8.7.2.2.2 Test structuren waartegen renteaftrekbeperkingen zich richten

In hoofdstuk 3 besteedde ik aandacht aan de aftrekbeperkingen die zijn opgenomen in BNB 1988/217. In hoofdstuk 4 onderzocht ik de in art. 10, lid 1, onderdeel d opgenomen renteaftrekbeperking. Met deze jurisprudentie en de wettelijke bepaling wordt onder meer voorkomen dat sterk risicodragend (eigen) vermogen fiscaalrechtelijk wordt gepresenteerd als vreemd vermogen. Zonder deze jurisprudentie en wettelijke bepaling zou het namelijk onder meer mogelijk zijn om ‘renteaftrek’ te claimen voor ‘vermomde’ dividenden. Voorts zou het mogelijk zijn om afwaarderingen op dergelijke risicodragende geldverstrekkingen buiten de sfeer van de deelnemingsvrijstelling te houden. Verder werpen deze jurisprudentie en wetgeving een dam op tegen het inspelen op grensoverschrijdende kwalificatieverschillen.1

Een stelsel van aftrek van primair rendement werkt neutraal uit op het gebied van de renteaftrek. Zowel over vreemd vermogen als over eigen vermogen mag een bepaald percentage in aftrek worden gebracht. Daarmee werkt een stelsel van primair rendement neutraal uit op dit punt. Voor volledige neutraliteit geldt wel als vereiste, dat het percentage primair rendement gelijk is aan het rentepercentage. Indien het rentepercentage hoger is dan het percentage primair rendement, dan is het vanuit het fiscale perspectief van de debiteur bezien aantrekkelijker om met meer vreemd vermogen te financieren, omdat daarmee de belastingdruk wordt verminderd.2 Nu door verschil tussen het rentepercentage en het percentage aftrek primair rendement verschillende uitkomsten (en dus verstoringen) ontstaan, verdient het vanuit economisch perspectief aanbeveling om deze percentages (vrijwel) gelijk te laten zijn. Alsdan worden verstoringen voorkomen.

Praktisch bezien acht ik het raadzaam het percentage primair rendement vooraf vast te stellen op een bepaald percentage. Vergelijk in dit verband België, waar aansluiting is gezocht bij het rentepercentage op staatsobligaties. Rentepercentages dienen daarentegen per lening at arm’s length te worden vastgesteld, waardoor de percentages normaliter zullen divergeren. Om verstoringen te mitigeren kan eventueel worden overwogen om in groepsrelaties de aftrekbare rente te maximeren op het percentage primair rendement.3 Hierbij kan er bijvoorbeeld voor worden gekozen om aan te sluiten bij het rentepercentage op langlopende staatsobligaties (zie hiervoor en vergelijk ook paragraaf 8.6.3). Een andere benadering is om te kiezen voor een wettelijk bepaald percentage. Een bekend percentage is 4%, vergelijk art. 3.28 (en art. 3.27/3.29) Wet IB 2001 (rekenrente pensioenvoorziening), art. 4.14 Wet IB 2001 (forfaitair voordeel uit buitenlandse beleggingslichamen), art. 7.7 Wet IB 2001 (forfaitair rendement box 3). Een belangrijk voordeel van het maximeren van aan verbonden lichamen verschuldigde rente, is dat er op dit punt op het niveau van de belastingplichtige neutraliteit bestaat tussen financiering met eigen vermogen en financiering met vreemd vermogen. In eventuele nadere studie naar de invoering van een stelsel van aftrek van primair rendement dient deze variant ook te worden beschouwd. Daarbij moet ook aandacht worden besteed aan de nadelen, die zijn verbonden aan een systeem van de beperking van groepsrenteaftrek tot ten hoogste het percentage primair rendement. Hierbij valt te denken aan het stimuleren van externe financiering. Dit lokt voorts structuren uit, waarbij materieel interne leningen worden gepresenteerd als externe leningen, bijvoorbeeld door garantstellingen en back-to-backleningen. Een ander nadeel van het maximeren van (groeps)renteaftrek is dat economisch dubbele heffing kan ontstaan. In binnenlandse situaties is dit nog op te lossen door bijvoorbeeld slechts de rente te belasten die op het niveau van de debiteur in aftrek is gebracht, vergelijk het overgangsrecht bij art. 10a. Indien de crediteur daarentegen in het buitenland is gevestigd, zal hij in de regel worden belast voor de door hem ontvangen rente en wordt er geen rekening gehouden met de op het niveau van debiteur niet aftrekbare rente.4

Onder een stelsel van primair rendement blijven negatieve waardemutaties van leningen in beginsel aftrekbaar. Latere opwaarderingen zijn dan in beginsel belast. Negatieve en positieve waardemutaties van eigen vermogen zijn – onder toepassing van de deelnemingsvrijstelling – niet aftrekbaar respectievelijk belastbaar. Dit betekent dat het vanuit fiscaal oogpunt in risicovolle situaties aantrekkelijk blijft om (aanvankelijk) te financieren met vreemd vermogen. Daarbij blijft de fiscaliteit voor een deel een verstorende invloed hebben op de financieringskeuze. Deze invloed is groter geworden door het met ingang van 1 januari 2006 afschaffen van art. 13ca (de tijdelijke afwaarderingsfaciliteit).

