HR (P-G), 15-09-2009, nr. S 07/13181

Het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft verdachte op 18 september 2007 ter zake van ‘feit 1: als degene die in staat van faillissement is verklaard, wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen, weigeren de vereiste inlichtingen te geven en/of opzettelijk verkeerde inlichtingen geven, meermalen gepleegd; feit 2: als bestuurder van een rechtspersoon die in staat van faillissement is verklaard, wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen, weigeren de vereiste inlichtingen te geven en/of opzettelijk verkeerde inlichtingen geven, meermalen gepleegd; feit 3: bedrieglijke bankbreuk, meermalen gepleegd; feit 5: oplichting, meermalen gepleegd; feit 6: valsheid in geschrift, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 (achttien) maanden. Tevens heeft het Hof de teruggave van de inbeslaggenomen voorwerpen gelast zoals omschreven in het arrest.

Namens verdachte heeft Mr Z.J. Koedam, advocaat te 's‑Hertogenbosch, cassatie ingesteld. Mr D. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden houdende zes middelen van cassatie. De middelen zullen achtereenvolgens worden besproken.

Het eerste middel klaagt dat de onder 5 bewezenverklaarde oplichting niet uit de gebezigde bewijsmiddelen en s'Hofs nadere bewijsoverweging kan volgen, onder meer niet voor wat betreft ‘het aannemen van een valse hoedanigheid’.

Ten laste van de verdachte is onder feit 5 het volgende bewezen verklaard:

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

Het middel komt erop neer dat het Hof niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft gerespondeerd op het door verdachte ter terechtzitting gevoerde verweer, inhoudende dat verdachte niet een valse hoedanigheid heeft aangenomen. Volgens de toelichting op het middel had het Hof het feit dat verdachte heeft nagelaten zijn handelspartners, van wie hij als particulier respectievelijk bestuurder van [B] BV goederen afnam, in te lichten over het faillissement niet zonder meer kunnen kwalificeren als het aannemen van een valse hoedanigheid. Ter onderbouwing daarvan, verwijst het middel naar jurisprudentie,1. waaruit zou voortvloeien dat het nalaten bepaalde mededelingen te doen bij handelstransacties niet zonder meer als het aannemen van een valse hoedanigheid kan worden gekwalificeerd.

Van de verschillende tenlastegelegde oplichtingsmiddelen heeft het Hof bij [C] en [D] BV alleen de valse hoedanigheid bewezen verklaard. Het begrip valse hoedanigheid is in de loop van de tijd verruimd en duidelijk is dat er meer onder kan vallen dan een (valse) functie of een (vals) beroep. Het vervullen van een maatschappelijke rol kan onder omstandigheden het aannemen van een valse hoedanigheid opleveren. Bij een zogenaamde (eenmalige) eetpiraat mag geconcludeerd worden dat hij een valse hoedanigheid aanneemt (HR 10 februari 1998, NJ 1998, 497 m.nt. J.de Hullu). Uit het voorbeeld van de eetpiraat kan reeds worden afgeleid dat voor het aannemen van een valse hoedanigheid niet zonder meer een actieve handeling of een spreken waar wordt gezwegen vereist is. Met verwijzing naar het stokoude HR 28 oktober 1846, W 792 wordt in NLR (aantek. 8 bij art. 326 Sr) dan ook opgemerkt dat iemand zich kan gedragen als bezitter van een hoedanigheid zonder er een beroep op te doen. In de toelichting op het middel wordt opgemerkt dat het nalaten bepaalde mededelingen te doen bij handelstransacties niet zonder meer als het aannemen van een valse hoedanigheid kan worden gekwalificeerd. Dat is juist gelet op de rechtspraak die betrekking heeft op het zich voordoen als koper die bereid en in staat is om de koopprijs te voldoen. Zie HR 14 mei 1991, NJ 1991, 750 m.nt. Van Veen (huis en grond in Spanje), HR 7 april 1998, NJ 1998, 498 m.nt. J.de Hullu (auto) en HR 15 december 1998, NJ 1999, 182 (tuinmeubelen).2. Voor de malafide koper die van dergelijke inkopen een gewoonte maakt geldt artikel 326a Sr. Omdat zwijgen bij handelstransacties dus niet zonder meer een valse hoedanigheid oplevert moet er meer zijn dan zwijgen.

