Hof Leeuwarden, 04-12-2012, nr. 200.103.950/01 en 200.103.755/01

met veroordeling van [appellante] in de kosten vallende op beide instanties alsmede in de

nakosten ad € 131,00 zonder en € 199,00 ingeval van betekening, alles te vermeerderen

met de wettelijke rente inzoverre betaling binnen veertien dagen na betekening van het

ten dezen te wijzen arrest uitblijft;

het te wijzen arrest/de te wijzen arresten op alle onderdelen uitvoerbaar bij voorraad te

verklaren.

WAARVAN AKTE!"

Door [appellante] is in het incidenteel appel in de zaak met nummer 200.103.950 geantwoord met als conclusie:

Voorts heeft [appellante] in de zaak met nummer 200.103.755 een akte genomen.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellante] heeft in principaal appel drie grieven opgeworpen.

[geïntimeerden] hebben in incidenteel appel zeven grieven opgeworpen.

De beoordeling

Vaststaande feiten

1. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 25 april 2006 de feiten vastgesteld. tegen deze feitenvaststelling zijn geen grieven gericht. Het hof zal dan ook van deze feiten uitgaan, die met wat verder over de feiten is gebleken op het volgende neerkomen.

1.1. [appellante] heeft in de periode 1997 tot en met 2001 diverse malen reparatiewerkzaamheden verricht aan auto's van [geïntimeerden]. Voorts heeft [geïntimeerden] in die periode meermalen auto's van [appellante] gehuurd.

1.2. [geïntimeerden] heeft tussen 1991 en 2001 een bedrag van € 27.133,02 aan [appellante] betaald voor door [appellante] verrichte werkzaamheden of verleende diensten.

1.3. Omstreeks februari 2001 heeft [geïntimeerden] een Nissan Patrol bij [appellante] ter reparatie aangeboden. Vervolgens heeft zij opdracht aan [appellante] verstrekt om de motor van de Nissan Patrol te vervangen. [appellante] heeft daarvoor de nodige werkzaamheden uitgevoerd. [geïntimeerden] heeft de factuur voor deze werkzaamheden onbetaald gelaten.

1.4. In het najaar van 2002 heeft [geïntimeerden] de Nissan Patrol ter reparatie aangeboden aan [appellante]. [appellante] heeft zich bij die gelegenheid op een haar toekomend retentierecht beroepen wegens het door [geïntimeerden] onbetaald laten van diverse facturen.

1.5. [geïntimeerden] heeft niet - schriftelijk of in rechte - aanspraak gemaakt op afgifte van de Nissan Patrol. De auto stond in 2008 nog bij [appellante].

Procedure in eerste aanleg

2. [appellante] heeft [geïntimeerden] gedagvaard en betaling gevorderd van zeventien volgens haar openstaande facturen totaal groot € 16.690,70, te vermeerderen met contractuele rente ad € 9.790,84 en buitengerechtelijke kosten ad € 998,00. [geïntimeerden] heeft verweer gevoerd en heeft in reconventie onder meer veroordeling van [appellante] tot afgifte van de Nissan Patrol en schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd.

3. In het tussenvonnis van 25 april 2006 heeft de kantonrechter voor wat betreft de vordering in conventie [appellante] opgedragen te bewijzen dat zij de bij 16 facturen in rekening gebrachte werkzaamheden en diensten heeft verricht en [geïntimeerden] opgedragen te bewijzen dat [appellante] ten aanzien van één factuur (ad fl. 25.726,42) voorafgaand aan de opdracht heeft toegezegd dat de vervanging van de motor onder de garantie van Nissan zou vallen en dat [geïntimeerden] om die reden geen kosten verschuldigd zou zijn. De kantonrechter heeft in dat tussenvonnis de beslissing in reconventie aangehouden.

4. Nadat getuigen waren gehoord, heeft de kantonrechter in het vonnis van 24 april 2007 zowel [appellante] als [geïntimeerden] in het opgedragen bewijs geslaagd geacht. De kantonrechter heeft de vordering van [appellante] in conventie toegewezen tot een bedrag van € 5.017,92, te vermeerderen met rente en kosten, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten. Ten aanzien van de vordering in reconventie oordeelde de kantonrechter dat [appellante] zich terecht heeft beroepen op een retentierecht op de auto, maar dat zij als retentor dient zorg te dragen voor een zorgvuldig beheer van de auto. De kantonrechter stelde [appellante] in de gelegenheid te reageren op door [geïntimeerden] overgelegde stukken betreffende de staat van de auto.

