Rb. Oost-Brabant, 28-07-2017, nr. 5594376 / EJ VERZ 16-843

Het procesverloop blijkt uit het volgende.

Tot slot is een datum voor beschikking bepaald.

Tussen partijen staat het volgende vast, voor zover voor de beoordeling van belang.

[verzoeker] verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, Clercx Liebau te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 26.331,90 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten.

Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – kort gezegd – dat hij op grond van artikel 7:673 BW recht heeft op de volledige transitievergoeding. Weliswaar kent artikel 7:673d BW een overbruggingsregeling, maar deze regeling is in dit geval niet van toepassing.

Clercx Liebau heeft immers geen toestemming gekregen van het UWV om de overbruggingsregeling toe te mogen passen. Daarnaast is de onderneming niet per 1 oktober 2016 beëindigd. En verder blijkt uit de cijfers van de holding, die niet zijn overgelegd, dat een bedrag van € 1.000.000,00 is verdwenen.

Clercx Liebau verweert zich en stelt dat het verzoek om haar te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding moet worden afgewezen.

Clercx Liebau voert daartoe – samengevat – het volgende aan.

De onderneming van Clercx Liebau is opgeheven met ingang van 20 februari 2017. Zij had twee werknemers in dienst, waarvan [verzoeker] er één was.

Vanaf het jaar 2000 is de omzet van Clercx Liebau jaarlijks afgenomen, wat haar heeft doen besluiten de bedrijfsactiviteiten te beëindigen per 1 oktober 2016.

In mei 2016 is met [verzoeker] gesproken over het beëindigen van zijn dienstverband in onderling overleg en is hem in dat geval een transitievergoeding aangeboden van € 4.395,00 bruto. De hoogte van de transitievergoeding is gebaseerd op het feit dat Clercx Liebau een kleine werkgever is en gebruik maakt van de overbruggingsregeling van artikel 7:673d BW.

[verzoeker] is niet ingegaan op het verzoek om de arbeidsovereenkomst in onderling overleg te beëindigen. Clercx Liebau was derhalve genoodzaakt een ontslagprocedure te starten bij het UWV. Gelijktijdig met het verzoek voor een ontslagvergunning heeft zij een aanvraag ingediend om gebruik te mogen maken van de overbruggingsregeling. Zij is daarbij uitgebreid ingegaan op haar slechte bedrijfseconomische situatie.

Thans voert zij aan dat uit de cijfers blijkt dat het resultaat in de drie betreffende jaren negatief was. Tevens is een accountantsverklaring van 7 maart 2017 overgelegd. Uit de stukken en de daarop gegeven toelichting blijkt dat Clercx Liebau heeft voldaan aan artikel 24 van het Ontslagbesluit en dat derhalve de overbruggingsregeling van toepassing is. Door gebruik te maken van haar toekomend recht kan niet worden gezegd dat zij heeft gehandeld in strijd met goed werkgeverschap.

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of Clercx Liebau moet worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 26.331,90 bruto wegens transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW.

2. De kantonrechter stelt vast dat [verzoeker] het verzoek tijdig heeft ingediend, omdat het is ontvangen binnen drie maanden na de dag waarop de verplichting tot betaling van de transitievergoeding is ontstaan.

3. Clercx Liebau heeft de verschuldigdheid van de transitievergoeding als zodanig niet weersproken. Wel heeft zij de hoogte van de verzochte transitievergoeding betwist. Clercx Liebau heeft daarbij een beroep gedaan op de overbruggingsregeling.

De kantonrechter overweegt als volgt.

4. Weliswaar heeft Clercx Liebau bij de aanvraag om een ontslagvergunning bij het UWV aangevinkt dat zij een beroep wenst te doen op de overbruggingsregeling, maar het daartoe vereiste formulier heeft Clercx Liebau niet ingediend bij het UWV. Derhalve heeft het UWV op het verzoek van Clercx Liebau om in aanmerking te komen voor een overbruggingsregeling niet beslist.

5. Artikel 8 van de Regeling UWV Ontslagprocedure sluit niet uit dat een beroep op de overbruggingsregeling enkel eerst moet worden gedaan bij het UWV. Derhalve heeft Clercx Liebau in deze procedure alsnog een beroep op de overbruggingsregeling kunnen doen.

