Hof 's-Hertogenbosch, 30-12-2010, nr. 04/01946

Het onderhavige beroep is gericht tegen de navolgende aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen:

Jaar Aanslagnummer Dagtekening Dossiernummer

Belanghebbende heeft met dagtekening 7 januari 2003, ingekomen ter inspectie op 9 januari 2003, twee afzonderlijke bezwaarschriften ingediend tegen de navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1990 respectievelijk de navorderingsaanslag vermogensbelasting 1991.

Belanghebbende heeft met dagtekening 20 november 2003, ingekomen ter inspectie op 21 november 2003, één collectief bezwaarschrift ingediend tegen de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1991 tot en met 2000 en de navorderingsaanslagen vermogensbelasting 1992 tot en met 2000.

Belanghebbende heeft, vanwege het uitblijven van een uitspraak op zijn bezwaarschrift tegen de navorderingsaanslag vermogensbelasting 1991, aanslagnummer 0000.00.000.K.18 en dagtekening 31 december 2002 (met inbegrip van de boete- en heffingsrentebeschikking) bij brief van 6 augustus 2004, ingekomen ter griffie van het gerechtshof te 's-Gravenhage op 9 augustus 2004, een beroepschrift ingediend. De griffier van het gerechtshof te

's-Gravenhage heeft het beroepschrift doorgezonden aan de griffier van dit Hof, alwaar het is ontvangen op 13 september 2004. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 37.

Met dagtekening 15 december 2004 heeft de Inspecteur alsnog uitspraak gedaan op het bezwaar van belanghebbende tegen de navorderingsaanslag vermogensbelasting 1991 (met inbegrip van de boete- en heffingsrentebeschikking). In deze uitspraak (hierna: de uitspraak op bezwaar 1991) heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag vermogensbelasting 1991 en boete- en rentebeschikkingen gehandhaafd.

Met dagtekening 28 december 2004 heeft de Inspecteur door middel van één geschrift uitspraak gedaan op de bezwaarschriften tegen de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1990 tot en met 2000 en de navorderingsaanslagen vermogensbelasting 1992 tot en met 2000. In deze uitspraak (hierna: de collectieve uitspraak op bezwaar) heeft de Inspecteur de aanslagen en beschikkingen gehandhaafd.

Belanghebbende heeft beroep ingesteld tegen de collectieve uitspraak op bezwaar door middel van twintig beroepschriften gedagtekend 21 januari 2005, door het Hof ontvangen op

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur heeft schriftelijk gedupliceerd.

De tweede meervoudige Belastingkamer heeft alle onderhavige beroepen gelijktijdig behandeld ter zitting van 4 maart 2008 te

's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer C, verbonden aan D te E, als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw F en de heren G en H.

Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat op

De tweede zitting heeft plaatsgevonden op 16 januari 2009 te 's-Hertogenbosch, waarbij alle onderhavige beroepen gelijktijdig zijn behandeld. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer

C, verbonden aan D te E, als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, F, bijgestaan door

Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat in alle onderhavige procedures het vooronderzoek wordt hervat. Alle dossiers zijn vervolgens in handen gesteld van de geheimhoudingskamer. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat op 9 juni 2009 in afschrift aan partijen is toegezonden.

Voor het verloop van de procedure bij de geheimhoudingskamer wordt verwezen naar onderdeel 1 van de uitspraak van de geheimhoudingskamer van 4 oktober 2010, in de procedure met nummer 05/00164, LJN: BN9657.

Vooruitlopend op de uitspraak van de geheimhoudingskamer heeft de voorzitter van de tweede meervoudige Belastingkamer besloten om het vooronderzoek in de hoofdprocedures te hervatten. De tweede meervoudige Belastingkamer heeft de behandeling van de procedures vervolgens overgedragen aan de eerste meervoudige Belastingkamer.

Met het oog op de verdere behandeling van het beroep in de hoofdprocedure heeft de eerste meervoudige Belastingkamer uit zijn midden mr. J.G. Verseput aangewezen als raadsheer-commissaris, met de opdracht het vooronderzoek voort te zetten.

De griffier heeft bij brief van 8 juli 2010 de Inspecteur om nadere, schriftelijke, inlichtingen verzocht. De Inspecteur heeft de gevraagde inlichtingen bij brief van 30 juli 2010 schriftelijk verstrekt aan het Hof en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij.

Op 3 augustus 2010 zijn voor het verstrekken van inlichtingen in alle onderhavige procedures ter zitting verschenen, de gemachtigde van belanghebbende, de heer C, verbonden aan D te E, alsmede, namens de Inspecteur, F, bijgestaan door H en I. Van het verstrekken van inlichtingen is een proces-verbaal opgemaakt, dat op

Op 4 oktober 2010 heeft de geheimhoudingskamer in alle onderhavige procedures uitspraak gedaan. Afschriften van de uitspraken zijn met dagtekening 4 oktober 2010 aan partijen toegezonden.

Op 18 oktober 2010 zijn voor het verstrekken van inlichtingen in alle onderhavige procedures ter zitting verschenen, de gemachtigde van belanghebbende, de heer C, verbonden aan D te E, alsmede, namens de Inspecteur, I, bijgestaan door H. Van het verstrekken van inlichtingen is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

Belanghebbende heeft voor het verstrekken van inlichtingen per fax van 15 oktober 2010 een pleitnota (zonder bijlagen) toegezonden aan het Hof. Ter zitting heeft belanghebbende afschriften van deze pleitnota (met bijlagen) overgelegd aan het Hof en aan de Inspecteur. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

Het derde en afsluitende onderzoek ter zitting in alle onderhavige procedures heeft plaatsgehad op 26 oktober 2010 te

's-Hertogenbosch, waarbij alle onderhavige beroepen gelijktijdig zijn behandeld. Aldaar zijn verschenen en gehoord, de gemachtigde van belanghebbende, de heer C, verbonden aan D te E, alsmede, namens de Inspecteur, de heer I. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

Belanghebbende heeft voor de zitting per fax van 25 oktober 2010 een pleitnota (zonder bijlagen) toegezonden aan het Hof en aan de Inspecteur. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

Ter zitting heeft de Inspecteur nadere stukken overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Belanghebbende is in de gelegenheid gesteld om van de nadere stukken kennis te nemen en heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de inhoud ervan. Het Hof rekent de nadere stukken van de Inspecteur tot de stukken van het geding.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een

afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

Het geschil

Nu de Inspecteur alsnog uitspraak op het bezwaar vermogensbelasting 1991 heeft gedaan, heeft belanghebbende zijn stellingen in beroep dienaangaande beperkt tot de vaststelling van de belasting, de heffingsrente en de boete. Belanghebbende heeft zijn beroep op terugwijzing naar de Inspecteur laten varen.

Tijdens het verstrekken van inlichtingen op 3 augustus 2010 is door de raadsheer-commissaris een opsomming gegeven van de stellingen van belanghebbende. Belanghebbende heeft toen meegedeeld dat deze weergave juist is.

In aanvulling daarop is het Hof tot het oordeel gekomen dat in deze opsomming ook had moeten worden opgenomen de stelling van belanghebbende dat ten onrechte aanslagen en boeten zijn opgelegd met toepassing van de verlengde navorderingstermijn van artikel 16, vierde lid, AWR. Zowel belanghebbende als de Inspecteur zijn op

Zijn alle tot de zaak behorende stukken door de Inspecteur overgelegd? Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

Heeft de Inspecteur door het fictief rendement van artikel 29a Wet IB 1964 toe te passen gehandeld in strijd met de artikelen 49 en 63 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VwEU), voorheen de artikelen 43 en 56 EG-Verdrag?

Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag ontkennend en de tweede vraag bevestigend, de Inspecteur heeft de tegenovergestelde mening.

Met betrekking tot de boeten:

Mag gebruik worden gemaakt van het renseignement voor de onderbouwing van de boeten?

Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

Kan aan de rechtmatig verkregen bewijsmiddelen worden ontleend dat belanghebbende beschikte over de bankrekening genoemd in het renseignement? Deze vraag wordt door belanghebbende ontkennend en door de Inspecteur bevestigend beantwoord. Deze vraag valt uiteen in twee subvragen:

Kan belanghebbende aan de hand van de rechtmatig verkregen bewijsmiddelen worden geïdentificeerd als degene wiens naam in het renseignement is genoemd?

Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

Kan aan de hand van de rechtmatig verkregen bewijsmiddelen worden bewezen dat belanghebbende op 31 januari 1994 houder was van de in het renseignement genoemde rekening?

Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

Kan aan de hand van de rechtmatig verkregen bewijsmiddelen worden bewezen dat belanghebbende de opbrengsten en de saldi van de bij KB-Lux aangehouden rekeningen niet heeft aangegeven? Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

Is het aan opzet van belanghebbende te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting geheven is?.

Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

Zijn de boeten aangekondigd met vermelding van een niet bestaand boetbesluit; zo ja, dienen de boeten daarom te vervallen? Zijn de boeten met betrekking tot de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en vermogensbelasting tot en met 1997 ten onrechte onderbouwd met toepassing van artikel 67d AWR; zo ja, dienen die boeten daarom te vervallen? Is de boete met betrekking tot de navorderingsaanslag vermogensbelasting 1998 ten onrechte onderbouwd met toepassing van artikel 18, eerste lid AWR; zo ja, dient die boete daarom te vervallen? Zijn met betrekking tot de navorderingsaanslagen vanaf 1998 en 1999 zowel boeten opgelegd met toepassing van artikel 67d AWR als met toepassing van artikel 67e AWR; zo ja, druist het tweemaal opleggen van boeten in tegen het Europees verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM)? Belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend, de Inspecteur ontkennend.

Heeft de Inspecteur het aan belanghebbende toekomende recht om te zwijgen en diens recht om zich niet zelf te belasten, geschonden?

Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend.

Heeft de Inspecteur zodanig gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zowel tijdens de identificatie, als tijdens de aanslag- en bezwaarfase dat de boeten om die reden dienen te vervallen?

Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend.

Zijn de navorderingsaanslagen die met toepassing van de verlengde navorderingstermijn van artikel 16, vierde lid, AWR zijn opgelegd, met redelijke voortvarendheid opgelegd? Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

Zijn er strafverzwarende omstandigheden die een boete van 100% rechtvaardigen? Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

Zijn er redenen om de boeten te matigen? Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend.

Leidt het ontbreken van een tweede feitelijke instantie er toe dat de boeten moeten vervallen?

Is sprake van overschrijding van de redelijke termijn van berechting voortvloeiend uit artikel 6 van het EVRM?

Belanghebbende en de Inspecteur beantwoorden deze vraag bevestigend, maar verschillen van mening over de gevolgen.

Tussen partijen is niet in geschil dat de heffingsrente moet worden verlaagd in evenredigheid met de verlaging van de aanslagen.

Conclusies van partijen

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van alle eenentwintig beroepen, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar 1991 alsook de collectieve uitspraak op bezwaar, tot vernietiging subsidiair verlaging van de navorderingsaanslagen en de beschikkingen heffingsrente en tot vernietiging van de boetebeschikkingen en de boeten, subsidiair tot verlaging van de boeten.

Belanghebbende heeft zijn aanvankelijke beroep op terugwijzing naar de Inspecteur tijdens de inlichtingencomparitie van 18 oktober 2010 laten vallen.

De Inspecteur concludeert eveneens tot gegrondverklaring van alle eenentwintig beroepen, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar 1991 alsook de collectieve uitspraak op bezwaar, tot vernietiging subsidiair verlaging van de navorderingsaanslagen en de beschikkingen heffingsrente en tot vernietiging van boeten subsidiair tot verlaging van boeten.

Standpunten van partijen

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt, en hetgeen door hen bij de inlichtingencomparities en op de zittingen daaraan is toegevoegd, waarvoor wordt verwezen naar de van deze inlichtingencomparities en zittingen opgemaakte processen-verbaal. Partijen hebben ter ondersteuning van hun standpunten in hoofdzaak het volgende aangevoerd:

Op de zaak betrekking hebbende stukken

Belanghebbende verzoekt na de uitspraak van de Geheimhoudingskamer in zijn pleitnota van 18 oktober 2010 nog om overlegging van de volgende stukken:

Is er sprake van strijdigheid met de artikelen 49 en 63 van het VwEU, voorheen de artikelen 43 en 56 EG-Verdrag?

Belanghebbende:

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat artikel 29a Wet IB 1964 strijdig is met de vrijheid van vestiging en/of de vrijheid van kapitaalverkeer.

De Inspecteur:

Volgens de Inspecteur heeft belanghebbende een onvolledige opstelling gemaakt van de te belasten inkomsten en vermogens. Belanghebbende heeft voor de inkomstenbelasting ten onrechte geen rekening gehouden met het fictief rendement als bedoeld in artikel 29, onderdeel a, van de Wet IB 1964. Van strijd met het VwEU is geen sprake.

Mag gebruik worden gemaakt van het renseignement voor de onderbouwing van de boeten?

Belanghebbende

Het renseignement bestaat uit gegevens die van een misdrijf afkomstig zijn. Reeds om deze reden mag het renseignement niet voor het bewijs worden gebruikt. De ex-werknemers hebben onrechtmatig jegens belanghebbende gehandeld. Zij hebben de privacy van belanghebbende aangetast en het bankgeheim van KB-Lux jegens belanghebbende geschonden. Uit het rapport van het comité P en de uitspraak van de 49e kamer van het Gerecht in eerste aanleg te Brussel (hierna: Rechtbank Brussel) van 8 december 2009,

nr. 78.97.28259696, Fida 20095956, blijkt verder dat de verkrijging van de informatie door de Belgische autoriteiten eveneens onrechtmatig is. Dit leidt ook tot de conclusie dat het renseignement niet mag worden gebruikt. Uit de uitspraak Rechtbank Brussel blijkt ook dat overheidsdienaren direct en indirect bij de diefstal betrokken zijn geweest.

De Nederlandse overheid had spontaan zonder enige sterke aanwijzing van mogelijk onregelmatig gedrag van de Belgische instanties, toch het gehele Belgische opsporingstraject aan een onderzoek moeten onderwerpen.

Gebruik van het renseignement is in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Nu de Inspecteur het renseignement toch heeft gebruikt voor het opleggen van de boeten, kunnen deze niet in stand blijven.

De toestemming van de Belgische overheid om de microfiches te gebruiken is van een latere datum dan de datum waarop belanghebbende het microfiche heeft ingezien. In de brief waarbij de informatie is toegezonden verzoekt de Belgische overheid haar te informeren over de aanwending en het resultaat. In de brief van 9 oktober 2002 staat: "Naast ten behoeve van de heffing van belastingen zal de ontvangen informatie aangewend worden in het kader van strafrechtelijke onderzoeken. Uw toestemming daaromtrent is inmiddels verkregen". Naar de mening van belanghebbende geven de Belgische autoriteiten in een brief van 20 februari 2003 de Nederlandse autoriteiten toestemming de microfiches te gebruiken. Daarvan is door Apeldoorn op 28 februari 2003 een proces-verbaal van ambtshandeling opgemaakt.