5. Tegen dit vonnis heeft [appellante] appel ingesteld en is door [geïntimeerden] incidenteel geappelleerd. Deze procedure is bij het hof bekend onder nummer 200.103.755.

6. Nadat [appellante] op de door [geïntimeerden] overgelegde stukken had gereageerd, heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 3 juli 2007 overwogen dat een onderzoek door een deskundige noodzakelijk is. In het tussenvonnis van 12 maart 2008 heeft hij [deskundige] tot deskundige benoemd. Aan de deskundige is de vraag voorgelegd of [appellante] de Nissan Patrol op zorgvuldige wijze heeft beheerd en, zo niet, wat de schade is die daarvan het gevolg is en tot welke schade (kosten van herstel en waardevermindering) dat heeft geleid.

7. Nadat de deskundige zijn rapport had uitgebracht en partijen zich over dat rapport hadden uitgelaten, heeft de kantonrechter in het vonnis van 3 juni 2009 de bevindingen van de deskundige overgenomen en geoordeeld dat [appellante] de auto niet zorgvuldig heeft beheerd en dat de daardoor ontstane schade € 3.000,00 bedraagt. De kantonrechter heeft [appellante], in reconventie, veroordeeld tot betaling van dit bedrag, en van de proceskosten, aan [geïntimeerden].

8. [appellante] heeft tegen dit eindvonnis appel ingesteld. [geïntimeerden] heeft incidenteel geappelleerd. In het kader van dit incidenteel appel heeft zij ook grieven gericht tegen de vonnissen van 25 april 2006 en 24 april 2007. Deze procedure is bij het hof geregistreerd onder nummer 200.103.950.

9. Beide appelprocedures zijn gevoegd.

Ontvankelijkheid [geïntimeerden] in haar incidenteel appel

10. Het vonnis van 24 april 2007 is een deelvonnis, dat ten aanzien van de vordering in conventie een eindvonnis is en ten aanzien van de vordering in reconventie een tussenvonnis. De grief van [appellante] in de eerste appelprocedure (zaak met nummer 200.103.755) tegen dit deelvonnis betreft de vordering in conventie, het eindvonniscomponent. In het incidenteel appel heeft [geïntimeerden] vier grieven opgeworpen. Drie grieven betreffen de vordering in conventie, één grief, grief IV, betreft de vordering in reconventie en is gericht tegen het vonnis van 24 april 2007. Nu ook grieven zijn gericht tegen de eindvonniscomponent (zowel in het principaal als in het incidenteel appel), staat het appelverbod van artikel 337 lid 2 Rv. niet in de weg aan de ontvankelijkheid van [geïntimeerden] in haar appel tegen de tussenvonniscomponent in het vonnis van 24 april 2007 (vgl. Hoge Raad

23 januari 2004, LJN: AL7051 en 29 juni 2007, LJN: AZ7705).

11. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan de partij die voordat eindvonnis is gewezen hoger beroep heeft ingesteld van een tussenvonnis in een later stadium van de procedure niet meer tegen het tussenvonnis opkomen, ook niet voor zover in dat tussenvonnis voorkomende eindbeslissingen in een later vonnis zijn herhaald (vgl. Hoge Raad 14 december 1973, LJN: AC3890, Hoge Raad

16 oktober 1992, LJN: ZC0721). Een tweede appel is in strijd met de goede procesorde (vgl. Hoge Raad 13 november 1998, LJN: ZC2778).

12. Zodra de continuïteit van de instantie is doorbroken omdat van een tussenvonnis tussentijds hoger beroep is opengesteld, is het uit oogpunt van proceseconomie van belang dat een procespartij tegelijkertijd zijn bezwaren tegen eerdere tussenvonnissen aan de hogere rechter kan voorleggen, zodat de procedure niet te zeer versnipperd raakt. Wanneer appel openstaat tegen een tussenvonnis, kan dan ook tevens geappelleerd worden tegen de daaraan voorafgaande tussenvonnissen

(vgl. Hoge Raad 17 december 2006, LJN: AR3168).

13. [geïntimeerden] heeft in incidenteel appel in de tweede appelprocedure (zaaknummer 200.103.950) opnieuw een grief (grief II) gericht tegen de tussenvonniscomponent van het vonnis van 24 april 2007. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is zij niet-ontvankelijk in haar tweede incidenteel appel voor zover dat appel (opnieuw) is gericht tegen het tussenvonnis van 24 april 2007.

14. [geïntimeerden] heeft in de tweede appelprocedure ook een grief (grief I) gericht tegen een overweging in het tussenvonnis van 25 april 2006 betreffende de reconventionele vordering. Nu [geïntimeerden] al in de eerste appelprocedure kon appelleren, en ook geappelleerd heeft, tegen de tussenvonniscomponent van het deelvonnis van 24 april 2007, die betrekking had op de reconventionele vordering, kon zij in die procedure ook appelleren tegen hetgeen in eerdere tussenvonnissen betreffende de vordering in reconventie was overwogen en beslist. Door dat na te laten, maar slechts te appelleren tegen het tussenvonnis van 24 april 2007 en pas in tweede instantie tegen het tussenvonnis van 25 april 2006 heeft zij gehandeld in strijd met de in rechtsoverweging 12 vermelde ratio, te weten het tegengaan van versnippering van de procedure. Nu de beide appelprocedures zijn gevoegd, wordt deze versnippering voorkomen en zal het hof [geïntimeerden] toch ontvangen in haar grief tegen het vonnis van 25 april 2006.

15. De slotsom is dat [geïntimeerden] niet kan worden ontvangen in haar tweede incidentele appel tegen het vonnis van 24 april 2007. Het hof zal de incidentele grief II in de tweede appelprocedure dan ook onbesproken laten.

Bespreking van de grieven

16. [geïntimeerden] bestrijdt in de toelichting op grief I in het eerste incidenteel appel het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. [appellante] diende te bewijzen dat zij in opdracht van [geïntimeerden] de werkzaamheden heeft verricht die door haar in rekening zijn gebracht in de facturen waarvan zij betaling vordert. Het hof leest in het betoog van [appellante] op dit punt in essentie geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Dat is alleen anders ten aanzien van die facturen die [appellante] niet in het geding heeft kunnen brengen. Ten aanzien van die facturen kunnen de door [appellante] voorgebrachte getuigen immers niet hebben nagegaan of de in die facturen in rekening gebrachte werkzaamheden ook daadwerkelijk zijn verricht, zodat hun verklaring dat zij de facturen hebben vergeleken met de werkplaatsboeken geen betrekking kan hebben gehad op deze facturen. In het hofdossier ontbreken (leesbare exemplaren van) de door de rechtbank in het tussenvonnis van 25 april 2006 als a., b., k. en q. aangeduide facturen. Met deze facturen is een bedrag gemoeid van fl. 1.406,43, zijnde € 638,21.

17. De grief slaagt voor zover het betreft een bedrag van € 638,21.

18. [geïntimeerden] heeft zich ook nog op verjaring beroepen. Nu [geïntimeerden] niet heeft betwist vóór 31 mei 2003 een aanmaning te hebben ontvangen`- in een brief van 31 mei 2003 refereert [geïntimeerde 2] aan een aanmaning -, kan het verjaringsverweer slechts slagen voor zover het betrekking heeft op facturen die dateren van vóór

31 mei 1998. Het betreft slechts twee facturen, de hiervoor onder a. en b. aangeduide facturen. Nu de vordering betreffende deze twee facturen niet toewijsbaar is, kan in het midden blijven of [geïntimeerden] ten aanzien van deze facturen tijdig aanmaningen heeft ontvangen, zoals [appellante] stelt maar [geïntimeerden] betwist.

19. Het hof zal het door [geïntimeerden] gedane beroep op verrekening en opschorting behandelen nadat het heeft beslist op het geschil over het retentierecht.

20. Grief I in het eerste incidentele appel betreft de kosten van vervanging van de motor. Volgens [appellante] heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat [geïntimeerden] er in is geslaagd te bewijzen dat [appellante] heeft toegezegd dat de vervanging van de motor onder garantie van Nissan zou vallen.

21. Het hof leest in het betoog van [appellante] op dit punt grotendeels dezelfde stellingen die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. In aanvulling daarop overweegt het hof dat [appellante] haar suggestie dat getuige [getuige 1] uit rancune een negatieve verklaring heeft afgelegd onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof stelt daarbij voorop dat [getuige 1] zijn verklaring onder ede heeft afgelegd. Bovendien volgt uit de door [geïntimeerden] overgelegde facturen dat

[getuige 1], anders dan [appellante] (met een beroep op de verklaring van haar getuige [getuige 2]) heeft betoogd, ten tijde van het vervangen van de motor van de Nissan Patrol nog steeds klant van [appellante] was.