6. Clercx Liebau heeft haar beroep op de overbruggingsregeling op grond van artikel 7:673d BW juncto artikel 24 Ontslagregeling bij wijze van verweer gevoerd en niet een (zelfstandig) (tegen)verzoek gedaan. Aan de beoordeling van een verzoek op de overbruggingsregeling ligt een geheel eigen procedure ten grondslag met een inhoudelijke toetsing van het verzoek aan artikel 24 van de Ontslagregeling. De procedure bij het UWV is echter als hiervoor geconstateerd niet verplicht of een voorwaarde voor de toepassing van de overbruggingsregeling.

7. Artikel 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW bepaalt dat de bevoegdheid om een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen vervalt drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, indien het een verzoek op grond van de artikelen 673, 673a, 673b, 673c en 673d betreft. De regeling ziet op verzoeken van zowel werknemers als werkgevers. In de Memorie van Toelichting (33818, p 120-121) is vermeld dat voor verzoeken die verband houden met de transitievergoeding een termijn van drie maanden geldt. Gelet op deze expliciete verwijzing door de wetgever moet worden aangenomen dat de vervaltermijn van drie maanden nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd ook geldt voor de werkgever die bij wijze van verzoek een beroep wenst te doen op de overbruggingsregeling van artikel 7:673d BW.

8. Voornoemde vervaltermijn van drie maanden dient door de kantonrechter ambtshalve te worden getoetst. Op grond van de wetsgeschiedenis moet immers worden aangenomen dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat voornoemde vervaltermijn ambtshalve wordt toegepast, omdat de termijn niet het belang van één partij beoogt te beschermen, maar het algemeen belang dient doordat partijen in het nieuwe systeem aanzienlijk sneller weten waar zij aan toe zijn (Memorie van toelichting 33818, p. 116).

Aangezien de eventuele toepasselijkheid van de vervaltermijn ter mondelinge behandeling niet aan de orde is gekomen heeft de kantonrechter Clercx Liebau bij brief van 13 april 2017 in aanvulling op het verzoek tot overlegging van financiële gegevens voor de volledigheid in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten. Bij brief van 20 april 2017 heeft Clercx Liebau geantwoord en volle toetsing bepleit. [verzoeker] heeft de toepasselijkheid van de vervaltermijn en niet-ontvankelijkheid om die reden bepleit.

9. Het verweerschrift in deze zaak is buiten de vervaltermijn van drie maanden ingekomen. In artikel 7:673d is niet met zoveel woorden neergelegd dat slechts bij verzoek(schrift) een beroep gedaan moet worden op de overbruggingsregeling van BW. Artikel 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW betreft de situatie dat een verzoekschrift bij de kantonrechter wordt ingediend maar maakt dat geen uitsluitende ingang.

10. Waar het de bedoeling is geweest van de wetgever om de overbruggingsregeling evenals de transitievergoeding binnen beperkte termijn ter behandeling aan de rechter voor te leggen wordt daaraan voldaan als in verweer op de vaststelling tot transitievergoeding slechts een beroep gedaan wordt op de vaststelling van een lager bedrag daarvan. In die procedure is immers dezelfde kantonrechter bevoegd. Het zou er anders toe leiden dat een werkgever in alle gevallen, ook bij een voor hem gunstige beslissing van het UWV op grond van artikel 24 van de ontslagregeling, tijdig een verzoek bij de kantonrechter zou moeten indienen (voor een geval waarin de UWV negatief besliste vgl. Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 2 maart 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:857)). Hij kan dan immers het risico niet lopen dat een werknemer (onverhoeds op het laatste moment) een verzoek tot transitievergoeding indient.

Het uitsluitende karakter van artikel 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW op dit punt is te minder aan te nemen nu moet worden aangenomen dat zowel werkgever als werknemer dit verzoek kunnen indienen en niet alleen bedoeld is om zich te richten tot werkgevers om altijd een verzoek in te dienen als toepassing van de overbruggingsregeling wordt voorgestaan. In het onderhavige geval was de werknemer reeds lang op de hoogte van het voornemen van de werkgever om de overbruggingsregeling toe te passen. Het bedrag is ook al voldaan. Indien deze zich daarbij had neergelegd had het zonder procedure afgewikkeld kunnen zijn.

11. Ook als verweer op het verzoek tot vergoeding van de transitievergoeding kan het beroep op de overbruggingsregeling dus worden behandeld.

12. De stelling van [verzoeker] dat de overbruggingsregeling in dit geval niet van toepassing is omdat Clercx Liebau geen toestemming heeft gekregen van het UWV om de overbruggingsregeling toe te mogen passen gaat als hiervoor overwogen niet op.

13. De kantonrechter oordeelt dat Clercx Liebau heeft voldaan aan de vereisten die in de Ontslagregeling artikel 24, tweede lid, ingevolge artikel 673 d BW van toepassing zijn, te weten dat:

a. het nettoresultaat van de onderneming van de werkgever over de drie boekjaren voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet is kleiner geweest dan nul;

b. de waarde van het eigen vermogen van de onderneming van de werkgever, als bedoeld in het Besluitmodellenjaarrekening, was negatief aan het einde van het boekjaar voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet; en

c. binnen de onderneming van de werkgever aan het einde van het boekjaar dat eindigt voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet, is de waarde van de vlottende activa kleiner dan de schulden met een resterende looptijd van ten hoogste een jaar. Uit een accountantsrapport van 7 maart 20156 volgt bevestiging daarvan.

14. Volgens [verzoeker] zou Clercx Liebau de onderneming niet per 1 oktober 2016 hebben beëindigd. Clercx Liebau heeft echter overtuigend betoogd dat de vastgoedactiviteiten geheel beëindigd zijn nadat een lange periode van afbouw heeft plaatsgevonden, wegens financiële noodzaak. [verzoeker] heeft de afname van werkzaamheden kunnen aanschouwen. Zijn kritiek betreft met name de financiële verantwoording. Dat de rechtspersoon nog niet is uitgeschreven op 1 oktober 2016 is geen beletsel om aan te nemen. Onweersproken is de rechtspersoon ontbonden en beëindigd op 20 februari 2017, zoals bij de Kamer van Koophandel geregistreerd.

15. Clercx Liebau is in het verloop van de procedure in de gelegenheid gesteld de inmiddels bekende laatste geconsolideerde balans over 2015 over te leggen. Er is daarin sprake van een negatief eigen vermogen. [verzoeker] wijst erop dat over dat jaar de opbrengst van de holding positief is. Vanwege de grote verwevenheid tussen de holding en Clercx Liebau moet volgens [verzoeker] naar de cijfers van de holding gekeken worden. De kantonrechter zal in dit geval niet die consequentie trekken aangezien uit het relaas van de werkgever is gebleken dat de holding juist de vastgoedpoot lange tijd heeft moeten steunen om niet onderuit te gaan. Vanaf 2009 is al sprake van een verlieslatende onderneming. De verwevenheid gaat overigens naar het oordeel van de kantonrechter niet zo ver dat tot vereenzelviging moet worden overgegaan.

Ten aanzien van de vennootschapsbelastingverplichting van Clercx Liebau is aangevoerd dat onder strikt toezicht van de bank is geopereerd en dat door de belastingdienst een bepaalde verhouding was voorgeschreven. Dat geen accountantsverklaring over deze jaarstukken is overgelegd kan Clercx Liebau niet worden verweten aangezien het een recente opgave was die nog niet kon worden gecontroleerd. Wat betreft de afboekingen is verhelderd dat een oninbare vordering niet op de balans mag blijven staan maar dat Clercx Liebau ook dan was blijven voldoen aan de voorwaarden voor de overbruggingsregeling.

16. De kantonrechter stelt vast dat [verzoeker] als gronden heeft aangevoerd:

1. er is geen toestemming van het UWV verkregen voor het toepassen van de overbruggingsregeling,

2. de onderneming is niet per 1 oktober 2016 geëindigd zoals is gesteld in de UWV aanvraag en op basis waarvan wel toestemming is verleend, en

3. de cijfers van de holding zijn niet overgelegd, waaruit opmerkelijk genoeg in één jaar een bedrag van 1 miljoen is verdwenen,

en dat in het voorgaande deze stellingen van [verzoeker] zijn weerlegd.

17. Het verzoek komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking. [verzoeker] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

De kantonrechter:

wijst het verzoek af;

veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de proceskosten aan de kant van Clercx Liebau, welke kosten tot op heden worden vastgesteld op € 400,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde;

verklaart deze beschikking voor wat betreft de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.J. Godrie, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2017.