In België zijn kopieën van microfiches in beslag genomen in plaats van de microfiches zelf die vervolgens zijn afgedrukt. Ik baseer dit op de mededeling van de Inspecteur dat het kopieën van afdrukken van microfiches betroffen. Het blijkt naar mijn mening tevens uit de uitspraak Rechtbank Brussel volgens welke uitspraak de microfiches op enig moment in het ongerede zijn geraakt.

Aan het renseignement ontbreekt de originaliteit van de microfiches. De kopieën van de microfiches kunnen daarom niet als bewijs dienen.

De Inspecteur

De microfiches zijn onrechtmatig verkregen door de ex-werknemers. Onderzocht is of deze onrechtmatige verkrijging het gebruik van de verkregen informatie in Nederland ten behoeve van de belastingheffing en de oplegging van administratieve boeten in de weg stond. Dit is gebeurd en resulteerde in de Nota rechtmatigheid. De verkrijging in Luxemburg is niet onrechtmatig jegens belanghebbende. De Inspecteur mag deze informatie gebuiken op grond van de zogenoemde 'silver platter-doctrine'.

Ten tijde van de verkrijging van de informatie van de Belgische overheid had de Nederlandse overheid geen wetenschap over de verkrijging van de informatie door de Belgische overheid. Op grond van het internationaal vertrouwensbeginsel was een onderzoek naar de rechtmatigheid van die verkrijging niet nodig.

Het staat niet vast dat de verkrijging van de microfiches die ten grondslag lagen aan het renseignement naar Belgische maatstaven onrechtmatig was. Naar Nederlands recht is relevant of het gaat om niet herstelbare vormverzuimen die gemaakt zijn in het voorbereidend onderzoek met betrekking tot de feiten die ten last zijn gelegd. Bovendien moeten die fouten zijn gemaakt in het onderzoek jegens de verdachte zelf. Noch het een noch het ander doet zich hier voor. Verdachte/belanghebbende zelf moet zijn getroffen in een belang dat de geschonden norm beoogt te beschermen. Duidelijk is dat belanghebbende onmogelijk getroffen kan zijn in een belang dat een in België geschonden norm zou beogen te beschermen. Bovendien betreft het geen onrechtmatige handelingen van Nederlandse opsporingsambtenaren.

Er behoefde alleen toestemming aan de Belgische autoriteiten voor gebruik van de informatie voor strafrechtelijke doeleinden te worden gevraagd. Spontane toezending van de informatie houdt de toestemming in om deze te gebruiken voor belastingheffing en oplegging van administratieve boeten.

Uit de brief van de Belgische belastingadministratie met bijlagen blijkt dat er twee dossiers bestaan en dat de microfiches in het ene dossier opgenomen zijn en de afdrukken daarvan in het andere dossier opgenomen zijn. Daarnaast wordt ook in de uitspraak rechtbank Brussel verwezen naar de microfiches en ook comité P zegt dit. Van de afdrukken zijn kopieën gemaakt.

Kan belanghebbende aan de hand van de rechtmatig verkregen bewijsmiddelen worden geïdentificeerd als degene wiens naam in het renseignement is genoemd?

Belanghebbende

Uit het identificatieproces blijkt niet dat belanghebbende met een persoon van de bank geïdentificeerd is.

Belanghebbende wijst op de mogelijkheid dat zich een verwisseling van sofinummers heeft voorgedaan. In de brieven van de Inspecteur van 9 december 2002 en van 23 mei 2003 staat op de vervolgbladen een ander sofinummer dan dat van belanghebbende.

De verbinding die de Inspecteur gemaakt heeft met de tweede naam 'L' wordt niet gestaafd door de bescheiden. Op het derde vel van het informatiesetje luidt ook de tweede achternaam K.

In het proces-verbaal van ambtshandeling van N wordt gesproken over K gehuwd met L. De naamswijziging heeft in 1999 dus ruim voor de identificatie plaats gevonden. Dit toont aan dat N ongezien zonder de inhoud te verifiëren een document getekend heeft.

Er is geen zekerheid dat KB-Lux zich in het verleden aan enige identificatie heeft gehouden.

Belanghebbende wijst op de mogelijkheid dat een ander zich heeft voorgedaan als belanghebbende met gebruikmaking van zijn gegevens.

De Inspecteur heeft onderzocht dat niet valt uit te sluiten dat houders van een bankrekening bij KB-Lux zich van een valse naam hebben bediend. De Inspecteur dient dit onderzoek in het geding te brengen.

Bij het identificeren van belanghebbende is gebruikt gemaakt van de methode van 'fishing', zodat aan de aldus verkregen informatie geen waarde mag worden toegekend voor de boeteoplegging.

De Inspecteur

De Inspecteur wijst op het identificatieproces zoals in onderdeel 2.4. beschreven. De Inspecteur verwijst verder naar het proces-verbaal van ambtshandeling. Dit proces-verbaal, dat is opgemaakt door een rechercheur van de FIOD op ambtseed, toont volgens de Inspecteur aan dat belanghebbende houder is van de in het renseignement genoemde rekening. De wijze van identificatie heeft geleid tot een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid van de juistheid daarvan. De Inspecteur stelt, zoals ook is aangegeven in het proces-verbaal van ambtshandeling, dat een streepje tussen de namen duidt op gehuwden. De Inspecteur heeft deze informatie ontleend aan de ervaringen welke tijdens het proces van identificatie zijn opgedaan.

Uit de informatie van de meewerkers blijkt, aldus de Inspecteur dat de naamgeving in de KB-Lux informatie betrouwbaar is. De Inspecteur erkent dat bij het identificatieproces fouten zijn gemaakt. Ooit is door een FIOD-ambtenaar het getal van 38 onjuiste identificaties genoemd. Daarvan zijn er zeker 10 onjuist, in de overige 28 is het onderzoek gestopt. De 10 zeker onjuiste identificaties zijn aan het licht gekomen doordat alsnog de juiste rekeninghouder werd gevonden.

De Inspecteur stelt dat de landencode welke gehanteerd wordt in de uit België verkregen informatie betrekking heeft op 'rekeninghouders' die in Nederland woonachtig zijn. De Inspecteur wijst in dit verband op de brief van de Belgische belastingadministratie van 27 oktober 2000 waar op verschillende plaatsen staat dat het gaat om 'inlichtingen over inwoners van uw land'. Verder wijst de Inspecteur op een onderzoek van de Belastingdienst in een andere zaak, uit welk onderzoek zou zijn gebleken dat de landencode Nederland ook werd toegekend aan in Nederland wonende personen met een niet-Nederlandse nationaliteit en op het proces-verbaal van ambtshandeling van de heer N van 10 januari 2003 waarin staat:

De door belanghebbende genoemde mogelijkheid dat een ander zich voor hem heeft voorgedaan met gebruikmaking van gegevens die uit een telefoonboek of anderszins zijn verkregen acht de Inspecteur ondenkbaar en onmogelijk. Deze wijst er op dat het een feit van algemene bekendheid is dat bij het openen van een bankrekening altijd een paspoort of rijbewijs moet worden overgelegd teneinde de betrokken persoon te identificeren.

Er zijn in Nederland maar tien heren met de naam K. Er is slechts één persoon met als echtgenote L. Er is nog één

B, maar die heeft een geboortedatum na 1994. Het is de kleinzoon van belanghebbende. In het hypothetische geval dat geen verband had kunnen worden gelegd met de echtgenote L of K dan nog is belanghebbende als rekeninghouder uniek geïdentificeerd.