22. Het hof is, gelet op wat hiervoor is overwogen, met de kantonrechter van oordeel dat [geïntimeerden] met de gehoorde getuigen het door haar te leveren bewijs heeft geleverd. [appellante] heeft echter aangeboden opnieuw getuigen te doen horen. Dit aanbod kan worden gekwalificeerd als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs tegen in eerste aanleg geleverd getuigenbewijs. Ofschoon een aanbod tot het leveren van tegenbewijs in beginsel niet behoeft te worden gespecificeerd, geldt dat niet wanneer de partij die het aanbod doet in eerste aanleg al de gelegenheid heeft gehad en te baat heeft genomen om tegenbewijs te leveren en deze partij in appel aanbiedt de in eerste aanleg gehoorde getuigen opnieuw te doen horen. In dat geval mag verwacht worden dat de partij die deze getuigen opnieuw wil horen toelicht waarom deze getuigen opnieuw dienen te worden gehoord.

23. [appellante] heeft getuigenbewijs door [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] aangeboden. De eerste twee personen zijn in eerste aanleg al als getuige gehoord, [getuige 2] zelfs tweemaal. [appellante] heeft niet toegelicht waarom dat [getuige 2] en [getuige 3] opnieuw zouden moeten worden gehoord, zodat het hof het aanbod van [appellante] om deze getuigen opnieuw te horen passeert. Het hof zal [appellante] wel toestaan in het kader van het door haar te leveren tegenbewijs [getuige 4] te doen horen.

24. Met grief II in het eerste incidenteel appel betoogt [geïntimeerden] dat zij geen opdracht heeft gegeven tot reparatie van de versnellingsbak. Het hof volgt [geïntimeerden] niet in dit betoog. Het acht met de verklaringen van de getuigen [getuige 2], [getuige 3] en [appellante] (rekening houdend met het specifieke karakter van die verklaring) bewezen dat [geïntimeerden] wel opdracht heeft gegeven tot reparatie van de versnellingsbak. Dat [geïntimeerde 2] dat bij gelegenheid van zijn verhoor als getuige heeft betwist, legt onvoldoende gewicht in de schaal, nu de andere aan de zijde van [geïntimeerden] gehoorde getuigen niets specifieks over de versnellingsbak hebben verklaard.

25. [geïntimeerden] heeft terecht aangevoerd dat op [appellante] de verplichting rustte een auto met een deugdelijke versnellingsbak te leveren. Het enkele feit dat de versnellingsbak defect was en hersteld moest worden betekent echter niet dat de versnellingsbak niet deugdelijk was toen de auto werd geleverd. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de auto ten tijde van de reparatie al enkele jaren oud was en dat er ruim 150.000 kilometer mee gereden was. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, volgt uit het feit dat onder die omstandigheden de versnellingsbak defect is nog niet dat de auto niet met een deugdelijke versnellingsbak is geleverd.

26. De grief faalt dan ook.

27. Met grief III in het eerste incidentele appel komt [geïntimeerden] op tegen de toewijzing van wettelijke rente vanaf 30 dagen na de respectieve factuurdata. Het hof stelt bij de bespreking van deze grief voorop dat, gelet op de data van de in het geding zijnde facturen, de regeling van artikel 6:119a BW niet van toepassing is. De wettelijke rente (van artikel 6:119 BW) is dan ook verschuldigd vanaf het moment waarop [geïntimeerden] in verzuim verkeert. Dat is, tenzij een fatale termijn is overeengekomen, het geval vanaf het moment dat [geïntimeerden] in gebreke is gesteld.

28. Dat een fatale termijn is overeengekomen, heeft [appellante] niet gesteld. [appellante] heeft wel gesteld dat zij aanmaningen heeft verstuurd - in eerste aanleg heeft zij ook enkele voorbeelden van door haar verstuurde aanmaningen in het geding

gebracht -, maar zij heeft tegenover het verweer van [geïntimeerden] dat zij deze aanmaningen heeft ontvangen, niet gemotiveerd gesteld dat de aanmaningen [geïntimeerden] ook hebben bereikt dan wel dat het niet bereiken van de aanmaningen het gevolg is van een eigen handeling van [geïntimeerden], van een persoon voor wie zij aansprakelijk is of van omstandigheden die haar persoon betreffen en rechtvaardigen dat zij er het nadeel van draagt (artikel 3:37 lid 3 BW).

29. Vast staat dat [geïntimeerden] op 31 mei 2003 een aanmaning had ontvangen. Onduidelijk is welke aanmaning het betreft. Nu [geïntimeerden] op 31 mei 2003 heeft laten weten niets verschuldigd te zijn, verkeerde zij in elk geval vanaf die dag in verzuim (artikel 6:83 sub c BW). De wettelijke rente is vanaf die dag verschuldigd.

30. [geïntimeerden] komt met de grief ook op tegen toewijzing door de kantonrechter van buitengerechtelijke kosten. Het hof is, met [geïntimeerden], van oordeel dat [appellante] de vordering betreffende buitengerechtelijke kosten onvoldoende heeft gemotiveerd. Het is onduidelijk is gebleven welke werkzaamheden in de buitengerechtelijke fase (vanaf 31 mei 2003) zijn verricht, zodat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat werkzaamheden zijn verricht die niet vallen onder het bereik van een eventuele proceskostenveroordeling.

31. De grief slaagt dan ook grotendeels.

32. Grief IV in het eerste incidenteel appel betreft het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] een retentierecht op de auto mocht uitoefenen. Ook grief I in het tweede incidenteel appel betreft dit oordeel. Het hof zal de grieven, die met elkaar samenhangen, tezamen behandelen.

33. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [geïntimeerden] eigenaar is van de Nissan Patrol. Door de auto van [geïntimeerden] tegen diens wil onder zich te houden, maakt [appellante] inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerden]. Dat is alleen anders wanneer [appellante], zoals zij stelt, een retentierecht op de auto heeft. In dat geval handelt zij niet onrechtmatig jegens [geïntimeerden] door te weigeren de auto aan [geïntimeerden] af te geven. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een retentierecht rusten op [appellante]. Het door [appellante] ter afwering van de op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen van [geïntimeerden] tot afgifte van de auto en tot schadevergoeding, is te beschouwen als een bevrijdend verweer.

34. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat [appellante] eind 2002 een opeisbare vordering op [geïntimeerden] had. Indien [appellante], zoals zij stelt, de Nissan Patrol toen onder zich heeft gekregen in verband met het door haar verrichten van onderhoudswerkzaamheden en zij vervolgens haar verplichting tot afgifte van de auto heeft opgeschort, is aan de vereisten voor het uitoefenen van een retentierecht voldaan. Tussen de verplichting van [geïntimeerden] de facturen te voldoen en de verplichting van [appellante] om de auto te repareren en na het afronden van de reparatie weer aan [geïntimeerden] af te geven bestaat voldoende samenhang. Indien [appellante], zoals [geïntimeerden] stelt, de auto echter niet ter reparatie onder zich had, maar de auto heeft klemgereden toen deze zich op haar terrein bevond omdat [geïntimeerden] een afspraak wilde maken, en [appellante] de auto tegen de wil van [geïntimeerden] onder zich heeft genomen, is van een retentierecht geen sprake.

35. [geïntimeerden] heeft de stelling van [appellante] dat de auto wel ter reparatie aan haar was aangeboden en dat zij de auto al enige tijd onder zich had toen zij zich op haar retentierecht beriep gemotiveerd betwist. Het hof zal [appellante] dan ook, overeenkomstig het door haar gedane bewijsaanbod, toelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij de auto onder zich had op grond van een door [geïntimeerden] gegeven reparatieopdracht.

36. Het hof zal de bespreking van de overige grieven in de tweede appelprocedure, die alle betrekking hebben op de reconventionele vordering van [geïntimeerden], aanhouden tot na de bewijslevering.

37. Het hof ziet redenen om in aansluiting op de getuigenverhoren een comparitie van partijen te gelasten tot het beproeven van een minnelijke regeling. Ter voorbereiding op die comparitie dient [geïntimeerden], tijdig in een brief aan de te benoemen raadsheer-commissaris, haar vordering tot schadevergoeding te concretiseren door - onderbouwd - aan te geven welke schade zij, naast de reeds door de rechtbank toegewezen bedrag, aan schadevergoeding vordert.