In NLR (aantek. 8 bij art. 326 Sr) wordt er op gewezen dat het afgrenzen van wat wel of niet een valse hoedanigheid is subtiel ligt. Niet onbelangrijk is de vraag of bij oplichting van de burger (het potentiele slachtoffer) iets verwacht mag worden. Van het publiek mag verwacht worden dat het op zijn hoede is en zich niet zo maar laat verleiden tot allerlei transacties. Van belang is daarmee dus onder meer of enige controle kan worden gevergd. Het maatschappelijke verwachtingspatroon in een bepaalde situatie (de context) is van betekenis om vast te stellen of een valse hoedanigheid is aangenomen. In het al genoemde arrest inzake de eetpiraat formuleert de Hoge Raad het aldus:

Het is nu eenmaal ondoenlijk om in een restaurant met een voorschot of een borg te werken, aldus De Hullu in zijn noot. De eetpiraat maakt misbruik van het feit dat een restaurant niet kan draaien als er voor of bij de bestelling gecontroleerd moet worden op kredietwaardigheid. Iets soortgelijks geldt voor een aspirant-schilderijenkoper die er misbruik van maakt dat een zichtperiode in de branche gebruikelijk is (HR 10 maart 1992, NJ 1992, 592). Geconcludeerd kan worden dat van een valse hoedanigheid sprake kan zijn indien men in het maatschappelijk verkeer zonder nader onderzoek pleegt af te gaan op de juistheid van de wijze waarop iemand zich presenteert. Soms kan zwijgen dus de belangrijkste bouwsteen van de valse hoedanigheid opleveren.

Is er in casu door te zwijgen bedrieglijk gebruik gemaakt van een maatschappelijk gedragspatroon of handelsgebruik? Het vijfde feit vertoont voor zover betreffende [C] en [D] BV meer overeenkomst met koop van onroerend goed, van tuinmeubelen of van een auto dan met het geval van de eetpiraat. Mede gelet op de kostprijs van vele duizenden euro's is het in het handelsverkeer, voor zover ik weet, bepaald niet ongebruikelijk om met een offerte te werken en bijvoorbeeld bij retourzending van een offerte voor akkoord tevens een voorschot of borg te betalen.3. Als verdachte zich echter als professionele marktpartij voordoet en naar de wederpartij een bovengemiddeld vertrouwen wekt kan het anders komen te liggen. In een dergelijke situatie is het immers in het maatschappelijk verkeer niet ongebruikelijk dat afgezien wordt van offerte en voorschot. Zie de conclusie van AG Wortel onder HR 7 maart 2000, NJ 2000, 383 (verhuur van graafmachines en heftruck die onmiddellijk worden doorverkocht). Het kan dus verschil maken of verdachte heeft gehandeld als particulier of als ondernemer. De particulier moet borg betalen, maar voor de ondernemer is dat geenszins vanzelfsprekend. Van betekenis voor het aannemen van een valse hoedanigheid kan voorts zijn of het optreden van verdachte wordt geflankeerd door andere leugenachtige verhalen of gedragingen.4.De overweging van het Hof moet worden begrepen in het kader van de gebezigde bewijsmiddelen. Ik wijs voor [C] op het als bewijsmiddel 27 opgenomen proces-verbaal van verhoor van verdachte van 12 augustus 2004 van de Belastingdienst/FIOD-ECD:

Deze mededelingen illustreren treffend waarom het zwijgen van verdachte over zijn eigen faillissement en dat van de besloten vennootschap, zoals het Hof heeft overwogen onder D2, niet door de beugel kon. Verdachte doet toezeggingen over een betaling. Hij wekt daarbij door leugens extra vertrouwen over toekomstige inkomsten uit onderneming. Hij is tot betaling gelet op het faillissement niet bevoegd en dan laat ik maar daar of het juist is dat er in februari/maart 2004 wel inkomsten uit onderneming zouden zijn.5. Onder deze omstandigheden is het oordeel van het hof dat verdachte een valse hoedanigheid heeft aangenomen niet onbegrijpelijk. Anders dan in de toelichting in het middel wordt gesteld is verdachte's mededeling dat hij pas zou betalen in februari/maart mijns inziens juist niet eerlijk en daarmee is dus ook niet een innerlijk tegenstrijdig bewijsmiddel opgenomen.

