Hof Amsterdam, 26-04-2012, nr. 10/00792

1.1.

1.2.

1.3.

1.4.

1.5.

1.6.

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

-

het ten titel van beheer en bewaring verwerven van juridische en/of economische eigendom van goederen ten behoeve van X2;

-

het ontvangen en beheren van de participaties van de maten;

-

het voor rekening en risico van X2 ontvangen van opbrengsten en andere baten en het voor rekening en risico van X2 doen van uitgaven in het kader van de verwerving van deze inkomsten alsmede het voor rekening en risico van X2 beheren en administreren daarvan;

-

het vertegenwoordigen van X2 naar buiten;

-

het doen van uitkeringen aan de maten in X2.

2.5.

(1)

Maatschap: een onder de naam X2 bestaande niet openbare maatschap voor de gezamenlijke exploitatie van een relaxbedrijf in samenwerking met een professionele partij, hierna te noemen X1 B.V. op het adres A-straat 0, onder de naam Nachtclub B, P. De maatschap heeft een samenwerkingsovereenkomst gesloten met X1 B.V. op grond waarvan deze onder bepaalde voorwaarden en tegen een bepaalde vergoeding zich bereid heeft verklaard haar bedrijfsfaciliteiten op A-straat 0, P aan de maatschap ter beschikking te stellen alsmede zijn specifieke know how en managementervaring.

(2)

(…)

(3)

Leden van de maatschap: maten van het vrouwelijke geslacht van 18 jaar en ouder, hierna ook wel als Maten aan te duiden.

Artikel 2 – Inbreng

De Nieuwe Maat brengt ter realisatie van de doelstelling van de maatschap, het in samenwerking met X1 B.V. gezamenlijk exploiteren van bovenbedoeld relaxbedrijf haar volledige arbeidskracht in. (…)

Daarnaast brengt de Nieuwe Maat een verplicht kapitaal in, welke wordt vastgesteld conform het bepaalde in Bijlage I.

(…)

Artikel 5 – Winstverdeling

De door de Maatschap behaalde winsten dan wel geleden verliezen zullen door de maten worden genoten dan wel gedragen conform het bepaalde in Bijlage I.

(…)

Artikel 8 – Stemrecht

8.1.

In de vergadering van de Maatschap heeft elk lid één stem.

8.2.

Alle beslissingen van de Maatschap zullen worden genomen met meerderheid van stemmen (…).

Artikel 15 – Orderegels

De Maten verbinden zich de door de Maatschap opgestelde (huishoudelijke) regels en/of reglementen, zoals onder andere neergelegd in het Huisreglement, welke als bijlage bij deze overeenkomst is gevoegd, na te leven.”

2.6.

2.7.

-

de Maatschap ten doel heeft het met behulp van ‘de B.V.’ exploiteren van een relaxbedrijf op het adres van de ‘B.V.’, A-straat 0, P, hierna te noemen: “het Project”;

-

de Maatschap wordt gevormd door de maten van de maatschap X2;

-

de maten door middel van één of meer participaties deelnemen in het vermogen van de Maatschap;

-

het de Maatschap ontbreekt aan de faciliteiten voor de uitoefening van het relaxbedrijf, de specifieke knowhow en de managementervaring welke vereist is voor het beheer van “het Project”

-

de B.V. over de faciliteiten, expertise, knowhow en organisatie voor de uitoefening van een relaxbedrijf beschikt en zich bereid heeft verklaard deze voor het “project” op bepaalde voorwaarden en condities ter beschikking te stellen;

-

het de B.V. ontbreekt aan gastvrouwen terwijl de maatschap het hieraan niet ontbreekt;

-

de maatschap en de B.V. op de ontbrekende gebieden elkaar van dienst kunnen zijn en zich bereid hebben verklaard een samenwerking aan te gaan per 2 april 2001.

verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

Artikel 1.

(…)

2.

De Stichting en de Maatschap enerzijds en de B.V. anderzijds sluiten bij deze een samenwerkingsovereenkomst op grond waarvan de B.V. haar faciliteiten aan de A-straat 0, P ten behoeve van “het Project” tegen vergoeding ter beschikking stelt alsmede haar expertise, knowhow en organisatie;

3.

