoordeling van het voorwaardelijk incidentele middel

5.1 Nu het principale middel slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidentele wordt voorgedragen vervuld.

5.2 De onderdelen 4 en 5 (de onderdelen 3 en 6 behelzen geen klacht en hetgeen onder 1 en 2 staat, ziet op het principale beroep) gaan ervan uit dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW geen plaats is als een auto van de weg raakt zonder dat sprake is van een aanraking of uitwijking van andere verkeersdeelnemers.

5.3 Deze klacht faalt. Dat blijkt m.i. duidelijk uit het arrest [...]/Taxicentrale Nijverdal waarin wordt gesproken van het betrokken raken bij een verkeersongeval, zonder dat een beperking wordt aangebracht met betrekking tot de oorzaak daarvan.(13) Bovendien wordt verderop gesproken van de aan het verkeer verbonden risico's (rov. 3.4.1). Ik vermag niet in te zien waarom verschil zou moeten maken of een werknemer door eigen "schuld" een aanrijding veroorzaakt of door gelijke oorzaak bijvoorbeeld van de weg raakt, slipt of tegen een boom of de vangrails aankomt, tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid.

5.4.1 Onderdeel 4 doet, ter stoffering van de hier verworpen opvatting, nog beroep op een aantal daar genoemde bronnen. De steller miskent evenwel dat het daar in een aantal gevallen - anders dan in casu - ging om aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW.(14) De relevantie van het arrest inzake de reclasseringsmedewerker die thuis door een cliënt op ernstig letsel werd getracteerd,(15) is volstrekt duister nu dat arrest geen betrekking heeft op een ook maar enigszins vergelijkbaar feitencomplex en daar dus ook geen licht op werpt.

5.4.2 Voor zover de verwijzingen zo moeten worden begrepen dat zij slechts worden ingeroepen ter ondersteuning van de stelling dat in casu sprake is van gewoon woon- werkverkeer omdat [eiseres] reed in een haar op eigen verzoek door Febo ter beschikking gestelde auto mist dat betoog doel omdat:

a. die enkele omstandigheid daarvoor niet redengevend is. Ook voor evident werkgelerateerde arbeid kan een werkgever op verzoek van de werknemer zeer wel een auto ter beschikking stellen. Als voorbeeld noem ik slechts leaseauto's van vertegenwoordigers, verkopers en talloze anderen die een groot deel van de dag voor hun werkgever met een auto op stap zijn;

b. het Hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld dat er een zakelijke reden was waarom [eiseres] eerst een bezoek bracht aan het filiaal te Gorinchem om vandaar uit door te reizen naar Tiel. Het Hof heeft in dat verband kennelijk de desbetreffende stelling van [eiseres] (vermeld onder 2.4) plausibel en bovendien onvoldoende weersproken geacht. Onbegrijpelijk is dat allerminst omdat - zonder nadere toelichting die evenwel ontbreekt - minder voor de hand ligt dat Febo [eiseres] (een verkoopmedewerkster) zonder zakelijke grond een auto (nog wel van een andere - zij het zuster- - onderneming) ter berschikking stelde; zie ook onder 5.8.2.

Op grond van dit alles gaat m.i. ook de s.t. van mr Aantjes onder 13 getrokken parallel met het arrest [...]/NCM(16) mank.

5.5 De onderdelen 7 en 8 wijzen erop dat:

a. [Eiseres] driemaal een voorkeur had geuit in Tiel arbeid te verrichten;

b. zij die eerdere malen op eigen gelegenheid naar Tiel ging;

c. zij in casu niet over een eigen auto kon beschikken, terwijl Febo een auto van een zusteronderneming ter beschikking heeft gesteld. Alleen daarom was zij die dag in Gorinchem;

d. de werktijd begon om 11.00 uur.

Onder die omstandigheden zou sprake zijn van woon- werkverkeer. 's Hofs anders luidende oordeel wordt gelaakt.

5.6 In deze zaak heeft Febo letterlijk alles bestreden, ook voor zover dat gezien de inzet van de procedure (een verklaring voor recht) prematuur was. Haar eigen stellingen zijn niet geheel consistent en daarmee niet erg geloofwaardig. Zo heeft zij zelf betoogd dat [eiseres] in Tiel "om 10.30 uur aanwezig [zou] zijn om mee te helpen bij de opstart van het Febo-filiaal Tiel"; zie onder 2.2. De onder 5.5 sub d genoemde stelling is daarmee onverenigbaar.

5.7 Het betoog van Febo roept bovendien vragen op. Zij heeft zelf benadrukt dat [eiseres 1] zeer wel per trein had kunnen reizen; zie onder 2.5. Daarvan uitgaande rijst de vraag waarom Febo dan een auto ter beschikking heeft gesteld. Febo heeft op dat punt geen enkele toelichting gegeven. Zij heeft volstaan de - a prima vista niet onaannemelijke - daarvoor door [eiseres] gegeven verklaring te bestrijden.

5.8.1 Het Hof heeft, als gezegd, kennelijk gemeend dat a) de stelling van [eiseres] plausibel en b) het relaas van Febo zo onaannemelijk is dat van een serieuze stellingname geen sprake was. Het ligt voor de hand dat het Hof er daarom niet expliciet op is ingegaan.

5.8.2 Niet expliciet, want in rov. 3.2 klinkt een beoordeling van de bewering van Febo voldoende duidelijk door. De omstandigheid dat het Hof uit [eiseres]'s eerdere bezoek aan het filiaal Gorinchem voorafgaand aan het ongeval afleidt dat het ongeval plaats vond in de kader van de voor Febo uit te voeren werkzaamheden kan moeilijk anders worden begrepen dan aldus dat het Hof de door [eiseres] betrokken stelling dat zij eerst in het kader van haar werkzaamheden in Gorinchem moest zijn en van daaruit (dus na het begin van haar werkzaamheden) naar Tiel is vertrokken en dat er een zakelijke grond was waarom zij de rit naar Tiel in een auto van (een zusteronderneming van) Febo maakte plausibel achtte. Weliswaar heeft Febo die stelling bestreden, maar naar 's Hofs inzicht klaarblijkelijk niet voldoende onderbouwd.

5.9.1 Noch 's Hofs onder 5.8.1 genoemde, noch ook zijn onder 5.8.2 vermelde oordeel is onbegrijpelijk, nog daargelaten dat het middel over een eventuele onbegrijpelijkheid op dit punt niet klaagt.

5.9.2 De onder 5.5 sub a en b genoemde omstandigheden doen aan dit eerste niet af, al was het maar omdat Febo - naar zij zelf heeft aangevoerd - [eiseres] heeft gevraagd om de dag van het ongeval in Tiel te gaan werken. Van de juistheid van de onder c genoemde omstandigheid is het Hof, op de onder 5.8 genoemde gronden, niet uitgegaan. De onder d genoemde omstandheid is klaarblijkelijk onwaar en daarmee irrelevant.

5.10 Onderdeel 9 mist belang. Het gaat in casu immers niet om een situatie die vergelijkbaar is met die van het KLM-arrest, maar om een die wordt beheerst door de onder 3.1 genoemde regels van Uw Raad.

Conclusie

Deze conclusie strekt:

* in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing;

* in het incidentele beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Volgens het zojuist verschenen Financieel jaarverslag verzekeringsbranche 2007 neemt de "doorlooptijd voor bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeringen zo'n 10 à 11 dagen toe" per duizend euro geclaimd bedrag. Dit zou "reflecteren" "dat zaken met een hoog schadebedrag complexer zijn" (blz. 23). Een aantal zaken (zeker niet alle) zal inderdaad complexer zijn naarmate de schade groter is. Maar de genoemde vertragingsfactor acht ik verontrustend hoog. Bij een gevorderd bedrag van € 100.000 zou de met afwikkeling gemoeide tijd, naar ik begrijp, gemiddeld met zo'n drie jaar toenemen; bij € 500.000 zelfs met vijftien jaar. Dat lijkt mij onacceptabel. Deze zaak lijkt daarvan een illustratie. De enige bijdrage die ik daaraan kan leveren, is bij vervroeging concluderen.

2 HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 176 en 178. Deze arresten zijn eveneens gepubliceerd in VR 2008, 56 en 57; JA 2008, 52 en 53; Bb 2008, 40 F.C. Carstens.

3 Rolnr C07/121; conclusie van 30 mei 2008.

4 Zie over die laatste kwestie onder meer ook E. van Orsouw en J. Potharst, JA 2008, 32 blz. 280 l.k.

5 HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1030; JA 2008, 32; JAR 2008, 14.

6 Zie nader mijn conclusie van 13 juni 2008, rolnr C07/10859. Weliswaar is begrijpelijk dat de praktijk naar duidelijkheid snakt (noot van J. van Orsouw en J. Potharst, JA 2008, 32 blz. 277 r.k.), maar zoals uiteengezet in genoemde conclusie kan deze moeilijk in abstracto worden gegeven. De wagonladingen 7:658 BW-zaken die de laatste tijd de Kazernestraat inrijden, illustreren m.i. 1) dat het hachelijke bezigheid is om te trachten rechtseenheid te brengen in kwesties die nauw zijn verweven met een beoordeling van feitelijke aard en 2) dat het daarom de voorkeur verdient de toetsing in cassatie te beperken, zoals dat ook gebeurt bij andere in overwegende mate feitelijke kwesties. Natuurlijk heb ik oog voor de schaduwzijden van deze aanpak, maar met schijnzekerheid is niemand gediend; evenmin met hard en fast rules die, bij nader inzien, toch minder gelukkig waren en van lieverlede weer zodanig worden genuanceerd dat we weer terug zijn bij af.

7 HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS. Zie expliciet ook HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178.

8 Ik laat rusten of art. 7:954 lid 1 BW in dit soort zaken wellicht een rol kan spelen. Het antwoord zal m.i. afhangen van de vraag of de verzekering (mede) als een aansprakelijkheidsverzekering (dekking van de aansprakelijkheid van de werkgever op de voet van art. 7:611 BW) kan worden aangemerkt.

9 In dat verband kan wetenschap van zijn tussenpersoon van belang zijn.

10 Inl. dagv. onder 25.

11 HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 rov. 3.3.3.

12 Het arrest waar in het onderdeel naar wordt gewezen, is kennelijk Hof 's-Graven-hage 26 januari 2007, LJN: AZ8884.

13 Zie HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 rov. 3.3.2 en 3.4.1.

14 Mr Aantjes ziet er bovendien aan voorbij dat A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie voor HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 GHvV (waar het onderdeel naar verwijst), na bespreking van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW aangeeft dat art. 7:611 BW onder omstandigheden wél soelaas zou kunnen bieden (onder 12 in fine met uitwerking onder 13). Ook HR 16 november 2001, NJ 2002, 71 ziet op aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW.

15 HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 PAS.

16 HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1030.