Voor [D] BV kunnen de omstandigheden in bewijsmiddel 30 uit de aanvulling van het Hof worden gevonden. Dat bewijsmiddel versterkt overigens ook nog de hierboven reeds getrokken conclusie in het geval van [C]. Het proces-verbaal van verhoor van verdachte van 31 augustus 2004 van de Belastingdienst/FIOD-ECD houdt het volgende in:

Verdachte was niet alleen onbevoegd tot betaling gelet op het faillissement. Hij geeft met enige terughoudendheid eveneens te kennen dat hij niet in staat zou zijn te betalen. Hij wekt extra vertrouwen door een niet waar te maken toezegging over inkomsten uit onderneming. Ook voor het geval van [D] BV geldt dat het oordeel van het Hof dat verdachte een valse hoedanigheid heeft aangenomen niet onbegrijpelijk is.

Het eerste middel faalt mitsdien.

Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof het onder 5 tenlastegelegde bewezen heeft verklaard, terwijl het causale verband tussen het aannemen van een valse hoedanigheid en de afgifte van enig goed ten aanzien van [C] niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

Volgens de toelichting op het middel mist 's Hofs overweging feitelijke grondslag, nu de aangifte namens [C], anders dan die namens [D] BV, niet een passage bevat waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [betrokkene 2] niet tot de afgifte van een goed zou zijn overgegaan indien hij van het faillissement van verdachte dan wel van [B] BV op de hoogte zou zijn geweest. Het Hof zou dit causale verband wel hebben kunnen vaststellen ten aanzien van [D] BV op grond van de aangifte namens [D] BV, inhoudende ‘Als wij wisten dat hij in staat van faillissement was, dan hadden wij geen zaken met hem gedaan’, maar niet ten aanzien van [betrokkene 2], omdat zo'n zinsnede of woorden van gelijke strekking niet zijn opgenomen in de aangifte namens [betrokkene 2]. Door het gebruik van het woord ‘daarmee’ en de daarop volgende zinsnede zou het Hof ten onrechte het aannemen van een valse hoedanigheid en het vereiste causale verband volledig versmelten.

Tot het bewijs van de onder 5 bewezenverklaarde oplichting van [C] heeft het Hof onder meer het proces-verbaal van verhoor van de FIOD inhoudende de verklaring van [betrokkene 2] (bewijsmiddel 9) gebezigd, waarin het volgende is weergegeven:

Voorts heeft het Hof het proces-verbaal van aangifte van [betrokkene 7], deurwaarder (bewijsmiddel 10) als bewijs van de oplichting van [C] gebezigd. Dat proces-verbaal houdt het volgende in:

Tot het bewijs van die oplichting heeft het Hof voorts een offerte met bijlage van [C] gericht aan familie [van verdachte] (bewijsmiddel 11), gebezigd, inhoudende onder meer:

Ten slotte heeft het Hof voor dat bewijs de verklaring van verdachte (bewijsmiddel 27) gebezigd, inhoudende onder meer:

Met de steller van het middel stel ik vast dat het causale verband tussen het zich aannemen van een valse hoedanigheid en de oplichting van [C] inderdaad niet uitsluitend valt af te leiden uit de aangifte (bewijsmiddel 10). Maar in het licht van de overige tot het bewijs gebezigde bewijsmiddelen, onder meer de verklaring van [betrokkene 2] tegenover de FIOD (bewijsmiddel 9) is het kennelijke oordeel van het Hof dat die [betrokkene 2] niet tot de afgifte van een goed zou zijn overgegaan indien hij van het faillissement van verdachte dan wel van [B] BV op de hoogte zou zijn geweest niet onbegrijpelijk. Immers komt die verklaring erop neer dat [betrokkene 2] van verdachte de indruk had gekregen dat hij de aanleg van de tuin zou betalen, en dat hij meerdere malen heeft aangedrongen op betaling door verdachte. Eveneens maak ik uit het gebruik van de verklaring van verdachte (bewijsmiddel 27) op dat verdachte [betrokkene 2] bewust niet op de hoogte heeft gesteld van zijn faillissement, en dat verdachte de indruk heeft willen wekken dat hij in staat was het bedrag te betalen.

Derhalve is de overweging van het hof dat verdachte zich ten opzichte van zijn handelspartners geheel ten onrechte heeft voorgedaan als een bona fide partij en daarmee misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat in hem was gesteld, in het licht van de gebezige bewijsmiddelen, in het bijzonder de verklaringen van [betrokkene 2] respectievelijk verdachte zoals hiervoor weergegeven, niet onbegrijpelijk. Dat het Hof daarin besloten acht dat [betrokkene 2] onder die omstandigheden niet tot afgifte van een goed zou zijn overgegaan komt mij evenmin onbegrijpelijk voor.

Het tweede middel faalt mitsdien eveneens.

Het derde middel houdt in dat het Hof ten onrechte een faxbericht heeft aangemerkt als geschrift bestemd om tot bewijs van feit 6, tweede gedachtestreepje, te dienen.

Ten laste van de verdachte is onder feit 6 het volgende bewezen verklaard:

Volgens de toelichting op het middel zou aan het faxbericht als genoemd in het onder 6 bewezenverklaarde feit (‘een faxbericht opgemaakt ter attentie [A] Groep en/of [betrokkene 1]’) niet de in het maatschappelijk verkeer daaraan verbonden betekenis voor het bewijs van dat feit kunnen worden toegekend omdat uit de inhoud van het faxbericht niet zou blijken tot het bewijs van welk feit het faxbericht moet dienen. Daartoe voert de steller van het middel onder meer aan dat het faxbericht niet relevant is geweest voor het bij akte van 16 november 2003 passeren van het krediet, nu dat faxbericht eerst in januari 2004 is verzonden, en dus nà afsluiting van het krediet. Nu de bewijsbestemming van het faxbericht volgens de steller van het middel aldus ontbreekt, had het Hof de fax derhalve niet mogen aanmerken als geschrift en verdachte van feit 6, tweede gedachtestreepje, moeten vrijspreken.

In de toelichting op het middel wordt het in het middel bedoelde faxbericht vergeleken met de prospectus / brochure, die blijkens HR 20 april 2004, NJ 2004, 681 niet kan worden aangemerkt als een geschrift waaraan voor het bewijs van de daarin gestelde onafhankelijkheid van en controle door de vermelde Stichting in het maatschappelijk verkeer een zodanige betekenis pleegt te worden toegekend, dat er sprake is van een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen in de zin van art. 225 Sr.6. Een faxbericht kan echter in bepaalde omstandigheden wel een aanwijzing opleveren — en daarmee in het maatschappelijk verkeer betekenis hebben voor het bewijs — dat [B], althans verdachte ‘over twee en een halve week kan beginnen met de facturatie van de eerste 32.000 abonnementen’ en aldus in geval van onjuiste mededelingen daarover valsheid in geschrift opleveren (vgl. HR 9 april 1991, DD 91.283). Dat het krediet op het moment dat het faxbericht werd verzonden (januari 2004) reeds was afgesloten (16 november 2003), zodat het faxbericht geen invloed kon hebben op de uitkomst van de beslissing over het al dan niet verstrekken van een krediet, sluit niet uit dat de gang van zaken zoals die nu eenmaal is geweest, het medeplegen van valsheid in geschrift oplevert. Het bewijs daartoe heeft het Hof voorts kunnen afleiden uit het als negenentwintigste gebezigde bewijsmiddel, te weten de verklaring van verdachte, inhoudende onder meer: ‘Als je me zegt dat (je) dit briefje vals is opgemaakt, is het wel waar wat je zegt. De bedoeling van deze brief is een financiering te krijgen van de [A] groep.’ Dat voor [E] dat faxbericht ook ná het passeren van de akte tot verstrekking van het krediet relevant was, blijkt uit de omstandigheid dat [E] mede door de onjuiste mededeling vervat in het faxbericht in de waan is gelaten dat verdachte zou betalen (bewijsmiddel 13).7. Aldus beschouwd heeft het Hof het faxbericht kunnen aanmerken als een geschrift waaraan in het maatschappelijk verkeer betekenis wordt toegekend voor het bewijs.

Het derde middel faalt mitsdien eveneens.

Het vierde middel klaagt over de verwerping van het verweer met betrekking tot overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg.

Voor een goed begrip van het middel is allereerst relevant het oordeel van de rechtbank over de schending van de redelijke termijn als vervat in het vonnis, inhoudende onder meer:

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof zonder nadere overweging heeft geoordeeld dat de termijn in eerste aanleg niet is overschreden. Uit HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, r.o. 3.14 leidt de steller van het middel af dat bijzondere omstandigheden rechtvaardigen dat de redelijke termijn korter of langer uitvalt, zodat het Hof op grond van het feit dat de behandeling van de zaak in eerste aanleg minder dan twee jaar heeft geduurd niet tot het oordeel zou hebben kunnen komen dat de redelijke termijn niet is overschreden. In de onderhavige zaak zou zich een dergelijke bijzondere omstandigheid voortdoen, te weten dat de periode gelegen tussen het gereedkomen van de dagvaarding in januari 2005 en de behandeling ter terechtzitting op 10 mei 2006 ongeveer zestien maanden heeft bedragen. Deze periode van inactiviteit zou volledig voor rekening van de autoriteiten behoren te komen.

Voorts voert de steller van het middel aan dat — onder verwijzing naar jurisprudentie van het EHRM8. — als redelijke termijn zou moeten worden uitgegaan van een tijdsverloop van één jaar per instantie. Overeenkomstig de zaak Marpa Zeeland BV & Metal Welding BV t. Nederland9. kunnen ‘periods of inactivity’ schending van artikel 6, eerste lid, EVRM opleveren, ongeacht het feit dat de behandeling van die zaak door drie instanties vervolgens voortvarend werd afgedaan. Nu de periode van inactiviteit in de onderhavige zaak van nog langere duur is dan die in voornoemde zaak Marpa Zeeland BV & Metal Welding BV t. Nederland, zou de redelijke termijn van berechting zijn overschreden en is er aldus sprake van schending van artikel 6, eerste lid, EVRM. Derhalve heeft het Hof volgens de steller van het middel ten onrechte een te zware straf opgelegd en had de overschrijding van de termijn behoren te leiden tot strafvermindering.

Voor beantwoording van de vraag binnen welke termijn een strafzaak dient te worden behandeld en of overschrijding van die termijn moet leiden tot strafvermindering is bepalend het standaardarrest, waarin de Hoge Raad de navolgende regels heeft geformuleerd:

In de onderhavige zaak bedraagt de periode in eerste aanleg ongeveer eenentwintig maanden. Immers is de redelijke termijn beginnen te lopen op 11 augustus 2004, de datum van aanhouding en inverzekeringstelling van verdachte. Het overzichtsproces-verbaal is getekend op 20 september 2004. Blijkens de zich bij de stukken van het geding bevindende kennisgeving inbeslagname FIOD-ECD is er op 23 september 2005 beslag gelegd op de daarin weergegeven zaken. De behandeling ter terechtzitting vond vervolgens plaats op 10 mei 2006. De rechtbank heeft vonnis gewezen op 24 mei 2006 en daarmee is de zaak in eerste aanleg afgerond met een eindvonnis ruim binnen de twee jaar. Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep het volgende naar voren gebracht: ‘De dagvaarding in eerste aanleg was reeds in januari 2005 gereed, terwijl de zitting pas in mei 2006 plaatsvond’. De verdediging heeft het ‘gereed zijn’ van de dagvaarding mogelijk afgeleid uit het vonnis van de Rechtbank te Breda d.d. 24 mei 2006.11. Mij is niet duidelijk hoe de rechtbank heeft kunnen vaststellen dat de dagvaarding in eerste aanleg in januari 2005 gereed was, nu uit de dagvaarding zelf blijkt dat deze door de officier van justitie eerst op 27 maart 2006 is getekend. Maar ook het gereed zijn van de dagvaarding in januari 2005 levert niet zonder meer een omstandigheid op als bedoeld in bovenstaand weergegeven overweging van de Hoge Raad, waardoor de redelijkheid van de duur van een strafzaak zou moeten worden verkort. Het komt mij voor dat van het Hof niet verlangd behoeft te worden ambtshalve een overweging te wijden aan de in cassatie verdedigde stelling dat zestien maanden inactiviteit een bijzondere omstandigheid is als bedoeld in het standaardarrest van de Hoge Raad indien die stelling in hoger beroep niet expliciet is ingenomen. Aan de steller van het middel moet worden toegegeven dat een termijn van zestien maanden voor het vinden van zittingsruimte voor een zaak lang is. Bedacht moet echter worden dat het hier een fraudezaak betreft. Dergelijke zaken hebben nu eenmaal hun eigen complexiteit en omvang. Het is bovendien niet helemaal juist dat er zestien maanden is stilgezeten. Te wijzen valt op voornoemde kennisgeving inbeslagneming op 23 september 2005.