De identificatie van belanghebbende is in eerste instantie vastgesteld in het massale proces van identificatie. Dit is uiteraard gebeurd voordat de brief van 31 mei 2002 is verzonden.

Er is geen sprake van 'fishing'. In het kader van het massale identificatieproces was belanghebbende aangewezen als enige persoon die voldeed aan de omschrijving in het renseignement. Alleen belanghebbende heeft ter zake van het renseignement een brief gekregen.

Kan aan de hand van de rechtmatig verkregen bewijsmiddelen worden bewezen dat belanghebbende op 31 januari 1994 houder was van de in het renseignement genoemde rekening?

Belanghebbende:

De Inspecteur heeft niet zelfstandig bewezen dat belanghebbende rekeninghouder was bij KB-Lux. Zelfs indien hij bewezen heeft dat belanghebbende op 31 januari 1994 houder was van een rekening met een saldo van ƒ153,58, zegt dit niets over andere tijdstippen.

De Inspecteur:

De Inspecteur voert aan dat op verschillende manieren is gebleken dat de microfiches gegevens van bankrekeningen bij de KB-Lux betroffen: (1) door de Belgische autoriteiten is meegedeeld dat de rekeningen werden aangehouden bij de KB-Lux; (2) de valutacodes op de microfiches komen overeen met de valutacodes van KB-Lux; (3) uit een pilot is gebleken dat het microfiches waren van KB-Lux; (4) tevens is uit de database gebleken dat alle geïdentificeerde microfiches van belastingplichtigen die wel informatie verschaften afkomstig waren van de KB-Lux.

Kan aan de hand van de rechtmatig verkregen bewijsmiddelen worden bewezen dat belanghebbende de opbrengsten en de saldi van de bij KB-Lux aangehouden rekeningen niet heeft aangegeven?

Belanghebbende:

De Inspecteur dient niet aannemelijk te maken dat is aangegeven maar hij dient dit te bewijzen dan wel aan te tonen. Nu voor een aantal jaren aangiftebiljetten ontbreken kan hij dat voor die jaren niet aantonen. Belanghebbende heeft op dit punt twee zaken verklaard: 'mogelijk ben ik een klein bedrag vergeten, ik heb de aangiften altijd juist ingevuld'.

De Inspecteur:

In de aanwezige aangiften zijn geen inkomens- en vermogensbestanddelen opgenomen die betrekking hebben op een rekening bij KB-Lux.

Belanghebbende heeft aanvankelijk ontkent rekeninghouder te zijn geweest van KB-Lux. Aan deze verklaring kan slechts één conclusie worden verbonden: Belanghebbende heeft geen rente aangegeven van een rekening bij KB-Lux. Aan deze conclusie staat het ontbreken van aangiftebiljetten niet in de weg. Gewezen wordt verder op de digitale overzichten van het proces 'afhandelen aangifte' voor de aangiften 1992/1993 tot en met 2000.

Is het aan opzet van belanghebbende te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting geheven is?

Belanghebbende:

De Inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat het aan opzet op grove schuld van belanghebbende te wijten is dat aanvankelijk te weinig belasting is betaald. De Inspecteur heeft daartoe geen kopieën van de aangiftepapieren overgelegd. De Inspecteur heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat sprake is van strafverzwarende omstandigheden op grond waarvan de boete verhoogd zou moeten worden naar 100%. In het bijzonder is geen sprake van listigheid, valsheid en samenspanning.

Ook zijn de verzwegen inkomsten en vermogens niet omvangrijk, noch absoluut, noch relatief.

Naar het oordeel van belanghebbende moet het boetepercentage worden verlaagd naar 100%, omdat sprake is van een grote onzekerheidsmarge.

De Inspecteur:

De Inspecteur dient te bewijzen dat sprake is van opzet of grove schuld. Voor het geval het Hof van mening zou zijn, dat er geen sprake is van (voorwaardelijke) opzet, is de Inspecteur subsidiair van mening dat het feit dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven, te wijten is aan grove schuld van belanghebbende.

In het geval de verstrekte inlichtingen en gegevens niet mogen worden gebruikt voor de onderbouwing van de boeten kunnen de aan belanghebbende opgelegde vergrijpboeten met inbegrip van de opzet, worden gebaseerd op informatie welke de Inspecteur bekend was uit onderzoek buiten belanghebbende om.

Het bewijs voor de boeten en van opzet is op basis van bewijsvermoedens geleverd gelet op het feit dat:

Heeft de Inspecteur de boeten gebaseerd op de juiste wettelijke bepalingen en op de juiste wijze aangekondigd?

Belanghebbende:

Ingevolgde artikel 6 van het EVRM is de Inspecteur gehouden belanghebbende tijdig en op juiste wijze in bijzonderheden in kennis te stellen van de aard en reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging. Bij het opleggen van een strafmaatregel moet het onomstotelijk vast staan op welke rechtsregel deze gebaseerd is. De Inspecteur heeft hieraan niet voldaan.

De motivering van de boeteoplegging in de mededelingenbrief van

Heeft de Inspecteur het aan belanghebbende toekomende recht om te zwijgen en diens recht om zich niet zelf te belasten, geschonden?

Belanghebbende

De brief van 31 mei 2002 houdt al een criminal charge in. Op geen enkel moment in de aanslagregeling, noch in de bezwaarfase, is belanghebbende door de Inspecteur op zijn zwijgrecht gewezen. Ook tijdens de hoorzitting van 20 oktober 2004 is belanghebbende niet op het zwijgrecht gewezen. De stelling dat uit het weigeren van informatie een vermoeden van schuld kan worden afgeleid druist in tegen het EVRM. De stelling dat belanghebbende en zijn echtgenote met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid (mede)rekeninghouder is van een in Luxemburg aangehouden bankrekening is slechts gebaseerd op een vermoeden en kan dan ook niet dienen als grond voor de aanwezigheid van opzet of grove schuld.

De Inspecteur

De Inspecteur is van mening dat de brief van 31 mei 2002 geen criminal charge inhoudt. Het versturen van deze brief kan niet worden gezien als het tijdstip waarop vanwege de belastingadministratie jegens belanghebbende een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat de Inspecteur een verhoging zal opleggen. De vragen zijn gesteld met het oog op het verkrijgen van inlichtingen ten behoeve van de belastingheffing. De mededeling in de eerste vragenbrief is geen beschuldiging. De vrij stellige formulering omtrent de aanwezigheid van de rekening impliceert niet dat de Inspecteur een even stellige wetenschap heeft omtrent de eventuele gevolgen voor de belastingheffing. De vragenbrief bevat dus ook niet de mededeling dat bij de Inspecteur het vermoeden bestaat dat een strafbaar feit is gepleegd. De Inspecteur heeft ook niet geconstateerd dat de buitenlandse bankrekening niet is aangegeven. Voor het vaststellen van de criminal charge dient de subjectieve beleving van de belastingplichtige te worden geobjectiveerd. Een belastingplichtige moet, wil er sprake zijn van een criminal charge, aan de handeling van de Inspecteur in redelijkheid de gevolgtrekking kunnen verbinden dat de Inspecteur op dat moment reeds het voornemen heeft hem een boete op te leggen. Gelet op het feit dat in ruim 18% van de gevallen geen belastingaanslagen zijn vastgesteld en in de gevallen waarin dat wel is gebeurd, niet altijd een boete is opgelegd, bestaat de meer dan serieuze mogelijkheid dat geen boete zal worden opgelegd. Bij de belastingplichtige kan dan - objectief bezien - niet redelijkerwijs het vermoeden bestaan dat de Inspecteur het voornemen heeft om een boete op te leggen. Op 9 december 2002 wordt aan de belanghebbende een kennisgeving verzonden, waarin de Inspecteur zijn voornemen kenbaar maakt om navorderingsaanslagen op te leggen en boeten. Eerst op dat moment kan belanghebbende aan de gedragingen van de behandelend ambtenaar in redelijkheid de gevolgtrekking verbinden dat hem een boete zal worden opgelegd.

Het zwijgrecht neemt een aanvang op het moment van de criminal charge. Reeds om die reden kan belanghebbende geen beroep op het zwijgrecht doen.

Ook als sprake is van een criminal charge is de Inspecteur van mening dat het verbod op zelfincriminatie niet is overtreden. Het zwijgrecht strekt zich immers niet uit tot het gebruik van materiaal dat onder dwang wordt verkregen maar dat onafhankelijk van de wil van belanghebbende bestaat. Dit is het geval bij de afschriften van de bankrekeningen van de diverse jaren. Deze bestaan onafhankelijk van de wil van belanghebbende. Belanghebbende beschikte over de gevraagde informatie.

Vanaf 1 januari 1998 kent de AWR in artikel 67j de belastingplichtige die is 'charged' het zwijgrecht toe, echter slechts voor zover het betreft de boeteoplegging. Belanghebbende behoeft in dat geval geen antwoord te geven op vragen van de inspecteur om inlichtingen en gegevens voor zover de vragen uitsluitend gesteld worden ten behoeve van het onderzoeken van de verwijtbaarheid van belanghebbende.

Voorts wijst de Inspecteur op het feit dat alle contacten met belanghebbende schriftelijk zijn verlopen, zodat er voor de Inspecteur geen reden was om belanghebbende te wijzen op zijn recht om te zwijgen.

Heeft de Inspecteur gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zowel tijdens de identificatie, als tijdens de aanslag- en bezwaarfase?

Belanghebbende

Belanghebbende stelt in de eerste plaats dat de Inspecteur het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden en misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheden. Hij voert voor deze stellingen de volgende argumenten aan:

De Inspecteur

De verkrijging en het gebruik van de microfiches zijn niet in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn in het kader van het onderzoek naar de gerechtigdheid tot de KB-Lux rekening niet geschonden.

De Inspecteur is bij het onderzoek en het opleggen van de aanslagen zorgvuldig te werk gegaan. Bij het opleggen van de aanslagen is een afweging van belangen gemaakt. Er is eveneens rekening gehouden met de persoonlijke situatie van belanghebbende.

De Inspecteur heeft zijn bevoegdheid om inlichtingen te vragen niet misbruikt; inlichtingen zijn gevraagd voor een volledig legitiem doel: duidelijkheid omtrent een mogelijk heffingsbelang. Teneinde de gevolgen voor de belastingheffing te kunnen beoordelen moest hij wel aan belanghebbende vragen stellen over de rekening. Er is geen sprake van misbruik van enige bevoegdheid dan wel gebruik van een bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is gegeven.

Volledig in overeenstemming met artikel 10:3 Algemene wet bestuursrecht (AWB) is de heroverweging in bezwaar gebeurd door een ander dan degene die de aanslag heeft vastgesteld.

Het hoorverslag is in deze procedure overgelegd. Op 26 november 2004 heeft belanghebbende zijn schriftelijke op- en/of aanmerkingen op dit verslag toegestuurd. Kennelijk wenst belanghebbende thans nog een aantal op- en/of aanmerkingen onder uw aandacht te brengen.

De brief van 3 juni 2004 is een brief die voor bepaalde situaties gebruikt wordt. Op een gegeven moment hebben wij overwogen om voor bekenners die weigerden gegevens te verstrekken, een omissietraject in te gaan. In het kader van dit traject zijn er een paar mensen op het politiebureau geweest. Eén van de gemachtigden is een kortgedingprocedure begonnen. De fiscus heeft besloten de uitkomst van deze procedure, welke tot en met de Hoge Raad is gevoerd, af te wachten.

Zijn de navorderingsaanslagen die met toepassing van de verlengde navorderingstermijn van artikel 16, vierde lid, AWR zijn opgelegd, met redelijke voortvarendheid opgelegd?

Belanghebbende

In de wetenschap dat 'André' haar al eerder bankgegevens van de KB-Lux had aangeboden en dat in 1996 in België door de Belgische belastingdienst een onderzoek was gestart naar Belgische rekeninghouders, had de Belastingdienst de conclusie moeten trekken, dat de Belgische autoriteiten beschikten over gegevens van door Nederlandse ingezetenen aangehouden rekeningen bij KB-Lux, temeer daar 'André' al op 6 februari 1995 een naam van een Nederlandse ingezetene met een rekening bij KB-Lux had opgegeven. De Nederlandse belastingdienst had dus al veel eerder gebruik kunnen maken van de mogelijkheid die artikel 9 van de bijstandsrichtlijn biedt. De Belastingdienst heeft nagelaten om die mogelijkheid te benutten. Daarmee heeft de Inspecteur niet de redelijke voortvarendheid betracht bij het opleggen van de aanslagen.

Mochten de aanwijzingen van latere datum zijn, dan is het aan de Inspecteur aan te tonen dat het tijdsverloop tussen de verkrijging van die aanwijzingen en het opleggen van de aanslagen niet langer dan noodzakelijk is geweest met inachtneming van de criteria van Hof van Justitie en Hoge Raad.

Ook na het opleggen van de aanslagen is de Inspecteur niet voortvarend te werk gegaan. Hij heeft lang gewacht met het doen van uitspraak op bezwaar.

De Inspecteur

De navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1997 en vermogensbelasting 1998 vallen buiten de termijn van artikel 16, derde lid, AWR.

Met betrekking tot de affaire 'André' merkt de Inspecteur op: Wij hebben destijds de gegevens van 3 of 4 personen ontvangen, ook met betrekking tot andere banken. Dit was niet de informatie die wij in 2000 hebben ontvangen en bestond niet uit fiches noch uit rekeninglijsten. Op dat moment bestonden er dus nog geen concrete aanwijzingen. 'André' had het over Luxemburgse banken waarvan hij gegevens zou kunnen krijgen. De gemachtigde stelt dat de Nederlandse autoriteiten op dat moment in contact hadden moeten treden met de Belgische autoriteiten, maar op dat moment was niet bekend dat de Belgische autoriteiten hierbij betrokken zouden zijn.

Bij brief van 27 oktober 2000 heeft de Bijzondere belastinginspectie van het Koninkrijk België aan de Nederlandse belastingdienst spontaan inlichtingen verstrekt over financiële rekeningen bij de Kredietbank Luxembourg.

Zoals uit de overgelegde stukken en ook uit de brief van de BBI blijkt ging het hier om summiere informatie over de rekeninghouders. Bovendien ging het om een zeer omvangrijk aantal rekeninghouders. Zoals bijvoorbeeld blijkt uit Nieuwsbrief 1 bevatten de afdrukken ca. 20.000 bankrekeningen van ca. 10.200 Nederlandse rekeninghouders, waarvan een deel codenamen gebruikten (ongeveer 1000 pagina's met 40 a 45 regels per pagina).

Gelet op de omvang van het aantal gegevens en de aard van de gegevens en zeker met het oog op een gelijke rechtstoepassing is in de loop van 2001 besloten tot een projectmatige aanpak. Met het oog daarop was het uiteraard vereist dat een organisatie werd opgezet om ervoor zorg te dragen dat de noodzakelijke coördinatie gewaarborgd was. Ook zijn er raakvlakken met andere overheidsinstanties, zoals bijv. het OM. Een en ander is in het Draaiboek beschreven.

Gelet op de wijze van verkrijging van deze informatie was het tevens noodzakelijk om te beoordelen of de verkregen informatie wel gebruikt mocht worden ten behoeve van de belastingheffing in Nederland. Dit onderzoek heeft geleid tot de Nota rechtmatigheid van 14 augustus 2001 welke als bijlage 26 bij het Draaiboek is gevoegd.

Ook dienden de op de verkregen microfiches voorkomende rekeninghouders te worden geïdentificeerd. Dit was een ingewikkeld proces. Vervolgens is in het laatste kwartaal van 2001 een pilot gestart waarna gekeken werd naar het effect van de gegevens. Het project is vervolgens in 2002 van start gegaan.

Omdat belanghebbende niet meewerkte moesten wij zelf een schatting maken van het inkomen. Om deze schatting te kunnen maken hadden we de gegevens van zoveel mogelijk meewerkers nodig. Die gegevens waren pas aan het einde van het 2002 beschikbaar. Eind 2002 zijn de aanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1990 en vermogensbelasting 1991 opgelegd. In verband met het grote aantal, dat deels handmatig moest worden opgelegd, was het toen organisatorisch niet mogelijk ook de latere aanslagen op te leggen. Er was ook nog een tweede reden om nog even te wachten met het opleggen van die aanslagen; het onderzoek was nog niet afgerond. In het kader van het onderzoek zouden wij een reactie van belanghebbende op de aanslagen 1990/1991 kunnen meewegen. We dachten dat de betreffende belastingplichtigen dankzij het opleggen van die eerste aanslagen alsnog zouden meewerken.

Nadat op 23 mei 2003 een kennisgeving was verstuurd voor de latere navorderingsaanslagen heeft belanghebbende op 12 juni 2003 gebruik gemaakt van zijn recht op inzage in het dossier. In een brief van

Is er een strafverzwarende omstandigheid die een boete van 100% rechtvaardigt?

Belanghebbende:

De Inspecteur heeft niet aangetoond dat zich een strafverzwarende omstandigheid voordoet die een verhoging van de boeten naar 100% rechtvaardigt. Belanghebbende stelt dat de omschrijving 'listigheid, valsheid of samenspanning' samenvalt met 'fraude en zwendel' onder verwijzing naar de Handelingen Eerste Kamer van 15 december 1997. Het gaat hier alleen om een passief verzwijgen. De verzwegen belasting is ook zowel absoluut als relatief, niet omvangrijk.

De Inspecteur:

Het feit dat gebruik is gemaakt van een buitenlandse bankrekening in een land met een bankgeheim teneinde de Belastingdienst het zicht op (het ontstaan van) de tegoeden en de inkomsten daaruit te ontnemen dient als een strafverzwarende omstandigheid te worden aangemerkt. Er is sprake van listigheid, valsheid en samenspanning. Bovendien is de verzwegen belasting omvangrijk dan wel relatief omvangrijk.

Zijn er redenen om de boete te matigen?

Belanghebbende

Nu de Inspecteur de boeten verlaagd voor belastingplichtigen die inkeren of meewerken en die verlaging niet toe te passen voor belanghebbende is het gelijkheidsbeginsel geschonden.

Nadat de Inspecteur de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen met boete had opgelegd heeft hij aangekondigd ook voor volgende jaren navorderingsaanslagen met boeten op te leggen. Dat voornemen heeft hij ook uitgevoerd. Het voor een en dezelfde gedraging wederom opleggen van boete is in strijd met het 'ne bis in idem' beginsel.

Belanghebbende wijst op zijn leeftijd. Hij heeft de vervolgingsgrens van de ATV-richtlijnen bereikt. In een soortgelijke zaak als de onderhavige, is de officier van Justitie niet ontvankelijk verklaard door de Rechtbank Den Haag (25 maart 2005 09/017035-01), waartegen geen beroep is ingesteld. Op grond van het gelijkheidsbeginsel kan derhalve belanghebbende geen boete worden opgelegd.

In de bezwaarfase heeft de Inspecteur voorgesteld de boete te matigen tot 75%. Voor het geval het Hof tot de conclusie komt dat boeten moeten worden opgelegd zou dit percentage als richtsnoer kunnen worden genomen.

Hof Amsterdam, 23 september 2010, LJN BN8613, heeft de boete gematigd tot 80% in verband met een grote onzekerheidsmarge. Het zou getuigen van rechtsongelijkheid om de boete in geval van een onzekerheidsmarge lager te stellen dan wanneer de navordering volledig op feiten is gebaseerd. De Inspecteur heeft hem indertijd een boete van 75% voorgesteld.

De Inspecteur

Verzachtende omstandigheden kunnen zijn gelegen in het feit dat belanghebbende in voldoende mate, dat wil zeggen tijdig en volledig, heeft meegewerkt aan het heffingsonderzoek van de Belastingdienst. Het feit dat belanghebbende pas in een zeer laat stadium voldoende openheid van zaken heeft gegeven, geeft geen aanleiding de boete te matigen c.q. de verhoging gedeeltelijk kwijt te schelden.

Leidt het ontbreken van een tweede feitelijke instantie er toe dat de boeten moeten vervallen?

Geen opmerkingen van partijen

Is sprake van overschrijding van de redelijke termijn van berechting?

Belanghebbende:

De termijn voor de toets van de redelijke termijn is aangevangen op 9 december 2002. De Inspecteur heeft in de bezwaarfase niet voortvarend gehandeld. De aard en omvang van de fiscale problematiek en de ingewikkeldheid van de zaak is grotendeels door de Inspecteur zelf veroorzaakt daar hij weigerde alle op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen. De Hoge Raad heeft in een vergelijkbare zaak waarin de periode van berechting met vijf jaar was overschreden de boeten verminderd met 20%. In het onderhavige geval is matiging tot op 60% gerechtvaardigd.

De Inspecteur:

De vertraging is niet door de Inspecteur veroorzaakt, maar door belanghebbende zelf. Belanghebbende heeft leugenachtige verklaringen afgelegd. Eerst heeft hij ontkend rekeninghouder te zijn geweest. Daarna verklaarde hij de rekeninggegevens te hebben opgevraagd, maar nimmer te hebben ontvangen. Thans is bekend dat belanghebbende de rekeninggegevens al in 2004 heeft ontvangen, maar deze pas in 2010 heeft overgelegd. Indien belanghebbende de rekeninggegevens eerder zou hebben overgelegd, dan was er geen vertraging opgetreden.

De Inspecteur acht een verlaging van de boeten met 20% acceptabel met dien verstande dat bij boeten van minder dan € 1.000 niet wordt verlaagd, maar enkel wordt geconstateerd dat de redelijke termijn van berechting is overschreden.

Op de zaak betrekking hebbende stukken

Belanghebbende klaagt er terecht over dat de Inspecteur geen (kopieën van) de door belanghebbende ingediende aangiftebiljetten heeft overgelegd maar alleen overzichten van de digitaal uit deze biljetten overgenomen gegevens. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende hierdoor echter niet benadeeld. Nu overeenstemming bestaat over de belastingbedragen, is kennisname van deze aangiftebiljetten naar het oordeel van het Hof alleen van belang voor de vraag of de inkomsten uit en de saldi van de rekeningen bij KB Lux nu wel of niet zijn aangegeven. De bewijslast hiervan berust bij de Inspecteur.

Het is praktisch niet mogelijk te voldoen aan het verzoek van belanghebbende om de originele microfiches en/of de originele kopieën geanonimiseerd te overleggen. Door het anonimiseren zouden de originele stukken niet meer bruikbaar zijn voor andere doeleinden.

Met betrekking tot het verzoek van de verweergroep doelt belanghebbende kennelijk op paragraaf 4 van Nieuwsbrief 7. Aldaar wordt opgemerkt dat het hierbij gaat om toezending per e-mail van de sofinummers van ontkenners. Uit de nieuwsbrief maakt het Hof op dat het verzoek in de nieuwsbrief is opgenomen. Het Hof ziet niet in wat het belang van kennisname van deze e-mail zou kunnen zijn voor de nog in geschil zijnde vragen. Belanghebbende heeft dit ook niet toegelicht. Het verzoek is door belanghebbende ook in een te laat stadium ingediend.

Het Hof is niet duidelijk wat belanghebbende bedoelt met de overlegging van de door FIOD-ECD gemaakte tweede identificatieslag. Van de eerste - massale - informatie is door FIOD-ECD een informatiesetje aan de Inspecteur gezonden. Dit hoort tot het dossier. Van de tweede identificatie is het proces-verbaal van ambtshandeling aan het dossier toegevoegd. Ook dit verzoek is in een te laat stadium gedaan.

Heeft de Inspecteur in strijd met de artikelen 49 en 63 van het VwEU, voorheen artikelen 43 en 56 EG-Verdrag, gehandeld door bij de berekening van de inkomenscorrecties het fictief rendement als bedoeld in artikel 29a Wet IB 1964 (Wet IB 1964)?

Belanghebbende is inwoner van Nederland en is houder van een rekening met gekoppelde beleggingsportefeuille in Luxemburg. Naar het oordeel van het Hof is sprake van een grensoverschrijdende economische activiteit, bestaande uit het houden van beleggingen, waarvan de uitvoering is verplaatst naar een andere EU-lidstaat. Belanghebbende heeft derhalve toegang tot het verdrag.

Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij een zodanig

belang in de SICAV waarin hij heeft belegd bezit, dat artikel 49 van het VwEU, voorheen artikel 43 EG-Verdrag, toepassing kan vinden. Belanghebbende kan als portfoliohouder wel een beroep doen op artikel 63 van het VwEU, voorheen artikel 56 EG-Verdrag.

Vervolgens moet worden getoetst of toepassing van artikel 29a van de Wet IB 1964 een beperking en/of ongelijke behandeling voor belanghebbende met zich mee brengt. Daarbij moet de situatie van belanghebbende worden vergeleken met de situatie van een in Nederland wonende houder van een belang in een in Nederland gevestigde beleggingsmaatschappij welke overeenkomt met de SICAV waarin belanghebbende belegt. Het Hof acht het aannemelijk, dat de SICAV beleggingen aanhoudt welke vrijwel volledig met eigen vermogen worden gefinancierd. Belanghebbende heeft, als meest gerede partij, ook geen informatie verstrekt die in een andere richting wijst.

Het Hof acht daarom aannemelijk dat de SICAV, gesteld dat zij in Nederland gevestigd zou zijn, zou zijn gevallen onder het regime voor beleggingsinstellingen geregeld in artikel 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

Onder deze omstandigheden zal op de participaties in de SICAV, gesteld dat zij in Nederland gevestigd zou zijn, het werkelijke rendement als belaste opbrengst van effecten worden belast, terwijl belanghebbende wordt geconfronteerd met een fictief rendement van 6%. Echter, naar het oordeel van het Hof bieden de tegenbewijsregelingen van het vierde en vijfde lid van artikel 29a van de Wet IB 1964 aan belanghebbende de mogelijkheid om aan te tonen dat het rendement lager is dan het fictieve percentage van 6%.

De berekening van het op grond van het tegenbewijs te belasten rendement, sluit aan op de berekening van het uit te delen rendement bij een in Nederland gevestigde beleggingsmaatschappij.

Derhalve is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet in een nadeliger positie is komen te verkeren als gevolg van zijn keuze voor een Luxemburgse beleggingsmaatschappij in plaats van een Nederlandse beleggingsmaatschappij. Het betoog van belanghebbende faalt daarom.

De toepassing van genoemd artikel 29a leidt niet tot een beperking of een ongelijke behandeling.

Conclusie ten aanzien van de enkelvoudige belasting en premie

De navorderingsaanslagen moeten worden verminderd tot de belastbare inkomens respectievelijk de belastbare vermogens als vermeld op het ter zitting van 26 oktober 2010 overgelegde overzicht van de Inspecteur.

Mag gebruik worden gemaakt van het renseignement voor de onderbouwing van de boeten?

De gang van zaken bij KB-Lux in Luxemburg

De inhoud van het renseignement is, volgens de Inspecteur, ontleend aan documenten die afkomstig zijn van KB-Lux. Niet in geschil is dat deze documenten onrechtmatig in het bezit zijn gekomen van ex-werknemers van KB-Lux. De Nederlandse belastingdienst heeft dit al bij de verkrijging van de informatie beseft.

De verkrijging van de gegevens door de Belgische autoriteiten

Hierbij is van belang het 'Verslag van het toezichtsonderzoek naar de wijze waarop door politieambtenaren gehandeld werd bij het ontvangen en het gebruik van de informatie aangaande de KB-Lux opgesteld door het Vast Comité van Toezicht op de Politiediensten van 27 juli 1999' (hierna: Verslag Comité P) en de - Franstalige - uitspraak van Rechtbank Brussel van 8 december 2009. Beide stukken zijn partijen bekend, het belangrijkste deel van de Franstalige uitspraak ook in een Nederlandse vertaling.

Het onderzoek door het Comité P is ingesteld na een klacht van, onder andere, KB-Lux.

Uit het rapport blijkt dat de financiële sectie van de gerechtelijke politie te Brussel (hierna: GPP) vanaf 3 juni 1994 contact heeft gehad met een informant. Deze informant is aangemerkt als black-listed, wat inhoudt dat met de informant enkel kan worden gewerkt na een bijzondere toelating door het parket. De informant was bovendien als 'onbetrouwbaar' geregistreerd.

In het rapport wordt geconstateerd dat er op een vijftal momenten documenten met betrekking tot KB-Lux, in handen zijn gekomen van de GPP. De eerste documenten worden op 6 juni 1994 door de informant aan de GPP gestuurd. Deze documenten zijn niet gebruikt omdat het voorbeelden waren die in een gerechtelijk dossier niet bruikbaar waren. De tweede maal, 15 juli 1994, worden documenten overhandigd door een ex-werknemer van KB-Lux. Deze documenten zijn neergelegd op de griffie, maar niet aangewend, omdat het parket zonder reactie bleef. De derde maal (augustus 1994) werden door ex-werknemers in het kader van een klacht met burgerlijke partijstelling tegen KB-Lux, documenten neergelegd bij de griffie maar bleven deze ongebruikt omdat deze werden beschouwd als te zijn van delictuele herkomst. De vierde maal worden in september 1994 documenten door de GPP meegenomen in het kader van een huiszoeking maar verdwijnen deze. Vervolgens wordt op 2 maart 1995 de informant gehoord als getuige in het kader van een klacht door een opgesloten persoon die zich had beklaagd over het ontvreemden van zijn geld door de informant. Daarbij worden documenten en microfiches door de informant aan de leden van de financiële cel van de GPP overhandigd. Deze documenten worden wel aangewend in het gerechtelijk onderzoek.

Het rapport komt tot de volgende conclusies:

De uitspraak van de Rechtbank Brussel bevat in aanvulling hierop de volgende informatie:

De KB-Lux documenten zijn op enig moment door een van de ex-werknemers overgebracht naar het adres waar de informant verbleef. Deze heeft daarvan buiten weten van de ex-werknemer fotokopieën vervaardigd. Op een onbekende datum, gelegen tussen 4 augustus 1994 en het einde van 1994 hebben twee politiemensen deze fotokopieën, een á twee kisten, meegenomen uit de woning waar de informant verbleef. Daarvan is geen proces-verbaal opgesteld, er is geen inventaris opgesteld, de documenten zijn niet officieel in beslag genomen en ze zijn ook niet ter griffie neergelegd.

Bij de overhandiging door de informant van de stukken op

Toelating van het renseignement als bewijs

KB-Lux beschikt, naar tussen partijen niet in geschil is, over een aantal rechten, ook in de vorm van het ontbreken van verplichtingen, die veelal worden aangeduid als het recht op bankgeheim. Het is niet gebleken dat belanghebbende in verband daarmee enig vergelijkbaar recht toekomt. Het geheimhouden van bankgegevens maakt bovendien geen deel uit van het recht op respect voor zijn privé-leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie, als genoemd in artikel 8 EVRM. Het bankgeheim, zoals hiervoor beschreven, kan ook niet op één lijn worden gesteld met de verschoningsrechten zoals die in de Nederlandse wet zijn opgenomen, geldend in gevallen waarin het maatschappelijk belang dat de waarheid aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand of advies tot de gerechtigde tot het verschoningsrecht, moet kunnen wenden.

Er is geen enkele aanwijzing dat Belgische of Nederlandse overheidsdienaren op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zijn geweest bij de onrechtmatige verkrijging van de informatie van KB-Lux of op enigerlei andere wijze frauduleus gedrag van ex-werknemers van KB-Lux hebben geïnitieerd of gefaciliteerd. Het Hof heeft geen enkele aanwijzing gevonden voor de suggestie van belanghebbende dat de informatie door de Belgische overheid gekocht is van de ex-werknemers van KB-Lux of de informant.

De verkrijging van de informatie door de Belgische justitiële autoriteiten is met onzekerheden omgeven. Naar het oordeel van het Hof bestaat op zijn minst twijfel of daarbij voldoende zorgvuldig te werk is gegaan. Het Hof komt echter tot de conclusie dat, zelfs in het geval de Belgische politie via een valselijk opgemaakt proces-verbaal een fictieve verkrijging van de documenten in scene heeft gezet, met het gebruik van de aldus verkregen informatie, belanghebbende het recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak niet wordt ontnomen. Ditzelfde geldt voor de manier waarop de documenten door de Belgische autoriteiten zijn behandeld, waarbij opvalt dat een inventarisatie ontbreekt. In het bijzonder zijn de inhoud en herkomst van het 'Renseignement' voldoende controleerbaar. Het Hof stelt verder vast dat eventuele onzorgvuldigheden niet zijn begaan in een onderzoek naar belanghebbende zelf.

Meer in het algemeen is het Hof niet gebleken dat in enig stadium van de verkrijging van de informatie, vanaf de verkrijging in Luxemburg tot en met de verkrijging van de informatie door de Nederlandse belastingdienst, onrechtmatig of onzorgvuldig is gehandeld tegenover belanghebbende zelf.

De informatie is op basis van artikel 4 van de EG-Richtlijn van

Kan belanghebbende aan de hand van de rechtmatig verkregen bewijsmiddelen worden geïdentificeerd als degene wiens naam in het renseignement is genoemd?

Cijfermatige gegevens ontleend aan informatie van de Belastingdienst

Er waren 10.200 Nederlandse rekeninghouders. Daarvan hadden er 4.000 een coderekening. Er waren 6.171 rekeningen op naam.

In het overzicht 'Rekeningenproject in cijfers' is de stand van zaken per 7 juli 2004 weergegeven:

Onjuiste identificaties

In 38 gevallen is sprake van twijfel aan de juiste identificatie of van een onjuiste identificatie. De heer N zegt hierover in een verhoor op 5 oktober 2004 voor Rechtbank Arnhem het volgende:

Vervolgens geeft de heer N een toelichting op de onjuiste identificaties:

In de zaak Hof Amsterdam 14 januari 2010, nr. 04/02814, LJN BL1441 voldeden drie personen aan de naam op het microfiche. Zij behoorden tot dezelfde familie. De Inspecteur had dit bij de identificatie wel onderkend, maar meende dat de bankrekening aan een van de drie moest worden toegerekend. Het Hof achtte de identificatie onvoldoende.

Hof Amsterdam 14 januari 2010, nr. 04/03604, LJN BL1439, handelt over een situatie waarin echtgenoten ieder afzonderlijk een rekening hadden. Vermoedelijk kwamen zowel de naam van de man als de naam van de vrouw meerdere malen in het bestand BVR voor. Zij zijn door de inspecteur alleen als rekeninghouder aangewezen omdat zij met elkaar getrouwd waren. Het Hof achtte de identificatie onvoldoende.

Een vergelijkbare situatie deed zich voor in de zaak Rechtbank Leeuwarden 31 maart 2010, nr. AWB 07/1462 en 10/306 tot en met 10/322, LJN BM1729. Het Hof komt tot de conclusie dat deze zaken niet vergelijkbaar zijn met die van belanghebbende en daarom geen reden geven om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de identificatie van belanghebbende.

In Nederland wonend of met Nederlandse nationaliteit

De Inspecteur stelt dat de door België verstrekte gegevens betrekking hebben op personen die in Nederland wonen. Hij wijst daarbij op de mededeling in de brief van de Belgische belastingdienst van 27 oktober 2000 waarin staat dat de microfiches betrekking hebben op inwoners. In dezelfde brief wordt echter gesproken over de nationaliteit. Ook de verklaringen van ambtenaren in verhoren zijn op dit punt niet eensluidend. Over de vraag 'in Nederland wonend' of 'met Nederlandse nationaliteit' heeft de Inspecteur ter ondersteuning van zijn standpunt nog het volgende aangevoerd:

riffierecht

Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan belanghebbende de door hem betaalde griffierechten te worden vergoed.

Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken (artikel 8:75 van de Awb). De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit).

Voor de toepassing van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit, worden alle 21 beroepen ten name van belanghebbende als één zaak beschouwd, nu al deze beroepen samenhangende zaken zijn in de zin van artikel 3, tweede lid, van het Besluit.

Uitgaande van het voorgaande stelt het Hof het bedrag van de te vergoeden kosten in beroep overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief onder A1 vast op:

Voor vergoeding van de kosten van de bezwaarfase is geen plaats nu niet is gebleken dat belanghebbende daar tijdig, dat wil zeggen voorafgaand aan de uitspraak op bezwaar, om heeft verzocht. Voor zover belanghebbende stelt dat hij dat niet heeft gedaan uitsluitend vanwege de omstandigheid dat het Besluit ten tijde van het indienen van de bezwaren niet voorzag in een toekenning van een kostenvergoeding in de bezwaarfase, heeft te gelden dat belanghebbende deze stelling reeds toen, bij het indienen van zijn bezwaren, had moeten innemen.

Andere kosten dan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en voornoemde reiskosten zijn niet gesteld en zijn het Hof ook niet gebleken. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat hij aanspraak kan maken op een hoger bedrag aan vergoeding van proceskosten dan bovengenoemd, wijst het Hof dit af. Belanghebbende heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat de Inspecteur dermate onzorgvuldig heeft gehandeld dat sprake is van een bijzondere omstandigheid die een hogere vergoeding dan voornoemde vergoeding rechtvaardigt.

Het Hof: