ABRvS, 23-03-2022, nr. 202006638/1/V6

202006638/1/V6.

Datum uitspraak: 23 maart 2022

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 2 november 2020 in zaak nr. 20/2216 in het geding tussen:

[appellante]

en

de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 27 augustus 2019 heeft de staatssecretaris [appellante] een boete opgelegd van € 64.000,00 wegens overtreding van artikel 15a van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 4 maart 2020 heeft de staatssecretaris het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 2 november 2020 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 oktober 2021, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. Th.C. Visser, advocaat te Rotterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. N. Majid, zijn verschenen. Namens [appellante] zijn ook [gemachtigde A], [gemachtigde B] en [gemachtigde C] verschenen.

Overwegingen

1.       Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Inleiding

2.       In het kader van het Interventieteam Schoonmaak, een samenwerkingsverband tussen de Inspectie SZW, het UWV, de Belastingdienst, de IND en gemeenten, is eind 2016 een onderzoek ingesteld naar de naleving van de Wav door [schoonmaakbedrijf]. Het door arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 26 april 2019 houdt in dat elf arbeidskrachten met onbekende nationaliteit in dienst van [schoonmaakbedrijf] schoonmaakwerkzaamheden hebben verricht bij [appellante]. Van twee arbeidskrachten was een kopie van het identiteitsbewijs aanwezig. Van de negen resterende arbeidskrachten ontbrak een kopie van het identiteitsbewijs. De arbeidsinspecteurs hebben op 15 oktober 2018 mondeling gevorderd binnen 48 uur de identiteit van de resterende negen arbeidskrachten vast te stellen. Deze vordering is op 16 oktober 2018 schriftelijk aan [appellante] bevestigd. De termijn eindigde op 18 oktober 2018. [appellante] heeft van drie arbeidskrachten een kopie van het identiteitsbewijs overgelegd, daarvan waren er twee al eerder overgelegd. [appellante] heeft daarom voor acht arbeidskrachten niet aan de vordering voldaan, aldus het boeterapport. De staatssecretaris heeft vervolgens aan [appellante] een boete opgelegd van € 64.000,00 wegens acht overtredingen van artikel 15a van de Wav.

Cautie

3.       Uit het boeterapport blijkt dat twee arbeidsinspecteurs op 26 juli 2017 een eerste bezoek hebben gebracht aan [schoonmaakbedrijf]. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat op dat moment nog geen sprake was van een onderzoek naar [appellante] en daarom geen sprake was van een criminal charge en het geven van de cautie dus niet verplicht was. [appellante] voert aan dat tijdens het eerste bezoek al bleek dat [appellante] niet alle gevraagde stukken voorhanden had. De Inspectie SZW had daarom vanaf dat moment moeten begrijpen dat er mogelijkerwijs ook sprake was van een overtreding door [appellante] en had [appellante] daarop moeten wijzen. Door dit niet te doen heeft de Inspectie SZW ervoor gezorgd dat [appellante] met het nasturen van onder meer urenlijsten actief heeft meegeholpen aan haar eigen veroordeling.

3.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft geoordeeld in haar uitspraak van 7 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2115, volgt uit artikel 5:10a van de Awb dat de cautieplicht bestaat wanneer een redelijk waarnemer naar objectieve maatstaven kan vaststellen dat de betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie. Blijft in een zodanig geval de cautie ten onrechte achterwege, dan kan de verklaring van de betrokkene in de regel niet worden gebruikt als bewijs voor de feiten die aan de sanctie ten grondslag zijn gelegd. Bij boeteoplegging aan een rechtspersoon komt het zwijgrecht, waarop door een cautie moet worden gewezen, slechts toe aan de bestuurders van de rechtspersoon (zie de uitspraak van de Afdeling van 21 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2801).

3.2.    Op 26 juli 2017 heeft [gemachtigde C] namens [appellante] de vragen van de Inspectie SZW beantwoord en op 2 augustus 2017 verdere stukken nagezonden. De boete is niet opgelegd aan [gemachtigde C], maar aan [appellante]. [gemachtigde C] was ten tijde van de overtreding in het pand aanwezig als werknemer van [appellante]. [gemachtigde C] is dus niet verhoord met het oog op een aan hem op te leggen boete. Daar komt bij dat [gemachtigde C] geen bestuurder van [appellante] is. Dat de inspecteur aan hem niet de cautie heeft verleend maakt dus niet dat de op 26 juli 2017 door hem afgelegde verklaringen en de op 2 augustus 2017 nagezonden stukken als bewijs in deze zaak moeten worden uitgesloten. De opgelegde boete is niet in strijd met artikel 5:10a, tweede lid, van de Awb.

Het betoog faalt.

Onduidelijke regelgeving

4.       [appellante] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de regelgeving en de informatie van de Inspectie SZW onduidelijk is. [appellante] wijst daarbij in het bijzonder op het 'stappenplan verificatieplicht' (hierna: het stappenplan) zoals opgenomen in de brochure van de Inspectie SZW van juli 2018 en de checklist uitzendbureau van de website van SZW (hierna: de checklist). Zo staat in het stappenplan in stap 5 volgens [appellante] dat voor arbeidskrachten die niet op de loonlijst staan geldt dat de werkgever hun identiteit controleert, maar geen kopie mag bewaren van hun identiteitsbewijs. Ook was voor [appellante] niet duidelijk dat de arbeidskrachten niet mochten werken, wanneer het uitzendbureau de kopieën van de identiteitsbewijzen niet verstrekt.

4.1.    Zoals de staatssecretaris terecht aanvoert is per 1 juli 2015, en dus ruim voor de geconstateerde overtreding, de Wet aanpak schijnconstructies in werking getreden. Deze wet heeft artikel 15a aan de Wav toegevoegd. Daarom wist [appellante] of had zij moeten weten dat zij in staat moest zijn om op vordering van de Inspectie SZW binnen 48 uur een afschrift van de identiteitsbewijzen van ingeleende arbeidskrachten over te leggen aan de Inspectie SZW. Verder volgt uit artikel 15, tweede lid, van de Wav dat de werkgever bij wie een vreemdeling in dienst van een andere werkgever arbeid verricht verplicht is de identiteit van die vreemdeling vast te stellen aan de hand van een afschrift van een identiteitsbewijs en tevens verplicht is om dat afschrift op te nemen in de administratie.

Verder vermeldt het stappenplan onder stap 5 dat voor arbeidskrachten uit Nederland, andere EER-landen (m.u.v. Kroatië) en uit Zwitserland die niet op de loonlijst staan geldt dat de inlener hun identiteit controleert, maar geen kopie mag bewaren van hun identiteitsbewijs. Zoals ook staat in de door [appellante] overgelegde printscreen van de checklist, registreert de inlener in de eigen administratie onder meer de naam, geboortedatum en nationaliteit van de uitzendkracht. In de daarna volgende alinea in stap 5 van het stappenplan staat dat voor arbeidskrachten van buiten de EER, Zwitserland of Kroatië die niet op de loonlijst staan geldt dat de uitlener een kopie van het identiteitsbewijs moet verstrekken aan de inlener. De inlener moet de kopie bewaren tot minimaal vijf jaar nadat de arbeidskracht bij de inlener is vertrokken. De identiteit mag echter niet worden gecontroleerd middels het door de uitlener verstrekte kopie van het identiteitsbewijs, maar moet met behulp van het originele identiteitsbewijs worden vastgesteld. Ook de checklist informeert de inlener dat het zijn verantwoordelijkheid is om de identiteit van de uitzendkrachten te controleren voor aanvang van de werkzaamheden. In gevallen waarin het uitzendbureau moet beschikken over een TWV moet de inlener het uitzendbureau om een kopie van deze vergunning vragen en deze bewaren in zijn administratie, samen met een kopie van het identiteitsbewijs van de uitzendkracht. De checklist verwijst daarbij naar artikel 15, tweede en vierde lid, van de Wav en het stappenplan.

[appellante] kan daarom niet worden gevolgd in haar betoog dat het beleid van de staatssecretaris onduidelijk was en ook niet in haar betoog dat zij gelet op dat beleid geen afschriften van de identiteitsbewijzen in haar administratie hoefde op te nemen. [appellante] kan evenmin worden gevolgd in haar ter zitting ingenomen standpunt dat het feit dat zij geen kopieën van de identiteitsbewijzen heeft bewaard zou kunnen betekenen dat de uitzendkrachten uit EER-landen (m.u.v. Kroatië) of uit Zwitserland afkomstig waren. Zoals uit het voorgaande volgt heeft de staatssecretaris zich ter zitting terecht op het standpunt gesteld dat [appellante] de persoonsgegevens, waaronder de nationaliteit, in haar administratie had moeten opnemen. Niet in geschil is dat zij dit niet heeft gedaan. Daarom kan zij niet aannemelijk maken dat de uitzendkrachten uit een van de landen behorende tot de EER, Zwitserland of Kroatië afkomstig zijn. Daarbij had [appellante] informatie kunnen inwinnen bij de Inspectie SZW of de staatssecretaris indien bij haar onduidelijkheid bestond over haar verplichtingen in het kader van de Wav. Dit heeft [appellante] niet gedaan.

Het betoog faalt.

Matiging wegens verminderde verwijtbaarheid of overige omstandigheden

5.       [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij al wat redelijkerwijs mogelijk is heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen. Volgens [appellante] heeft zij dat wel gedaan en is daarom sprake van het geheel ontbreken of in ieder geval verminderde verwijtbaarheid. [appellante] heeft navraag gedaan bij relaties over [schoonmaakbedrijf], een check gedaan in het kader van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi-check) en in de overeenkomst van opdracht tussen haar en [schoonmaakbedrijf] opgenomen dat [schoonmaakbedrijf] aan haar verplichtingen ter zake zou moeten voldoen. De dienstdoende chef-kok heeft voorafgaand aan de schoonwerkzaamheden steeds de identiteit van de uitzendkrachten van [schoonmaakbedrijf] gecontroleerd en heeft vastgesteld dat het om werknemers ging die in Nederland mochten werken. [appellante] heeft er verder op vertrouwd dat zij de kopieën van de identiteitsbewijzen van het met zorg uitgekozen uitzendbureau [schoonmaakbedrijf] zou kunnen verkrijgen.

[appellante] betoogt verder dat sprake is geweest van slechts één misser, er drie arbeidskrachten zijn geweest waarvan de werkzaamheden minder dan marginaal zijn geweest, [schoonmaakbedrijf] een bonafide partij leek te zijn die goed bekend stond in de markt en dat [appellante] de samenwerking direct heeft beëindigd toen dit anders bleek te zijn. Volgens [appellante] heeft de rechtbank in al deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, ten onrechte geen aanleiding gezien om de boete te matigen.

5.1.    Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 15a van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de staatssecretaris in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

5.2.    In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

5.3.    Vóórdat de eerste inspectie op 26 juli 2017 plaatsvond, heeft [appellante] een Waadi-check uitgevoerd voor het bedrijf [schoonmaakbedrijf] en rondvraag gedaan bij collega's naar ervaringen met dit bedrijf. Ook heeft [appellante] onweersproken verklaard dat de chef-kok voor aanvang van de werkzaamheden de identiteitsbewijzen van de arbeidskrachten heeft gecontroleerd. Na de inspectie heeft [appellante] haar werkwijze aangepast. Uit intern e-mailcontact van 27 en 28 november 2017 volgt dat [appellante] haar medewerkers heeft geïnstrueerd niet alleen de identiteitsbewijzen van ingeleende arbeidskrachten te controleren, maar daar ook kopieën van te maken. Ter zitting heeft [appellante] verklaard dat deze nieuwe werkwijze halverwege 2018 is ingevoerd, maar dat de naleving toen nog niet helemaal op orde was. Uit de e-mail van 12 december 2018 blijkt dat [appellante] de instructie uit het interne e-mailcontact van 27 en 28 november 2017 heeft willen formaliseren in een Standard Operating Procedure. Daaruit volgt dat [appellante] al voor de kennisgeving van de boete van 19 juli 2019 de intentie heeft gehad om haar werkwijze te verbeteren en daartoe ook al concrete actie heeft ondernomen.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2511), kunnen de inspanningen van na de overtreding niet van betekenis zijn voor de mate van verwijtbaarheid, maar kunnen zij wel van betekenis zijn voor beoordeling of de opgelegde boetes in het kader van de bredere evenredigheidstoets passend en geboden zijn. Bij die toets moet de staatssecretaris rekening houden met maatregelen die de overtreder na de overtredingen en voorafgaand aan het besluit heeft getroffen. Gelet op de hiervoor genoemde maatregelen die [appellante] heeft genomen, zowel die ter voorkoming van de overtreding als die na de overtreding zijn getroffen, in onderlinge samenhang bezien, is de Afdeling van oordeel dat er aanleiding is de boete te matigen. De Afdeling betrekt hierbij, gelet op het betoog van [appellante] dat slechts sprake is geweest van één misser, ook het volgende. De cumulatie van boetes voor overtreding van artikel 15a van de Wav volgt rechtstreeks uit de cumulatiebepaling in artikel 19a, tweede lid, van de Wav. De staatssecretaris heeft er ter zitting bij de Afdeling dus op zichzelf terecht op gewezen dat [appellante] acht op zichzelf staande overtredingen heeft begaan, die elk afzonderlijk beboetbaar zijn. Dit ontslaat de staatssecretaris evenwel niet van zijn plicht om, zoals onder 5.1 is overwogen, de hoogte van de boete af te stemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet, zoals gezegd, rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 4 augustus 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1750, onder 8.1. In dit geval houden de acht overtredingen die [appellante] heeft begaan, sterk met elkaar verband. Het gaat immers om acht identieke administratieve overtredingen, te weten het niet opnemen van een afschrift van het identiteitsdocument in de administratie, die alle in het kader van de zakelijke relatie met één uitlener, [schoonmaakbedrijf], zijn begaan. Daarbij volgt uit het voorgaande dat steeds dezelfde medewerker van [appellante] betrokken was bij de overtredingen, aangezien hij verantwoordelijk was voor de identiteitscontrole van de arbeidskrachten. Het betoog van [appellante] dat de overtredingen voortkomen uit één en dezelfde incorrecte handelwijze vindt steun in deze omstandigheden. De Afdeling ziet daarom in dit geval ook in de cumulatie van de aan [appellante] opgelegde boetes aanleiding voor matiging.

5.4.    Gelet op het voorgaande is in dit geval een matiging van de boete met 50% passend en geboden.

Het betoog slaagt.

Matiging wegens financiële gevolgen

6.       [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] heeft nagelaten haar financiële situatie te onderbouwen, zodat niet kan worden vastgesteld of haar financiële situatie zo slecht is dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. [appellante] voert aan dat de door haar overgelegde stukken wel degelijk aantonen dat [appellante] in financiële nood verkeert. Daarbij behoeft dit, gelet op de coronacrisis en de maatregelen voor de horeca, volgens haar bijna geen toelichting.

6.1.    Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete als uit financiële gegevens die de beboete werkgever heeft overgelegd blijkt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. De Afdeling wijst als voorbeeld op de uitspraak van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9509.

6.2.    De staatssecretaris heeft zich in het besluit van 27 augustus 2019 terecht op het standpunt gesteld dat [appellante] met de winst- en verliesrekeningen uit 2017, 2018 en 2019 onvoldoende stukken heeft overgelegd om de financiële omstandigheden te kunnen beoordelen. Uit de enkele, niet met actuele financiële gegevens onderbouwde stelling dat [appellante] door de coronacrisis in financiële nood verkeert, volgt niet dat [appellante] onevenredig wordt getroffen door de opgelegde boete. Voor verdere matiging van de boete wegens onevenredige financiële gevolgen bestaat daarom geen grond.

Het betoog faalt.

Conclusie

7.       Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank moet, gelet op wat hiervoor onder 5.3 en 5.4 is overwogen, worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou moeten doen, zal de Afdeling het beroep tegen besluit van 4 maart 2020 alsnog gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en het besluit van 27 augustus 2019 herroepen voor zover het de hoogte van de boete betreft. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door de aan [appellante] opgelegde boete vast te stellen op € 32.000,00 en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 4 maart 2020. De staatssecretaris (nu: de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 2 november 2020 in zaak nr. 20/2216;

III.      verklaart het beroep gegrond;

IV.      vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 4 maart 2020, kenmerk WB1A/ABWA/1.2019.1116.001;

V.       herroept het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 27 augustus 2019, kenmerk 071901119/03, wat de hoogte van de boete betreft;

VI.      bepaalt dat het bedrag van de opgelegde boete wordt vastgesteld op € 32.000,00;

VII.     bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VIII.    veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.036,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX.      gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht van in totaal € 886,00 voor de behandeling van het beroep en hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. H.J.M. Baldinger en mr. B. Meijer, leden, in tegenwoordigheid van mr. B.G.M. Laarhoven, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 23 maart 2022

850/670-954.

BIJLAGE

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:10a

1. Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.

2. Voor het verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.

Artikel 5:46

[…]

2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

[…].

Wet arbeid vreemdelingen

Artikel 15

[…]

2. De werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, stelt de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie. […]

4. De werkgever, bedoeld in het tweede lid, bewaart het afschrift tot tenminste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.

[…].

Artikel 15a

De werkgever is verplicht om binnen 48 uren na een daartoe strekkende vordering van de toezichthouder de identiteit vast te stellen van een persoon van wie op grond van feiten en omstandigheden het vermoeden bestaat dat hij arbeid voor hem verricht of heeft verricht, aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht en de toezichthouder te informeren door een afschrift van dit document te verstrekken.

Artikel 19d

[…]

6. Onze Minister stelt beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. Artikel 5:53 van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing indien een artikel gesteld bij of krachtens deze wet op grond waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, niet is nageleefd.

[…].