Deze discrepantie is overigens desgewenst oplosbaar.5 Denkbaar is om in concernverhoudingen6 geen afwaarderingen op leningen toe te staan. Dit heeft als bijkomend voordeel dat antimisbruikwetgeving, gericht tegen structuren waarin ten laste van de in Nederland belastbare winst afgewaardeerde vorderingen onder de deelnemingsvrijstelling als kapitaal onbelast in waarde kunnen vermeerderen, (voor een belangrijk deel) kunnen worden geschrapt.7 Dit brengt een aanzienlijk eenvoudiger Wet Vpb 1969 met zich. Een nadeel van deze benadering is wel, dat het relatief goedkoper wordt om van een onafhankelijke derde te lenen dan van een in Nederland gevestigde concernvennootschap. Doordat afwaarderingen van vorderingen op een gelieerde partij niet in aftrek op de fiscale winst worden toegelaten, daalt voor de crediteur namelijk het te verwachten rendement. In dit verband zij wel opgemerkt dat mogelijk flankerende wetgeving nodig is, om te voorkomen dat het risico van een afwaardering via een onafhankelijke derde alsnog neerslaat op groepsniveau.8

De conclusie van het voorstaande is dat in een stelsel van aftrek van primair rendement geen wetgeving of jurisprudentie nodig is ten aanzien van de kwalificatie van een vermogensverstrekking. Althans dergelijke wetgeving/jurisprudentie is in beginsel niet noodzakelijk vanuit het oogpunt van de fiscale behandeling van de vergoeding van eigen vermogen en vreemd vermogen op het niveau van de debiteur. Dit geldt in het bijzonder als zowel het primair rendement als het rentepercentage zijn gemaximeerd op een bepaald percentage. Voor overige bepalingen waarin de hoedanigheid van een geldverstrekking relevant is, dient deze afweging overigens separaat te worden gemaakt.9

ALGEMEEN

De antiwinstdrainagebepalingen heb ik uitgebreid onderzocht in hoofdstuk 6. Deze bepalingen beogen structuren tegen te gaan die zijn gericht op het creëren van renteaftrek ten gunste van onbelaste crediteuren, crediteuren in verliesposities, crediteuren in laagbelaste jurisdicties etc. De vraag rijst of dergelijke bepalingen nog dienen voort te bestaan na de invoering van een stelsel van aftrek van primair rendement. Dit valt op voorhand niet eenduidig te beantwoorden en verdient nadere studie. Ik verwijs hier naar de verschillende uitgewerkte casus in bijlage C.

INTERNE VERHANGING

Met de invoering van een stelsel van aftrek van primair rendement is aan de aftrek-kant het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen verdwenen. Aan de opbrengstkant bestaan nog wel belangrijke verschillen. Zo wordt een in een tax haven gevestigde vennootschap niet of nauwelijks belast voor de door hem ontvangen rentebaten. Uit casus A en B in bijlage C, blijkt dat een interne verhanging tegen boekwaarden geen fiscale voordelen oplevert indien de verkopende partij tevens de crediteur is. Hierbij is het irrelevant of de verkoper/crediteur al dan niet is gevestigd in een tax haven. In een binnenlandse situatie wordt namelijk het voordeel van een hogere aftrek van primair rendement voor M bv (door een lagere inperking van haar eigen vermogen met het eigen vermogen van deelnemingen) tenietgedaan door een heffing over de rentebaten. Voor de kopende partij wordt het voordeel van de renteaftrek tenietgedaan door een lager aftrek van primair rendement. Er vindt slechts een ruil plaats op het niveau van de koper tussen renteaftrek en aftrek van primair rendement.

Dit is niet anders indien er niet wordt verkocht tegen de intrinsieke waarde, maar er eveneens goodwill in aanmerking wordt genomen (zie casus A en B in bijlage C).10 Op het niveau van de verkoper/crediteur werkt een en ander nog steeds evenwichtig uit. De hogere aftrek van primair rendement wordt tenietgedaan door de hogere renteontvangst. Ook op het niveau van de verkochte vennootschap blijft alles bij het oude. Ten slotte daalt op het niveau van de kopende partij de aftrek van primair rendement even sterk als dat de rentelasten stijgen. Daarmee blijft er ook op dit niveau evenwicht bestaan, ongeacht de vestigingsplaats van de verkoper/crediteur.

