19.2.2.1 Vanuit het oogpunt van de dwangsomcrediteur

De dwangsomcrediteur doet er goed aan zich in appel niet uitsluitend te richten op een integrale bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg, maar, indien daarvoor aanknopingspunten bestaan, subsidiair aan te voeren dat een gedeeltelijk andersluidend oordeel in appel omtrent de hoofdveroordeling, niet tot een gehele vernietiging van de uitspraak in eerste aanleg moet leiden, maar tot een gedeeltelijke vernietiging en een gedeeltelijke bekrachtiging, dan wel tot een bekrachtiging onder verbetering van gronden. Ik besprak in de praktische aanwijzingen naar aanleiding van het eerste deel van dit onderzoek (par. 10.2.1.1) al dat de redactie van de vordering in eerste aanleg aan het succes van dit betoog in appel kan bijdragen: door het opnemen van een geheel-of-gedeeltelijk-clausule of een evenredigheidsclausule, dan wel door azonderlijke prestaties met afzonderlijke dwangsommen te versterken.

Het is voorts verdedigbaar dat vermindering van de dwangsom in appel bij gehele bekrachtiging van de hoofdveroordeling niet geoorloofd is; risico van dit betoog is echter gelegen in de kans dat de rechter in plaats daarvan er niet voor kiest de dwangsomveroordeling geheel in stand te laten, maar besluit deze geheel te vernietigen. Lijkt de rechter daartoe geneigd, dan is het uiteraard opportuun de stelling te betrekken dat vermindering van dwangsommen in appel de devolutieve werking van het appel recht doet.

Indien ten tijde van de appelprocedure sinds de uitspraak van een met dwangsommen versterkte veroordeling zich omstandigheden hebben voorgedaan die mogelijk meebrengen dat de veroordeling zich voor de toekomst niet voor bekrachtiging leent, doet de dwangsomcrediteur er goed aan om (al dan niet subsidiair) te vragen om een splitsing van de beoordeling ex tunc/ex nunc. Dit is van belang om te voorkomen dat verbeurde dwangsommen tenietgaan met betrekking tot de periode gedurende welke de oorspronkelijke veroordeling wél de instemming van de appelrechter heeft. Weliswaar bestaat geen recht op een gesplitste beoordeling, maar voor het aanbrengen van een splitsing ex tunc/ex nunc kunnen overtuigende argumenten worden aangevoerd en gaan belangrijke stemmen op.

Het is in eisers belang te benadrukken dat het de rechter op grond van art. 611d Rv in beginsel vrijstaat de dwangsomveroordeling ondanks het bestaan van een onmogelijkheid tot naleving van de hoofdveroordeling te handhaven. Dit geldt ook indien de veroordeelde een verweer voert dat gebaseerd is op het bestaan van subjectieve onmogelijkheid. In dat geval kan (subsidiair) worden aangevoerd dat het aannemen van een subjectieve onmogelijkheid krachtens uitdrukkelijke jurisprudentie van het Benelux-Gerechtshof (Van der Graaf/Agio) niet aan het (deels) handhaven van een betalingsverplichting ter zake van dwangsommen in de weg staat, indien het intreden van de subjectieve onmogelijkheid verwijtbaar moet worden geoordeeld. Ik gaf overigens in par. 163 en 19.1.6.2 aan dat ik de hier bedoelde visie van het Benelux-Gerechtshof niet deel.

Wat de verjaring van de dwangsomvordering betreft, is vanuit het oogpunt van de dwangsomcrediteur met name voorzichtigheid geboden wanneer op initiatief van de dwangsomdebiteur een executiegeschil over verbeurte van dwangsommen wordt gestart. Aan te raden is in ieder geval een reconventionele vordering in te stellen die strekt tot een veroordeling tot betaling van het aan dwangsommen verschuldigde bedrag (een eis als bedoeld in art. 3:316 BW, na een toewijzend vonnis geldt dan een twintigjaarstermijn ex art. 3:324 BW). Het belang dat bij deze reconventionele vordering bestaat moet expliciet worden aangegeven, dit om te voorkomen dat de vordering wordt afgewezen vanwege het feit dat de dwangsomcrediteur al over een executoriale titel beschikt.1

Door de dwangsomcrediteur kan worden verdedigd dat het executiegeschil moet worden beschouwd als geding in de zin van art. 3:324 lid 2 BW: het Hof Amsterdam nam in een recent arrest aan dat een in dit geschil gedane vordering tot opheffing van executoriale beslagen als een 'eis ter aantasting van de ten uitvoer te leggen veroordeling' moest worden beschouwd.2 Succes is echter niet verzekerd: be-pleitbaar is evenzo dat in een executiegeschil niet van 'aantasting' sprake is, zoals in dit artikel bedoeld, nu de uitspraak in het executiegeschil de oorspronkelijke hoofden dwangsomveroordeling onaangetast laat.

Een partijafspraak om geen dwangsommen te executeren, levert geen wettelijk beletsel op als bedoeld in art. 611g lid 2 Rv, zodat in een periode waarvoor de afspraak geldt de verjaring niet is geschorst. De dwangsomcrediteur doet er goed aan in geval van een dergelijke partijafspraak een mededeling als bedoeld in art. 3:317 BW uit te doen gaan, waarna een nieuwe verjaringstermijn gaat lopen. De dwangsomcrediteur kan bepleiten dat het bestaan van een partijafspraak om te wachten met het executeren van dwangsommen meebrengt dat het in het licht van de eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een beroep op verjaring te doen, maar het succes van dit betoog is naar de huidige stand van de jurisprudentie ongewis.

De dwangsomcrediteur moet zich voorts realiseren dat een gelegd executoriaal beslag ter zake van verbeurde dwangsommen niet zonder meer stuitende werking heeft, zolang de executie voortduurt, al kan dit op grond van het arrest van de Hoge Raad van 7 juni 1935 worden bepleit.

Anders dan de wetsgeschiedenis doet vermoeden, kan voor de dwangsomcrediteur ten slotte relevant zijn of in een bepaald geval van schorsing of van verlenging van de verjaring sprake is, nu schorsing de halfjaarstermijn onderbreekt en verlenging na afloop van de verlengingsgrond een nieuwe halfjaarstermijn doet ingaan. De dwangsomcrediteur doet er goed aan te bepleiten dat van verlenging sprake is. Bepleitbaar is in dat geval bovendien dat de verlengingsgronden uit art. 3:321 BW toepasselijk zijn, maar tegenover deze opvatting kan worden gesteld dat toepassing van andere verlengingsgronden dan die uit art. 611g lid 2 en 3 Rv een ongeoorloofde aanvulling van de Beneluxregeling inhoudt.