Het vierde middel faalt mitsdien eveneens.

Het vijfde middel klaagt over s'Hofs motivering om van de opgelegde straf.

Zoals blijkt uit het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 4 september 2007 heeft de Advocaat-Generaal een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden gevorderd, met aftrek van de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.

Volgens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 4 september 2007 heeft de raadsman van verdachte voor wat betreft de strafmaat het volgende naar voren gebracht:

(p. 7)

Ter motivering van de opgelegde straf heeft het Hof — voor zover voor de beoordeling van het middel van belang — het volgende overwogen:

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof in het kader van de strafmaat ten nadele van verdachte heeft meegewogen een oordeel ten aanzien van de kans op herhaling, terwijl de in het arrest vermelde gronden dat oordeel niet kunnen dragen. Daartoe verwijst het middel naar HR 20 november 2007, NJ 2007, 630 r.o. 4.3, waarin de Hoge Raad overwoog dat oplegging van een zwaardere straf dan door de Advocaat-Generaal bij het Hof was gevorderd, niet zonder meer begrijpelijk was. In dat arrest nam de Hoge Raad daarbij in aanmerking dat verdachte niet eerder strafrechtelijk was veroordeeld, en voorts dat het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, zoals daarvan bleek uit het proces-verbaal van die terechtzitting en uit de stukken van het geding waarvan aldaar de korte inhoud was medegedeeld, onvoldoende aanknopingspunten bevatte voor het oordeel dat de door het Hof bedoelde recidive in redelijkheid te verwachten was. Het middel stelt dat de feiten en omstandigheden voor het Hof in onderhavige zaak niet redengevend kunnen zijn geweest om daaruit de kans op herhaling te kunnen afleiden, in het bijzonder niet de door het Hof gebezigde omstandigheid dat verdachte ‘ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangegeven dat hij zal trachten om zijn product alsnog te gelde te maken’. Daartoe voert de steller van het middel aan dat, nu verdachte in het geheel niets heeft verklaard omtrent de wijze waarop hij het product alsnog te gelde zou willen maken, het Hof de kans op recidive niet uit die door het hof gebezigde verklaring van verdachte kunnen afleiden.

Voorts stelt het middel dat het Hof heeft verzuimd aan te duiden waarom het in de kans op recidive een reden ziet een zwaardere straf op te leggen. Daartoe verwijst de steller van het middel naar een passage vervat in de conclusie van AG Knigge bij voornoemd arrest, ter onderbouwing van zijn stelling dat indien het Hof oog heeft gehad op gedragsbeïnvloeding van verdachte een voorwaardelijk strafdeel veel geëigender zou zijn. Het Hof zou hebben verzuimd aan te geven in welke zin het de vrees voor herhaling heeft doen meewegen in de strafmaat.