4.

5.

6.

1.

Als vergoeding voor de ter beschikkingstelling van de faciliteiten van de op A-straat 0, P aanwezige relaxruimte, de promotie van het relaxbedrijf en het gebruik krachtens deze overeenkomst van de naam B alsmede het beheer als bedoeld onder Artikel 1 lid 3 zal de Maatschap via de Stichting aan de B.V. voldoen de vergoeding, zoals genoemd in de bijlage bij deze overeenkomst. (…)

2.

De vergoedingen aan de B.V. zullen aan de B.V. worden voldaan zonder dat de Maatschap en/of de Stichting daar bij enig beroep op korting en/of schuldvergelijking zal doen;

(…)

Artikel 3.

1.

De Maatschap kan via en dus ten name van de Stichting meerdere bankrekeningen openen voor het ontvangen van de verschillende opbrengsten van “het Project” alsmede voor het doen van betalingen ten behoeve van de operationele uitgaven.

(…)

2.

De Stichting draagt zorg voor tijdige periodieke betaling van de vergoeding als bedoeld in artikel 2 aan de B.V. Indien de Stichting voornoemde periodieke betalingen niet geheel dan wel niet tijdig verricht is de B.V. bij deze uitdrukkelijk en onherroepelijk gemachtigd om van de hiervoor vermelde rekeningen ten name van de Stichting naar haar eigen rekeningen die bedragen over te maken, welke haar uit hoofde van de vergoeding als bedoeld onder Artikel 2 periodiek toekomen.

Artikel 4.

1.

De Maatschap en de Stichting kunnen, op kosten van de Maatschap en op naam van de Stichting, adequate verzekeringen afsluiten om de Maatschap en/of de Stichting te beschermen tegen alle risico’s en aansprakelijkheden, die kunnen voortvloeien uit alle met deze overeenkomst verband houdende activiteiten, daaronder, voor zover mogelijk, tevens begrepen aansprakelijkheden van de Maatschap en de Stichting jegens de B.V., een en ander voor zover verzekering daarvan mogelijk en gebruikelijk is;

2.

In geval van schade aan of verlies van (een gedeelte van) “het Project” zal de Maatschap en/of de Stichting in overleg met de B.V., onverwijld alles doen om die schade te beperken dan wel dat verlies te herstellen.

Artikel 5.

(…)”

2.8.

De vergoeding als bedoeld in artikel 2 van de overeenkomst van beheer en bewaring bedroeg voor 2001 over de periode 2 april 2001 tot en met 31 december 2001 fl. 106.657,48 per week. Deze vergoeding is naderhand aangepast, afhankelijk van de door X1 B.V. ter beschikking gestelde faciliteiten.

2.9.

Tot de gedingstukken behoren kopieën van facturen, gericht aan X3 onder vermelding van het adres E-straat 0 te P, voor de levering van diverse artikelen zoals schoonmaakmiddelen, bloemen, dranken, sigaren en technische materialen. Op de facturen is veelal als afleveradres vermeld “B”, A-straat 0 te P.

2.10.

Tot de gedingstukken behoren uittreksels uit het Merkenregister. Uit deze uittreksels blijkt dat X1 B.V. gerechtigd is tot drie beeldmerken voorstellende […] en de woordmerken B (drie maal) en F.

2.11.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van […] de uitspraak van de rechtbank […] van […] bevestigd. Als gevolg van deze uitspraak is de intrekking van de onder 2.2 bedoelde vergunningen op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur onherroepelijk geworden.”

Het Hof voegt het volgende toe.

2.2.

Tot de stukken behoort een afschrift van Hoofdstuk 6 Prostitutie van de Algemene Politieverordening (hierna APV). Hierin staat onder meer het volgende vermeld:

“Artikel 6.1 Begripsomschrijvingen

(…)

c.

prostitutiebedrijf: een gebouw of een ander onderkomen waar bedrijfsmatig of in een omvang alsof deze bedrijfsmatig is, gelegenheid wordt gegeven tot prostitutie;

(…)

g.

exploitant: degene die krachtens een zakelijk recht of persoonlijk recht een prostitutiebedrijf exploiteert;

h.

beheerder: de natuurlijke persoon die de dagelijkse en onmiddellijke leiding geeft aan de exploitatie van het prostitutiebedrijf.

(…)

Artikel 6.4 Bedrijfsplan besloten prostitutiebedrijf

1.

Het bedrijfsplan bevat in ieder geval:

a.

een uiteenzetting van het bedrijfsbeleid ten aanzien van hygiëne, gezondheid en arbeidsomstandigheden van de in het bedrijf werkzame prostituees;

b.

een overzicht van de maatregelen die waarborgen dat de prostituee niet wordt gedwongen tot verlening van seksuele diensten tegen haar wil, noch tot verlening daarvan zonder condoom dan wel tot het nuttigen van alcoholhoudende dranken;

c.

een beschrijving van de geneeskundige zorg en voorlichting op het gebied van het voorkomen van beroepsgerelateerde ziektes ten behoeve van de in het bedrijf werkzame prostituees.

Burgemeester en wethouders kunnen nadere regels geven ten aanzien van hetgeen ter bescherming of bevordering van de in het eerste lid, onder a, genoemde belangen in het bedrijfsplan worden opgenomen.

Artikel 6.5 Vergunning

De vergunning is niet overdraagbaar en gebonden aan het prostitutiebedrijf waarvoor zij is verleend.

(…)

Artikel 6.9 Verplichtingen van de exploitant en beheerder

1.

De exploitant van een besloten prostitutiebedrijf is verplicht, voldoende toezicht uit te oefenen op de gang van zaken gedurende de openingsuren van het bedrijf dan wel ervoor zorg te dragen dat voldoende toezicht wordt uitgeoefend.

(…)

Artikel 6.13 Beëindigen exploitatie prostitutiebedrijf

1.

De vergunninghouder is verplicht, indien hij de exploitatie van het prostitutiebedrijf ten behoeve waarvan de vergunning is verleend, beëindigt, hiervan binnen twee weken na de beëindiging van de exploitatie schriftelijk mededeling te doen aan de burgemeester.

2.

Bij ontvangst van deze mededeling vervalt de vergunning, tenzij daarbij is aangegeven dat de bedrijfsactiviteiten door een ander worden voortgezet en een aanvraag voor een nieuwe vergunning binnen vier weken na de melding is ingediend.

3.

De vergunning blijft in dat geval van kracht totdat op de aanvraag een beslissing is genomen.”

3.2.2.

3.3.

4.3.

Dat eiseressen vanuit economisch perspectief te vereenzelvigen zouden zijn, zoals verweerder betoogt, is niet aannemelijk geworden. Gelet op de winstonafhankelijke vergoeding die X1 B.V. van X2 bedong, was geen sprake van een voor gezamenlijke rekening en risico gedreven onderneming. De door verweerder (Hof: de inspecteur) voorgestane vereenzelviging ligt derhalve evenmin vanuit economisch perspectief voor de hand.”

4. Geschil in hoger beroep

Evenals bij de rechtbank is in geschil of belanghebbenden tezamen dienen te worden beschouwd als een ‘ieder’ in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Het geschil spitst zich toe op de vraag of X1 B.V. (hierna: de B.V.) enerzijds en de Maatschap X2 (hierna: de Maatschap) en de Stichting X3 (hierna: de Stichting) anderzijds als één ondernemer kunnen worden aangemerkt. Niet in geschil is dat de Stichting voor de heffing van omzetbelasting dient te worden vereenzelvigd met de Maatschap.

5.

Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.

6.

Beoordeling van het geschil

6.1.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wet OB is een ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent ondernemer. Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de destijds geldende Zesde richtlijn wordt als belastingplichtige beschouwd ieder die zelfstandig economische activiteiten verricht. Uit de jurisprudentie blijkt dat de wetgever aan het begrip ondernemer van artikel 7, eerste lid, van de Wet OB geen andere betekenis heeft willen toekennen dan aan het begrip belastingplichtige uit de Zesde richtlijn. Bij de beantwoording van de vraag of in casu de BV enerzijds en de Maatschap en de Stichting anderzijds tezamen als één ieder c.q. als één belastingplichtige voor de heffing van omzetbelasting moeten worden aangemerkt, acht het Hof de volgende omstandigheden van belang.

6.2.

Uit de overeenkomst van beheer en bewaring, gesloten tussen de B.V. enerzijds en de Maatschap en de Stichting anderzijds, blijkt dat de Maatschap ten doel heeft met behulp van de B.V. een relaxbedrijf te exploiteren en dat de BV en de Maatschap/Stichting dienaangaande een samenwerking zijn aangegaan. Het relaxbedrijf c.q. prostitutiebedrijf dat door partijen werd geëxploiteerd treedt naar buiten onder de naam Nachtclub B (hierna: het prostitutiebedrijf).

6.3.

Partijen werkten samen in het pand A-straat 0 te P, voor welk pand door de Gemeente P aan de BV een vergunning voor de exploitatie van een prostitutiebedrijf was verleend. Deze samenwerking maakte het mogelijk gebruik te maken van de prostitutie- en drankvergunning van de BV en te beschikken over de gastvrouwen van de Maatschap om activiteiten te verrichten in het kader van het prostitutiebedrijf.

6.4.

Met betrekking tot de verplichtingen van de exploitant/beheerder van een prostitutiebedrijf heeft de gemachtigde ter zitting bevestigd dat de BV in de onderhavige periode voldeed aan de voorwaarden die ter zake zijn gesteld in de APV. Dat betekent dat de BV als exploitant van het prostitutiebedrijf in de zin van de APV kon worden aangemerkt en dat zij gedurende de openingsuren voldoende toezicht uitoefende op de gang van zaken in het prostitutiebedrijf. Ter zitting heeft de gemachtigde verklaard dat dit toezicht geschiedde door de werknemers van de BV dan wel door mw. D in haar hoedanigheid van bestuurder van de Stichting en de Maatschap.

6.5.

Met betrekking tot de zeggenschap in het prostitutiebedrijf is ter zitting komen vast te staan dat partijen, dat wil zeggen de BV enerzijds en de Maatschap en de Stichting anderzijds, in gezamenlijkheid bepaalden hoe het bedrijf werd geëxploiteerd.

6.6.

Vaststaat voorts dat de klant één bedrag betaalde aan een vertegenwoordiger van het prostitutiebedrijf om te worden toegelaten tot de club. Daarnaast werd eventueel een vergoeding in rekening gebracht voor consumpties die niet in deze vergoeding waren begrepen. Ter zitting heeft de gemachtigde desgevraagd bevestigd dat de BV niet op enigerlei wijze zelfstandig prestaties verrichtte jegens de klant. Alle prestaties jegens de klant werden in gezamenlijkheid, als prostitutiebedrijf, verricht.

6.7.

Het Hof concludeert uit al deze feiten en omstandigheden in onderling verband bezien, dat de drie betrokken partijen elk een bijdrage leverden aan de gezamenlijke exploitatie van het prostitutiebedrijf. Zij traden in de onderhavige periode jegens de klanten op als één ondernemer dan wel entiteit onder de naam B. Het feit dat de BV een vast bedrag in rekening bracht aan de Stichting en de Maatschap voor de door haar ter beschikking gestelde werknemers en faciliteiten, doet daar niet aan af.

6.8.

De verwijzing door de rechtbank en belanghebbende naar het arrest van de Hoge Raad van 4 december 2009, nr. 43 742, LJN BB8435, acht het Hof niet relevant, reeds omdat in de aldaar beoordeelde situatie sprake is van twee partijen die zelfstandig prestaties verrichten in het economisch verkeer. Dat is in de onderhavige zaak niet het geval. De naheffingsaanslag is daarom terecht aan belanghebbenden tezamen opgelegd.

Slotsom

6.9.

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd.

7.

Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

-

vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

-

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mrs. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, B.A. van Brummelen en G.D. van Norden, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M. van Es-Hinnen als griffier. De beslissing is op 26 april 2012 in het openbaar uitgesproken.

De griffier is verhinderd te ondertekenen.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1.

bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2.

het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a.

de naam en het adres van de indiener;

b.

een dagtekening;

c.

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d.

de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.