Hof Arnhem, 30-10-2012, nr. 200.091.485

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.25 van het bestreden vonnis. Daaraan kan worden toegevoegd dat het MultiFunctioneel Centrum (hierna te noemen: MFC) per 1 februari 2012 is geopend.

In deze zaak staat de vraag centraal of [geïntimeerden] onrechtmatig jegens de Apotheek hebben gehandeld door de Apotheek uit te sluiten van deelname in het nieuwe gezondheidscentrum, dat ondergebracht is in het in rechtsoverweging 3 genoemde MFC.

De grieven 1 tot en met 4 hebben betrekking op dit door de Apotheek gestelde onrechtmatig handelen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met grief 5 voert de Apotheek aan dat de samenwerking tussen de huisartsen en de apothekers [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 7] in strijd is met artikel 11 van het Geneesmiddelenbesluit en derhalve nietig is. Grief 6 heeft betrekking op de factuur van [A]. In grief 7 ten slotte, komt de Apotheek allereerst op tegen het oordeel van de rechtbank dat “alle vorderingen zullen worden afgewezen”, maar voert in deze grief tevens aan dat de verhuizing van de uitdeelpost naar een andere locatie in het dorp een aanzienlijke omzetderving met zich zal brengen en wellicht zelfs het einde van de Apotheek zal betekenen.

Het hof zal beginnen met behandeling van grief 5, waarin de Apotheek, als vermeld, heeft gesteld dat de samenwerking tussen de huisartsen en de apothekers [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 7] nietig is wegens strijd met artikel 11 van het Geneesmiddelenbesluit. In dit artikel is het navolgende bepaald:

“ Het is voorschrijvers (zoals huisartsen, toevoeging hof) en apotheekhoudenden verboden met elkaar rechtstreeks of indirect een overeenkomst of een andere vorm van samenwerking aan te gaan die tot gevolg heeft of kan hebben dat het ter hand stellen van UR-geneesmiddelen aan patiënten door andere overwegingen dan die van een goede geneesmiddelenvoorziening wordt beïnvloed. Voorts is het voorschrijvers verboden onderling een overeenkomst of een andere vorm van samenwerking als bedoeld in de eerste volzin, aan te gaan”.

Volgens de Apotheek liggen aan de samenwerking tussen de huisartsen en [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 7] andere overwegingen dan een goede geneesmiddelenvoorziening ten grondslag, te weten het niet geven van een eerlijke kans aan haar om de discipline apotheek in het nieuwe te realiseren MFC te vervullen.

Het betoog van de Apotheek faalt. Vooropstaat dat de in artikel 11 van het Geneesmiddelenbesluit neergelegde norm strekt tot bescherming van de belangen van de volksgezondheid en niet tot bescherming van het in het geding zijnde belang van de Apotheek, te weten een plaats te krijgen in het MFC. Dat een goede geneesmiddelenvoorziening voor de patiënten in [plaats] in gevaar zou komen door de keuze van de huisartsen om zich samen met [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 7] in het MFC te vestigen, hebben de huisartsen en [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 7] gemotiveerd weersproken. In dit kader hebben de huisartsen aangevoerd dat zij niet voor het verstrekken van recepten of anderszins door [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 7] worden betaald en dat uit niets is gebleken dat tussen hen afspraken zijn gemaakt over het verwijzen van patiënten naar de apotheek van [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 7].

De conclusie uit het bovenstaande luidt dan ook dat geen sprake is van een nietige overeenkomst van samenwerking en dat grief 5 op deze grond faalt.

Voorts voert de Apotheek in de grieven 1 tot en met 4 aan dat de huisartsen enerzijds en [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 7] anderzijds onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door zich, met uitsluiting van de Apotheek, met elkaar te vestigen in het MFC.

Het onrechtmatig handelen is volgens de Apotheek, in de kern genomen, hierin gelegen dat gelet op de (sinds 1985 bestaande) nauwe relatie die er bestond tussen de Apotheek en [geïntimeerden] het laatstgenoemde niet vrijstond om de Apotheek geen plaats te geven in het MFC en in plaats daarvan deze plaats aan [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 7] te gunnen. Van een vertrouwensbreuk tussen de Apotheek en de huisartsen, welke breuk het opzeggen van de nauwe samenwerkingsrelatie en het uitsluiten van de Apotheek zouden rechtvaardigen, was volgens de Apotheek zeker in april 2008, geen sprake. Verder voert de Apotheek aan dat onrechtmatig jegens haar is gehandeld doordat zij niet betrokken werd bij de overgang van de intentieovereenkomst van 2003 naar die van 2005. Zou dit wel het geval zijn geweest, dan had de Apotheek haar rol kunnen opeisen bij het opzetten van het nieuwe plan tot het realiseren van het MFC. In ieder geval, zo begrijpt het hof de stelling van de Apotheek zoals zij deze nader bij pleidooi heeft toegelicht, stond het de [geïntimeerde sub 1] en de huisartsen na de intentieverklaring uit 2003 niet meer vrij om met een andere apotheek te gaan deelnemen in het MFC. Voorts was de verhouding tussen de huisartsen enerzijds en de Apotheek anderzijds nauwer en hechter dan (slechts) een huurrelatie. Wat betreft de uitdeelpost bestond de clientèle van de Apotheek vrijwel alleen uit patiënten van de huisartsen en andersom gold hetzelfde; een groot deel van de patiënten van de huisartsen had als apotheker de Apotheek, aldus nog steeds de Apotheek. Ten slotte voert de Apotheek aan dat er maar ruimte is voor één (economisch rendabele en volwaardige) apotheek in [plaats]. Door de Apotheek uit te sluiten van deelname in het MFC en te kiezen voor een andere apotheek, is het bestaansrecht van de Apotheek illusoir geworden.

Het hof overweegt als volgt. Op 24 november 2003 is een intentieverklaring opgesteld “om in gezamenlijkheid een vernieuwing en verruiming aan het Gezondheidscentrum gevestigd te [plaats] te realiseren” (productie 12 bij inleidende dagvaarding). Deze intentieverklaring is ondertekend door een vertegenwoordiger van Vitras (eigenaar van het pand waarin het (oude) gezondheidscentrum was gevestigd), [B] en [C] (de destijds in het (oude) gezondheidscentrum gevestigde huisartsen), [D] (de destijds beherend apotheker in dienst van de Apotheek), een fysiotherapeut, een tandarts en een vertegenwoordiger van het Centrum voor Maatschappelijke Dienstverlening. Op 1 november 2005 heeft Vitras een nieuwe schriftelijke intentieovereenkomst opgesteld (welke overeenkomst kort na 1 november 2005 is ondertekend) met betrekking tot het MFC (productie 4 bij conclusie van antwoord). Als partijen bij deze overeenkomst staan vermeld enerzijds Vitras en anderzijds [E], [F], [G] (de huidige huisartsen in het MFC), [H], [I] en het Centrum voor Maatschappelijke Dienstverlening. In deze overeenkomst is opgenomen dat de bij deze intentieovereenkomst betrokken partijen tot de conclusie zijn gekomen dat nieuwbouw van het pand de voorkeur verdient en dat zij een plan hebben ontwikkeld dat uitgaat van een door Vitras voor eigen rekening en risico te realiseren en grotendeels door de huurders te huren gezondheidscentrum. Op 2 november 2006 heeft de Gemeente Rhenen ingestemd met de realisatie van een nieuw multifunctioneel gebouw in [plaats], met [geïntimeerde sub 1] als huurder en met door [geïntimeerde sub 1] te contracteren onderhuurders. In november 2007 heeft de voorzitter van [geïntimeerde sub 1] aan de toenmalige advocaat van de Apotheek meegedeeld dat met betrekking tot deelname in voormeld nieuw multifunctioneel gebouw, de keuze is gevallen op een andere apotheek. Nadat op 23 april 2008 tussen partijen een bespreking is gevoerd, is afgesproken dat de Apotheek een presentatie mocht geven aan het bestuur van [geïntimeerde sub 1], teneinde [geïntimeerde sub 1] terug te laten komen op haar besluit niet met de Apotheek samen te werken. Bij brief van 2 juli 2008 heeft [geïntimeerde sub 1] aan de Apotheek te kennen gegeven dit besluit niet te heroverwegen.

Bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerden] onrechtmatig jegens de Apotheek hebben gehandeld door haar uit te sluiten van deelname in het MFC, dient als uitgangspunt te worden genomen de contractsvrijheid die iedere partij in beginsel heeft, waaronder begrepen het recht om een samenwerking te beëindigen en om die samenwerking met een andere partij voort te zetten. Aan deze in beginsel aan [geïntimeerden] toekomende contractsvrijheid kunnen alleen zwaarwegende belangen van de Apotheek in de weg staan. Noch de door de Apotheek naar voren gebrachte (en in 4.3 vermelde) feiten op zich, noch deze in onderlinge samenhang bezien, leiden naar het oordeel van het hof tot de conclusie dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens de Apotheek hebben gehandeld door haar niet te laten deelnemen aan het MFC. Hiertoe overweegt het hof als volgt.

Voorop staat dat er sprake is van een intentieverklaring uit 2003 (de Apotheek is gelet op hetgeen in 4.4 is vermeld geen partij bij de intentieovereenkomst uit 2005) die zo algemeen is opgesteld en waarin niet in een resultaat tot samenwerking is voorzien, dat op deze enkele grond [geïntimeerden] niet gehouden zijn een overeenkomst van samenwerking met de Apotheek aan te gaan, waaraan niet afdoet dat deze overeenkomst niet met zoveel woorden is opgezegd. Bovendien heeft de Apotheek onvoldoende onderbouwd waarom [geïntimeerden] verplicht zouden zijn haar in 2005 bij de nieuwe samenwerkingsovereenkomst te betrekken.

Gehoudenheid tot het aangaan van een overeenkomst tot samenwerking is, als gezegd, alleen dan aanwezig indien de belangen van de Apotheek in vergelijking met die van [geïntimeerden] dermate zwaarwegend zijn dat het beginsel van de contractsvrijheid hiervoor moet wijken. De nauwe samenwerkingsrelatie tussen de huisartsen en de Apotheek is, mede gelet op de betwisting ervan door [geïntimeerden], niet van dien aard dat deze leidt tot doorbreking van voornoemd beginsel van contractsvrijheid. Dit is evenmin het geval indien veronderstellenderwijs moet worden aangenomen - zoals de Apotheek stelt en [geïntimeerden] betwisten - dat tussen de huisartsen en de Apotheek een huurrelatie bestaat, waarmee de Apotheek (zo begrijpt het hof) beoogt te stellen dat op grond van deze relatie zij “mee over moest” naar het MFC. Voor zover de Apotheek aanvoert dat deze huurrelatie (hieruit bestaande dat de kamer waarin de uitdeelpost is gevestigd, onderdeel uitmaakt van het deel dat door de huisartsen van de huidige eigenaar wordt gehuurd) meebrengt dat haar een plaats in het MFC moet worden aangeboden, dan dient deze vordering te worden afgewezen reeds omdat de Apotheek enkel een uitdeelpost en niet een volwaardige apotheek in het oude gezondheidscentrum had. Voor zover haar vordering betrekking heeft op het verkrijgen van een “minstens vergelijkbare ruimte als de huidige ruimte’, dan geldt dat het bestaan van de door de Apotheek aangevoerde nauwe samenwerkingsrelatie, inclusief de huurrelatie, met de huisartsen niet van zo zwaarwegende betekenis is dat de contractsvrijheid van [geïntimeerden] hiervoor moet wijken.

Het voorgaande houdt in dat het door de Apotheek gedane bewijsaanbod dat de huur die de Apotheek betaalt, begrepen is in de huur die de huisartsen aan de eigenaar betalen, als niet ter zake doende zal worden verworpen.

Verder heeft de Apotheek ter nadere onderbouwing van haar stelling dat het [geïntimeerden] niet vrijstonden de samenwerking met haar te beëindigen aangevoerd dat haar volledige clientèle van de uitdeelpost uit patiënten van de huisartsen bestaat en ook de winst en de omzet van de Apotheek grotendeels in die uitdeelpost wordt gerealiseerd.

Het hof oordeelt hierover dat dit (voor zover dit al vast zou komen te staan, hetgeen door [geïntimeerden] wordt betwist) niet aan de beëindiging van de samenwerkingsrelatie in de weg staat. De Apotheek wist immers al in juli 2008 definitief dat [geïntimeerden] niet met haar, maar met een andere apotheek in het nog te bouwen nieuwe gezondheidscentrum wenste samen te werken, zodat de Apotheek gelet op de omstandigheid dat het MFC naar verwachting pas eind 2011/begin 2012 opgeleverd zou worden, voldoende tijd had om maatregelen te treffen om het gestelde verlies van haar omzet en winst op te vangen.

Voorts mocht de samenwerking volgens de Apotheek niet worden beëindigd omdat daardoor (en door het aangaan van een samenwerking met een andere apotheek) het vervullen van een apotheekfunctie in [plaats] voor haar illusoir is geworden; er is immers in [plaats] slechts ruimte voor één economisch volwaardige apotheek.

Het hof verwerpt ook dit betoog van de Apotheek. Een weigering om toegelaten te worden tot een faciliteit of infrastructuur (in dit geval: het uitvoeren van een apotheekfunctie) kan immers alleen dan onrechtmatig zijn indien de weigering kan leiden tot de volledige uitsluiting van de concurrentie op de markt waarop de verzoeker (in dit geval: de Apotheek) actief is en de faciliteit of infrastructuur waarom verzocht wordt onontbeerlijk of essentieel is om op de markt actief te zijn in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief is. De Apotheek heeft in dit verband onvoldoende onderbouwd gesteld dat de weigering van [geïntimeerden] om haar toe te laten tot een apotheekfunctie heeft geleid tot de volledige uitschakeling van de concurrentie (ten opzichte van de apothekers [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 7]) op de markt waarop de Apotheek actief is (waarbij de Apotheek overigens heeft nagelaten de relevante markt te definiëren), terwijl de Apotheek eveneens onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat er geen reëel of potentieel alternatief voor de uitvoering van haar werkzaamheden bestond. Integendeel, de Apotheek is volgens haar eigen verklaring per 1 februari 2012 een uitdeelpost gestart in Bakkerij [bakkerij] in [plaats]. Dat, zoals de Apotheek bij pleidooi heeft aangevoerd, in deze nieuwe uitdeelpost minder omzet wordt gegenereerd ten opzichte van de oude uitdeelpost, doet aan het voorgaande niet af. Uit het feit dat er omzet wordt gegenereerd (blijkens de eigen stellingen van de Apotheek 76%) blijkt in ieder geval dat de weigering van [geïntimeerden] om de Apotheek toe te laten tot het MFC niet heeft geleid tot volledige uitsluiting van de concurrentie in [plaats].

Ten overvloede merkt het hof op dat het oordeel van de rechtbank dat artikel 24 Mw (misbruik van een economische machtspositie) niet geschonden is, door de Apotheek in hoger beroep niet is bestreden, zodat deze grondslag van de (inleidende) vorderingen van de Apotheek geen verdere bespreking behoeft.

Het aanbod van de Apotheek te bewijzen dat er slechts ruimte is voor één economisch volwaardige apotheek in [plaats], wordt gelet op het voorgaande als niet ter zake doende gepasseerd.

Ten slotte heeft de Apotheek de door [geïntimeerden] aangevoerde reden voor beëindiging van de samenwerking - te weten de reeds vanaf januari 2006 bestaande vertrouwensbreuk tussen de Apotheek en de andere dienstverleners die in het (oude) gezondheidscentrum aanwezig waren - betwist, in ieder geval was deze reden volgens de Apotheek in april 2008 niet aan de orde. [geïntimeerden] hebben gemotiveerd aangegeven waaruit volgens hen de ernstige vertrouwensbreuk bestond. De Apotheek heeft ter zitting het aanbod gedaan om te bewijzen dat er geen sprake was van een verstoorde verhouding.

Het hof passeert dit bewijsaanbod als niet ter zake doende. Ook al zou er geen sprake zijn van een verstoorde verhouding tussen de Apotheek enerzijds en de huisartsen (en de andere dienstverleners in het gezondheidscentrum) anderzijds, dan nog staat het [geïntimeerden] (gelet op de hierboven gereleveerde contractsvrijheid) vrij met een ander dan de Apotheek een nieuwe samenwerkingsrelatie aan te gaan, mits de zwaarwegende belangen van de Apotheek zich niet hiertegen verzetten, hetgeen gelet op het voorgaande niet het geval is.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven 1 tot en met 4 falen en dat grief 7 na het voorgaande deels geen afzonderlijke behandeling behoeft en deels dient te falen.

Ten slotte slaagt grief 6, die betrekking heeft op de factuur van [A] (productie 61 bij inleidende dagvaarding) evenmin. De factuur, gericht aan apotheek [J] te [plaats], vermeldt voor zover relevant: “ Voor u verrichte werkzaamheden

Het maken van o.a presentatie”.

Ook in hoger beroep heeft de Apotheek nagelaten te onderbouwen waarom deze aan een derde gerichte factuur voor haar rekening komt, over welke presentatie het gaat, voor welk doel de werkzaamheden zijn verricht en wanneer de presentatie is gegeven, hetgeen wel op haar weg had gelegen. Nu de Apotheek dienaangaande niet aan haar stelplicht heeft voldaan, zal niet aan bewijslevering worden toegekomen.

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de Apotheek in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 25 mei 2011;

veroordeelt de Apotheek in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 649,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, M.F.J.N. van Osch en S.M. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2012.