Rb. Midden-Nederland, 03-02-2021, nr. 8391088 UC EXPL 20-2041

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding,

- de conclusie van antwoord,

- de mondelinge behandeling van 19 oktober 2020 via Skype,

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Partijen kennen elkaar sinds 2014. [gedaagde] heeft in de periode 2014 - 2018 als arts diverse uitzendwerkzaamheden verricht. Daarna is [eiseres] met [gedaagde] op 11 maart 2019 een uitzendovereenkomst aangegaan die 9 weken zou duren maar vroegtijdig is geëindigd. Partijen zijn op 1 april 2019 een nieuwe uitzendovereenkomst (hierna: de uitzendovereenkomst) aangegaan voor de duur van 7 maanden. Op basis van die laatste overeenkomst is [gedaagde] bij [naam stichting] aan de slag gaan.

In de uitzendovereenkomst is, voor zover relevant, het volgende bepaald:

“Artikel 1

Deze uitzendovereenkomst fase 1 duurt een periode van 26 gewerkte weken. Als deze periode is voltooid en de uitzendovereenkomst wordt voortgezet, treedt fase 2 in werking.”

Artikel 2

(…)

B. De uitzendkracht verklaart zich voorts bekend en akkoord met het volgende:

̶ Deze uitzendovereenkomst eindigt van rechtswege als de inlener, om welke reden dan ook, niet langer van uitzendwerk of de uitzendkracht gebruik wil of kan maken. Of doordat de uitzendkracht om welke reden dan ook, daaronder begrepen arbeidsongeschiktheid, niet langer de bedongen arbeid wil of kan verrichten;

̶ (…)

̶ De terbeschikkingstelling van de uitzendkracht aan de inlener kan ook door de uitzendonderneming worden beëindigd, als dit naar het oordeel van de uitzendonderneming noodzakelijk is.”

[eiseres] valt onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde cao Algemene Bond Uitzendondernemingen (hierna: ABU-cao). Voor deze procedure is de versie 2017-2019 van belang en niet de ABU-cao 2019-2021 zoals [eiseres] in haar dagvaarding stelt. De ABU-cao 2019-2021 is vanaf 30 december 2019 in werking getreden en op 11 juli 2020 algemeen verbindend verklaard, terwijl de uitzendovereenkomst op die datum reeds geëindigd was.

In artikel 14 van de ABU-cao is, voor zover relevant, het volgende bepaald:

“Artikel 14 Beëindiging van de uitzendovereenkomst met uitzendbeding

(…)

4. In afwijking van het gestelde in lid 2 is inachtneming van een termijn van kennisgeving niet vereist bij arbeidsongeschiktheid van de uitzendkracht. In geval van arbeidsongeschiktheid wordt de uitzendovereenkomst met uitzendbeding, direct na de melding als bedoeld in artikel 53 lid 1 van de cao, geacht met onmiddellijke ingang geëindigd te zijn op verzoek van de opdrachtgever.”

Tussen partijen staat (inmiddels) vast dat [gedaagde] zich op 15 augustus 2019 ziek heeft gemeld. Zij heeft vervolgens een Ziektewetuitkering aangevraagd bij het UWV. Deze uitkering is aanvankelijk toegekend vanaf 15 augustus 2019, maar het UWV is hierop bij besluit van 8 oktober 2019 teruggekomen. [gedaagde] stelt dat zij tegen dit besluit bezwaar heeft aangetekend maar dat zij dit na overleg met een medewerker van het UWV heeft ingetrokken.

Tussen partijen is vervolgens een discussie ontstaan over de vraag wie [gedaagde] moet betalen. [gedaagde] meende dat [eiseres] tot 1 november 2019 haar loon moest doorbetalen. [eiseres] daarentegen stelde zich op het standpunt dat de uitzendovereenkomst door de arbeidsongeschiktheid van [gedaagde] was geëindigd. Daarop heeft [gedaagde] in kort geding een voorlopige voorziening gevraagd bij de kantonrechter van de rechtbank Gelderland. De kantonrechter heeft in zijn uitspraak van 6 januari 2020, kort samengevat, geoordeeld dat [gedaagde] per 15 augustus 2019 ziek is, zij niet heeft ingestemd met beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden en dat sprake is van een opzegverbod tijdens ziekte. [eiseres] is vervolgens veroordeeld tot betaling van 70% van het salaris van [gedaagde] tot het einde van de uitzendovereenkomst (1 november 2019). [eiseres] heeft op basis van deze uitspraak van de kantonrechter in totaal € 11.243,67 (inclusief proceskosten) aan [gedaagde] betaald.

[eiseres] is het niet eens met het voorlopig oordeel van de kantonrechter en meent dat zij voornoemd bedrag onverschuldigd aan [gedaagde] heeft betaald. Zij vordert nu een verklaring voor recht dat er sprake is van onverschuldigde betaling zoals bedoeld in artikel 6:203 lid 2 BW en vordert veroordeling van [gedaagde] tot (terug) betaling van € 11.243,67 en de kosten van deze procedure.

Aan haar vordering legt [eiseres] - samengevat - het volgende ten grondslag. Tussen partijen gold een uitzendbeding op grond waarvan de uitzendovereenkomst van rechtswege is geëindigd. [gedaagde] heeft zich op 15 augustus 2019 ziek gemeld. Op grond van artikel 2 van de uitzendovereenkomst en artikel 15 lid 1 onder B van de ABU-cao (kantonrechter: bedoeld is kennelijk 14 lid 4) eindigt de uitzendovereenkomst door deze ziekmelding. Dat het UWV [gedaagde] in strijd met haar eigen beleid geen uitkering heeft toegekend en [gedaagde] heeft verzuimd daartegen bezwaar te maken kan aan [eiseres] niet worden tegengeworpen. In deze situatie is geen sprake van opzegging en evenmin van een opzegverbod tijdens ziekte als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW. Bovendien heeft de inlener, [naam stichting] , los van [gedaagde(-s)] ziekmelding aangegeven dat zij niet met [gedaagde] verder wilde. Op 19 augustus 2019 heeft [naam stichting] per e-mail aan [eiseres] meegedeeld dat zij [gedaagde] heeft weggestuurd.

[gedaagde] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan.

De vraag waar het om gaat is of de uitzendovereenkomst op 15 augustus 2019 of

1 november 2019 is geëindigd.

Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is, zo begrijpt de kantonrechter, dat het uitzendbeding niet geldig overeengekomen is omdat sprake is van opvolgende overeenkomsten vanaf 2014 en het beding bovendien in strijd is met het opzegverbod.

De kantonrechter overweegt in dit verband het volgende. Voorop gesteld wordt dat een werkgever en een werknemer bij een uitzendovereenkomst op grond van artikel 7:691 lid 2 BW een zogenoemd uitzendbeding (schriftelijk) overeen kunnen komen. Het uitzendbeding heeft het karakter van een ontbindende voorwaarde en houdt in dat in de uitzendovereenkomst kan worden opgenomen dat de overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de (uitzend)werknemer door de (uitzend)werkgever aan de derde, de inlener dus, op verzoek van die derde tot een einde komt. Het uitzendbeding geldt voor de eerste 26 gewerkte weken en daarvan kan bij cao worden afgeweken. In de ABU-cao is daarvan afgeweken. Volgens de ABU-cao duurt de eerste fase 78 weken. Ingevolge lid 4 van artikel 7:691 BW geldt opnieuw een termijn van 26 (of 78) weken wanneer sprake is van een onderbreking van meer dan zes maanden tussen twee uitzendovereenkomsten. Van belang is verder dat voor toepassing van het uitzendbeding van artikel 7:691 lid 2 BW een actieve handeling van de inlener wordt verwacht.

Partijen zijn in artikel 2 van de uitzendovereenkomst een uitzendbeding overeengekomen. Dit kon, anders dan [gedaagde] meent, omdat de uitzendovereenkomsten in de periode 2014-2018 niet meetellen voor de berekening van de termijn van 26 (of 78) weken. Uit de door partijen overgelegde overeenkomsten maakt de kantonrechter op dat [gedaagde] in de periode 1 maart 2018 tot 11 maart 2019 niet voor [eiseres] heeft gewerkt. Dit levert een onderbreking van meer dan zes maanden op. Vanaf 11 maart 2019 is dus een nieuwe termijn gaan lopen wat betekent dat aan het in de uitzendovereenkomst opgenomen uitzendbeding betekenis toekomt.

Het uitzendbeding is echter niet rechtsgeldig voor zover daarin is bepaald dat de uitzendovereenkomst eindigt doordat [gedaagde] de bedongen arbeid als gevolg van arbeidsongeschiktheid niet langer kan verrichten. Dit geldt naar het oordeel van de kantonrechter ook voor artikel 14 lid 4 van de ABU-cao waarin is uitgewerkt dat in geval van arbeidsongeschiktheid de uitzendovereenkomst wordt geacht op verzoek van de opdrachtgever (hier [naam stichting] ) te zijn geëindigd. De in artikel 14 lid 4 van de ABU-cao opgenomen fictie kan niet worden aangemerkt als een actieve handeling van de inlener die het uitzendbeding ‘activeert’. In beide gevallen komt de regeling (bovendien) in strijd met artikel 7:670 lid 1 BW. In dit artikel is, kort gezegd, bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst in beginsel niet mag opzeggen tijdens ziekte. In artikel 7:670 lid 13 BW (oud), zoals dit gold tot de inwerkingtreding van de WWZ per 1 juli 2015, was bepaald dat van dit opzegverbod tijdens ziekte bij (onder meer) cao kon worden afgeweken. De afwijking, zoals opgenomen in artikel 14 lid 4 van de ABU-cao, vormde hiervan een toepassing. Met de invoering van de WWZ per 1 juli 2015 is lid 13 van artikel 7:670 BW echter komen te vervallen. Dit betekent dat het niet meer is toegestaan om bij cao af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte. In gelijke zin heeft het gerechtshof in Den Haag eerder geoordeeld (gerechtshof Den Haag, 17 maart 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:460).

De opvatting van [eiseres] dat het hof in haar uitspraak heeft miskend dat het hier niet om een opzegging door de werkgever gaat, maar om het door arbeidsongeschiktheid van de werknemer in vervulling gaan van een ontbindende voorwaarde, neemt de kantonrechter niet over. Ook de ontbindende voorwaarde stuit af op het bepaalde in artikel 7:670 lid 1 BW. Het betreft hier een dwingendrechtelijke bepaling waarvan niet afgeweken mag worden.

Het voorgaande leidt ertoe dat de uitzendovereenkomst niet is geëindigd doordat [gedaagde] zich ziek heeft gemeld. Aan de uitzendovereenkomst kan wel een einde zijn gekomen wanneer de tweede door [eiseres] aangevoerde stelling juist is. Volgens [eiseres] is [gedaagde] op 15 augustus 2019 door [naam stichting] weggestuurd. De kantonrechter begrijpt dat dit volgens [eiseres] vóór [gedaagde(-s)] ziekmelding is gebeurd en daar los van staat. [gedaagde] heeft dit betwist. Volgens [gedaagde] heeft [naam stichting] haar pas op 20 augustus 2019 telefonisch verteld dat zij niet terug hoefde te komen.

Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [eiseres] de bewijslast van haar stelling dat [naam stichting] [gedaagde] vóór haar ziekmelding heeft weggestuurd (te kennen heeft gegeven niet langer van haar gebruik te willen maken). De kantonrechter zal [eiseres] daarom opdragen haar stelling te bewijzen.

Indien [eiseres] het bewijs (mede) wil leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient zij deze bij akte in het geding te brengen. Indien [eiseres] het bewijs wil leveren door het laten horen van getuigen, dient zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van beide partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank zal dan vervolgens een dag en tijdstip voor het getuigenverhoor bepalen.

De kantonrechter verwacht dat het verhoor per getuige maximaal 45 minuten zal duren. Als [eiseres] verwacht dat het verhoor van een getuige langer duurt kan zij dat in de te nemen akte vermelden.

De kantonrechter overweegt tot slot het volgende. [gedaagde] heeft nog naar voren gebracht dat behalve de ABU-cao ook de cao voor Verpleeg- en Verzorgingstehuizen en Thuiszorg op de uitzendovereenkomst van toepassing is. Dit is de cao die toepasselijk is bij [naam stichting] . Voor zover [gedaagde] hiermee heeft bedoeld te stellen dat zij op basis van deze cao aanspraak heeft op 100% in plaats van 70% doorbetaling van salaris tijdens ziekte gaat de kantonrechter hieraan voorbij. [gedaagde] heeft dit in deze procedure niet uitgewerkt en zij heeft evenmin een tegenvordering ingesteld. Dit laatste had zij bij conclusie van antwoord moeten doen (wat niet is gebeurd).

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De kantonrechter:

draagt [eiseres] op om te bewijzen dat [gedaagde] op 15 augustus 2019 vóór haar ziekmelding door [naam stichting] is weggestuurd;

verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 3 maart 2021 om [eiseres] in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren;

bepaalt dat, indien [eiseres] (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke stukken, zij die stukken op de hierboven genoemde rolzitting in het geding moet brengen;

bepaalt dat, indien [eiseres] bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting:

- de namen en woonplaatsen van de getuigen moet opgeven;

- moet opgeven op welke dagen beide partijen en hun (eventuele) gemachtigden en de getuigen in de drie maanden nadien verhinderd zijn; zij moet bij die opgave minstens vijftien dagdelen vrijlaten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden;

bepaalt dat:

- voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend;

- indien [eiseres] geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is;

- het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor genoemde aantal dagdelen is vrijgelaten;

bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Langeler, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2021.