Indien de crediteur niet tevens de verkoper is, maar de crediteur is een verbonden lichaam dat is gevestigd in een tax haven, wordt een fiscaal voordeel behaald bij een verkoop tegen intrinsieke waarde, vergelijk casus C. Indien er wordt verkocht tegen intrinsieke waarde plus een goodwill is het voordeel nog groter, zie eveneens casus C. Dit wordt veroorzaakt doordat tegenover de renteaftrek op het niveau van D1 bv geen heffing over rentebaten staat. Deze slaan namelijk neer op een tax haven. Daarmee lijken winsteroderende structuren nog steeds mogelijk. Het is evenwel de vraag of daadwerkelijk sprake is van een erosie. De gelden die verband houden met de interne verhanging bevinden zich namelijk op binnenlands niveau. Indien deze gelden rentedragend worden weggezet, ontstaat er weer evenwicht, vergelijk casus C.

Indien de structuur slechts is gericht op het creëren van renteaftrek en de voor de interne verhanging gebruikte gelden weer moeten worden gerepatrieerd naar de tax haven (en dus niet renderen bij M bv), wordt het evenwicht eveneens hersteld. Er staan dan namelijk twee hoofdbenaderingen open. Allereerst is het mogelijk om de in Nederland gevestigde verkopende partij een lening te laten verstrekken aan de vennootschap in de tax haven. Een dergelijke lening zou evenwel een zakelijke rente moeten kennen. Alsdan worden op Nederlands niveau de rentelasten afgezet tegen de rentebaten. Een alternatief is om in plaats van een geldlening eigen vermogen vanuit Nederland over te hevelen naar de tax haven. Hierbij valt te denken aan een terugbetaling van kapitaal en een dividenduitkering. In beide gevallen neemt het eigen vermogen van de Nederlandse verkoper af. Per saldo leidt dit tot een evenwichtige uitkomst in Nederland.

SCHULDIG BLIJVEN DIVIDENDUITKERING

Voor het schuldig blijven van een dividenduitkering geldt mutatis mutandis hetzelfde als hiervoor is opgemerkt ten aanzien van een interne verhanging. Per saldo wordt geen voordeel behaald ten opzichte van de initiële situatie, vergelijk casus D. Voor de schuldig gebleven kapitaalstorting geldt hetzelfde, zie casus E.

FINANCIERING EIGEN OVERNAME

Art. 15ad werpt een dam op tegen (onder meer) de fiscale faciliëring van de financiering van de ‘eigen overname’. Zonder deze bepaling is het (fiscaal bezien) mogelijk om een overnameholding op te richten, deze te financieren met vreemd vermogen en hiermee een werkmaatschappij over te nemen van onafhankelijke derden. Door vervolgens een fiscale eenheid te vormen tussen de overnameholding en de overgenomen werkmaatschappij, zouden deze rentelasten kunnen worden afgezet tegen de winsten van de overgenomen werkmaatschappij.

Zonder flankerende wetgeving is een vergelijkbare structuur ook mogelijk in een stelsel van aftrek van primair rendement. Dit is overigens niet alleen het geval indien een overnameholding wordt uitgerust met vreemd vermogen. Ook bij financiering met eigen vermogen bestaat de mogelijkheid tot het ‘financieren van de eigen overname’. Dit roept de vraag op, of het zaak is art. 15ad of een daarmee vergelijkbare bepaling te handhaven in een stelsel van aftrek van primair rendement. Ik beantwoord deze vraag ontkennend. Uitgaande van een situatie van financiering met eigen vermogen is het in beginsel irrelevant of er een overnameholding wordt gebruikt. Voorts is het irrelevant of er wordt gefinancierd met eigen vermogen dan wel met vreemd vermogen, vergelijk casus F.

CONCLUSIE SAMENLOOP WINSTDRAINAGE EN AFTREK PRIMAIR RENDEMENT

Vanwege het feit dat – op het gebied van de vergoeding – eigen vermogen een gelijke behandeling ten deel valt als vreemd vermogen, leiden structuren die worden bestreden door art. 10a en art. 15ad niet tot voordeel in een stelsel van aftrek van primair rendement. Ik ben daarom van mening dat deze bepalingen kunnen worden afgeschaft bij de invoering van een stelsel van aftrek van primair rendement, uitgaande van gelijkheid tussen het percentage forfaitair rendement en het rentepercentage.

Art. 10d beperkt renteaftrek indien en voor zover er sprake is van een financiering met teveel vreemd vermogen. Deze bepaling komt voort uit het onderscheid in fiscale behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen. In een stelsel van aftrek van primair rendement wordt er – uitgaande van een percentage primair rendement dat gelijk is aan het rentepercentage – op het punt van de vergoeding geen onderscheid gemaakt tussen financiering met eigen vermogen en financiering met vreemd vermogen. Met de invoering van een stelsel van aftrek van primair rendement vervalt derhalve de noodzaak van een bepaling ex art. 10d, of sterker geformuleerd: een stelsel van primair rendement en thincapitalisationwetgeving kunnen logischerwijs niet samengaan. Door ook een aftrek over eigen vermogen toe te staan, is het fiscaal bezien immers niet aantrekkelijker om met vreemd vermogen te financieren in plaats van met eigen vermogen.