Uitgangspunt is dat de waardering van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn, is voorbehouden aan de feitenrechter en dat het oordeel daaromtrent geen motivering behoeft.12. Het staat de rechter vrij bij de strafoplegging in aanmerking te nemen hetgeen in redelijkheid is te verwachten met betrekking tot het toekomstig gedrag van de verdachte (vgl. HR 16 juni 1987, LJN AC9886, NJ 1988, 320). Anders dan het middel stelt, kan onderhavige zaak niet gelijk worden gesteld met HR 20 november 2007, NJ 2007, 630 r.o. 4.3, waarin de Hoge Raad oordeelde dat het oordeel van het Hof dat het ‘in de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid dat verdachte zich later opnieuw met wapens en opiumwetdelicten zal inlaten’ grond ziet voor de oplegging van een zwaardere straf dan door de Advocaat-Generaal bij het Hof was gevorderd, niet zonder meer begrijpelijk is. Ten eerste is in afwijking van voornoemd arrest in onderhavige zaak niet een zwaardere straf opgelegd dan door de Advocaat-Generaal bij het Hof is gevorderd. Ten tweede gaat de vergelijking niet op, nu in onderhavige zaak het Hof wel heeft vastgesteld dat verdachte reeds eerder terzake van faillissementsfraude is veroordeeld. Blijkens het zich bij de stukken van het geding bevindende Uittreksel Justitiële Documentatie is verdachte bij nog niet onherroepelijk geworden vonnis van de Politierechter van de Rechtbank Breda van 12 december 2006 ter zake van ‘feit 1: valsheid in geschrifte’ en ‘feit 2: in geval van faillissement ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers enig goed aan de boedel onttrekken’ veroordeeld tot een werkstraf van 180 uren alsmede een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden met een proeftijd van 2 jaren. Die feiten waren gepleegd op 11 maart 2004; in dezelfde periode als de feiten waarop de huidige veroordeling is gebaseerd. In het licht van die veroordeling is het niet onbegrijpelijk dat het Hof uit de door verdachte ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring inhoudende ‘dat hij zal trachten om zijn product alsnog te gelde te maken’ heeft geconcludeerd dat ‘dit voornemen lijkt op een herhaling van zetten’ en dat ‘verdachte geen enkele lering heeft getrokken uit de onderhavige zaak’. De klacht dat het Hof heeft verzuimd aan te duiden waarom niet is volstaan met een voorwaardelijke gevangenisstraf slaagt evenmin. Uit 's Hofs overweging blijkt immers duidelijk dat het Hof de vrees voor recidive heeft doen meewegen in de strafmaat en op grond daarvan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft opgelegd.

Het vijfde middel faalt mitsdien eveneens.

Het zesde middel klaagt dat het hof verzuimd heeft bij de strafoplegging te bepalen dat de tijd die verdachte in verzekering heeft doorgebracht op de duur van de opgelegde vrijheidsstraf in mindering dient te worden gebracht.

Blijkens het zich bij de stukken van het dossier bevindende bevel tot inverzekeringstelling is verdachte op 11 augustus 2004 in verzekering gesteld en is verdachte blijkens het proces-verbaal van heenzending op 14 augustus 2004 weer in vrijheid is gesteld. Het middel is gegrond en de bestreden uitspraak dient te worden vernietigd, maar alleen voor zover daarbij is verzuimd het in artikel 27 Sr bedoelde bevel te geven. De Hoge Raad kan alsnog zelf het bevel geven dat bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf de tijd welke verdachte voor de tenuitvoerlegging van het bestreden arrest in verzekering heeft doorgebracht in mindering zal worden gebracht.

Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad naar alle waarschijnlijkheid niet binnen twee jaar na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen. De redelijke termijn in cassatie zal derhalve overschreden worden. De Hoge Raad kan zelf de straf verminderen in de mate die hem goeddunkt.

Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

De eerste, tweede, derde, vierde en vijfde middelen falen en kunnen met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Het zesde middel is gegrond, maar vruchteloos voorgesteld mits de Hoge Raad het in het middel geconstateerde verzuim corrigeert.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf in de mate die de Hoge Raad goeddunkt, en tot verwerping van het beroep voor het overige, mits de Hoge Raad het in het zesde middel geconstateerde verzuim corrigeert.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG