HR, 21-10-2011, nr. 10/01947

Het feitencomplex is vrij eenvoudig: de eiseres tot cassatie, DFM, is een financieringsmaatschappij. Zij heeft de aankoop gefinancierd van een auto, een nieuwe Volkswagen Transporter, door de (‘officiële’) Volkswagen-dealer [B] in [plaats]. De financieringsovereenkomst hield in dat [B] het gefinancierde bedrag in twaalf maandelijkse termijnen aan DFM zou betalen.

De auto in kwestie was een demonstratie-model. In het kader van de transactie verkreeg DFM een bezitloos pandrecht op de auto, en nam [B] de verplichting op zich de auto niet te verkopen zolang DFM niet volledig betaald was. DFM behield het zogenaamde overschrijvingsbewijs (het kentekenbewijs deel II).

Het kentekenbewijs deel I (met name deel IB), was wel op naam van [B] gezet.

[B] heeft de auto ondanks het overeengekomen verkoopverbod verkocht aan de verweerster in cassatie, Mobiel. Mobiel houdt zich (eveneens) bezig met leasing van auto's. Zij heeft de auto op lease-basis doorverkocht (en geleverd) aan een klant, die in de cassatieprocedure overigens geen rol speelt. Bij deze transactie is het overschrijvings-bewijs niet aan Mobiel verstrekt (en dus ook niet door Mobiel aan haar afnemer verstrekt).

Mobiel heeft bij de RDW navraag gedaan, en te verstaan gekregen dat het kenteken voor de auto op naam van [B] stond.

[B] heeft DFM niet (volledig) betaald. Zij is vervolgens failliet gegaan.

In deze kort geding-procedure heeft DFM met een beroep op haar bezitloos pandrecht van Mobiel en haar klant afgifte van de auto gevorderd. DFM stelde daartoe onder andere dat Mobiel c.s. vanwege het feit dat zij geen beschikking kregen over het overschrijvings-bewijs, zich niet konden beroepen op goede trouw bij de verkrijging van de auto (in de zin van art. 3:86 lid 1 BW).

Mobiel vorderde in reconventie afgifte van het overschrijvingsbewijs.

In de eerste aanleg werd de vordering van DFM toegewezen, en de reconventionele vordering van Mobiel (dus) afgewezen. Ter voorkoming van executie heeft Mobiel vervolgens € 18.000,- aan DFM betaald, onder voorbehoud van al haar rechten.

In hoger beroep vorderde Mobiel, naast vernietiging van het vonnis van de eerste aanleg, ook een veroordeling tot terugbetaling van het genoemde bedrag van € 18.000,-.

Het hof heeft Mobiel in het gelijk gesteld. Dragend voor deze beslissing is het oordeel dat, als het om een nieuwe auto gaat die gekocht wordt van een dealer van het desbetreffende merk, van de verkrijger niet wordt verlangd dat die naar aanleiding van het ontbreken van het overschrijvingsbewijs verdere navraag doet, wil een beroep op verkrijging te goeder trouw gehonoreerd kunnen worden. (Het hof nam bij dit oordeel overigens nog andere omstandigheden in aanmerking. Ik zal daar in de conclusie uiteraard aandacht aan besteden)

Namens DFM is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld2.. Mobiel heeft laten concluderen tot verwerping. De standpunten zijn van weerszijden schriftelijk toegelicht.

De rechtspraak van de Hoge Raad is sedert, in het bijzonder, het arrest HR 4 april 1986, NJ 1986, 810 m.nt. WMK, Apon/Bisterbosch, zie in het bijzonder rov. 3, gevestigd in die zin dat degene die een tweedehands auto3. verkrijgt van een tot levering onbevoegde, zich niet kan beroepen op de in art. 3:86 lid 1 BW bedoelde goede trouw als hij heeft nagelaten het onderzoek te doen dat in de gegeven omstandigheden mag worden gevergd, en met name: heeft nagelaten te controleren of de kentekenpapieren aanwezig waren (en of die geen onregelmatigheden vertoonden).

Wat de kentekenpapieren betreft, gaat het dan om het kentekenbewijs deel IB en vooral om het deel II. Aan de hand van deze delen van het kentekenbewijs wordt namelijk de vervreemding van een auto bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer geregistreerd, en wordt een nieuw deel IB op naam van de verkrijger afgegeven4..

Deel II, dat ook wel als het overschrijvingsbewijs wordt aangeduid, speelt hierbij echter de essentiële rol. Anders dan de delen IA en IB, die de eigenaar of houder van de gekentekende auto bij zich moet hebben als hij de auto bestuurt (en die hij aan een andere bestuurder moet meegeven als deze de auto gebruikt)5., moet het deel II bij voorkeur elders worden bewaard (bijvoorbeeld thuis).

De bedoeling hiervan is, dat degene die zonder houder of eigenaar van de auto te zijn wél over de auto en over de delen IA en IB van het kentekenbewijs kan beschikken — omdat hij de auto mag gebruiken, als bruiklener, huurder, employé van de houder van het kenteken, etc. —, niet in staat is om overschrijving van het kenteken te bewerkstelligen, omdat hij het deel II niet bezit. Daardoor moet onrechtmatige vervreemding van auto's — als gevolg van diefstal, verduistering, maar ook andere vormen van ‘misbruik’ — worden tegengegaan6..

Een eigenaardigheid daarbij die wel even de aandacht verdient is deze, dat de goederenrechtelijke overdracht van een auto helemaal los staat van de formaliteiten van de kentekenregistratie. Auto's zijn roerende lichamelijke zaken. De overdracht daarvan geschiedt ingevolge art. 3:84 jo. art. 3:90 BW doordat de vervreemder, bevoegdelijk handelend en uit kracht van een geldige titel, de verkrijger het bezit van de zaak verschaft. Wanneer aan de genoemde vereisten is voldaan is er een geldige overdracht, ook als alle relevante handelingen met betrekking tot de kentekenbewijzen worden verzuimd7..

De belangrijke rol van de kentekenformaliteiten bij de overdracht van auto's treedt echter aan het licht als er aan één van de door de art. 3:84 en 3:90 BW opgesomde elementen iets ontbreekt, namelijk: als geleverd wordt door een beschikkingsonbevoegde (die door de levering misschien een misdrijf begaat (dat is dan vaak: verduistering), maar die ook alleen maar contractuele verplichtingen kan schenden).

Voor dit geval bepaalt art. 3:86 lid 1 BW, zoals bekend, dat de levering niettemin geldig is wanneer de verkrijging om baat was, en de verkrijger te goeder trouw. (Alleen) voor dat laatste gegeven — de goede trouw van de verkrijger — zijn de kentekenpapieren van eminent belang8.,9..

Vóór het arrest Apon/Bisterbosch waren de meningen over de vraag hoe zwaar, bij de beoordeling van de goede trouw van een verkrijger, moest worden gewogen dat deze verzuimd had zich goed op de hoogte te stellen van de stand van zaken rond de kentekenpapieren, enigszins verdeeld10.. De Hoge Raad overwoog echter dat de verkrijger van een tweedehands auto tenminste de autopapieren — het kentekenbewijs en de kopie van deel III11. — moet hebben onderzocht, wil hij zich op goede trouw kunnen beroepen; en besliste dat nu niet was gesteld dat aan deze eisen was voldaan, ervan uit moest worden gegaan dat de verkrijger in de zaak Apon/Bisterbosch niet te goeder trouw was.

In de latere rechtspraak van de Hoge Raad is de in het arrest Apon/Bisterbosch neergelegde lijn in twee opzichten verfijnd.

Uit HR 11 oktober 2002, NJ 2003, 399 m.nt. WMK, Bull's Eye/Chrysler, rov. 3.8 en 3.9, is te leren dat het feit dat het kenteken deel IB (destijds was dat deel II) niet op naam van de vervreemder staat maar op naam van een leasemaatschappij, geen grond hoeft op te leveren om de verkrijger niet als te goeder trouw aan te merken, gegeven dat de verkrijger wél alle kentekenpapieren, dus met inbegrip van het toenmalige kopie deel III, ontving (en dus voor het ‘oude’ deel II geldig een nieuwe tennaamstelling kon bewerkstelligen) én het feit dat voor de ‘afwijkende’ tennaamstelling van het deel II (wat inmiddels dus deel IB is), in dit geval een aannemelijke verklaring kon worden gegeven.

Blijkens rov. 3.9 van dit arrest gaf het oordeel van het hof dat de verkrijger in die zaak voldoende had gesteld om een deugdelijke betwisting op te leveren van het verwijt dat hij niet te goeder trouw zou zijn geweest, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting12.. Deze formulering wil nogal eens zo worden opgevat, dat aan de feitelijke rechter op het desbetreffende punt een zekere beoordelingsmarge toekomt, en dat de beslissing in de andere zin ook de toets in cassatie zou hebben kunnen doorstaan. Het arrest van de Hoge Raad bevat dan geen ‘hard-and-fast rule’.

De voor de huidige cassatieprocedure relevante les uit het zojuist besproken arrest lijkt mij deze, dat voor de beoordeling van de bona fides van de verkrijger het feit dat deze het kopie deel III — inmiddels dus deel II, het ‘overschrijvingsbewijs’ — wél ontvangt, er in belangrijke mate toe kan bijdragen dat aan andere onregelmatigheden in de kentekengegevens geen doorslaggevende betekenis hoeft te worden toegekend (met name wanneer voor die onregelmatigheden een aannemelijke verklaring voorhanden is — als dat niet het geval is, zo ligt in de rede, moet de verkrijger ook de in zulke andere onregelmatigheden besloten liggende aanwijzing dat er misschien iets niet in de haak is, wél voor zijn risico nemen).

In het verlengde daarvan kan worden geconstateerd dat de ‘legitimerende functie’ van de kentekenpapieren vooral gelegen is in het toenmalige kopie deel III, het huidige deel II/overschrijvingsbewijs. Wanneer dat aan de verkrijger wordt overhandigd, kan dat betekenen dat deze ondanks overigens in de papieren aanwezige onregelmatigheden als te goeder trouw mag worden aangemerkt; maar ik denk dat ook het omgekeerde geldt: het ontbreken van dit document is een signaal dat gewoonlijk aan een beroep op goede trouw in de weg zal staan. Gewoonlijk, want al in het arrest Apon/Bisterbosch wordt, in rov. 3, het kopie deel III afzonderlijk genoemd als iets wat de verkrijger, om een beroep op goede trouw te kunnen doen, moet onderzoeken, maar wordt tegelijkertijd gewezen op de mogelijkheid van ‘hier niet ter zake doende uitzonderingen’.

Twee mogelijke uitzonderingen werden beoordeeld in HR 7 oktober 2005, NJ 2006, 351 m.nt. W.M. Kleijn, Coppes/Van der Kolk, rov. 3.4 en 3.5. In rov. 3.4 stelde de Hoge Raad vast dat de regel uit het arrest Apon/Bisterbosch niet slechts geldt wanneer het gaat om door diefstal of verduistering verloren gegane auto's; en in rov. 3.5, dat dezelfde maatstaf voor de beoordeling van goede trouw moet worden aangelegd wanneer de verkrijger niet met een ‘gedepossedeerde’ eigenaar of daarmee vergelijkbare houder wordt geconfronteerd, maar met een partij die zich kan beroepen op het ‘uitgebreide’ recht van reclame van art. 7:42 lid 1 BW.

Ik leid uit deze reeks beslissingen af dat het feit dat de verkrijger van een tweedehands auto autopapieren ontvangt waaraan het huidige overschrijvingsbewijs, het kentekenbewijs deel II, ontbreekt, aan goede trouw in de weg staat in alle gevallen waarin niet ‘overriding’ omstandigheden kunnen worden aangewezen die een ander oordeel kunnen dragen13..

In een in dit opzicht opvallend eenstemmige rechtsleer is de regel betreffende goede trouw en de gegevens rond de kentekenpapieren, ook in die zin begrepen14.; met dien verstande dat enkele schrijvers opperen dat de uitzondering die de Hoge Raad in het arrest Bull's Eye/Chrysler heeft aanvaard, nog te ver zou gaan: ook in de in die zaak spelende omstandigheden zou, zo menen dezen, de koper in de weinig opmerkelijke discrepantie van de uit de kentekenpapieren blijkende gegevens, aanleiding moeten zien om nader onderzoek naar de legitimatie van de vervreemder te doen15..

In het in cassatie bestreden arrest heeft het hof aangenomen dat het anders is dan ik in de vorige alinea heb omschreven, in een geval zoals hier aan de orde. Dat geval kenmerkt zich ten opzichte van de eerder besproken gevallen vooral hierdoor, dat Mobiel de desbetreffende auto verwierf van een ‘officiële’ dealer die de auto direct van de importeur had betrokken; dat het geen tweedehands auto betrof maar een — vrijwel — nieuwe; dat [B] daadwerkelijk eigenares van de auto was (zoals Mobiel bij navraag bij de RDW ook was bevestigd); en dat het in de branche — althans bij transacties tussen een merkdealer en een leasemaatschappij (zoals Mobiel) — gebruikelijk zou zijn dat het overschrijvingsbewijs wordt ‘nagestuurd’.

De voornaamste vraag die in dit cassatiegeding ter beoordeling staat is, of het zojuist weergegeven samenstel van omstandigheden inderdaad een uitzondering rechtvaardigt op de hiervóór onderzochte regel; en om met de deur in huis te vallen: ik denk dat dat niet zo is.

Mijn belangrijkste reden om daar zo over te denken bestaat hierin, dat, anders dan het hof tot uitgangspunt heeft genomen, de aanname dat een ‘merkdealer’ in auto's die een auto in bezit heeft waarvan het kenteken (deel IB) op zijn naam staat geregistreerd ‘dus’ als zonder meer beschikkingsbevoegd mag worden aangemerkt, mij niet te verantwoorden lijkt.

Ondernemingen, autodealerbedrijven incluis, zijn immers in veel gevallen afhankelijk van externe financiering; en externe financiers bedingen in de grote meerderheid van de gevallen zekerheden voor het verhaal van hun vorderingen. Het is dan ook bepaald geen uitzondering dat op handelsvoorraden, en ook op de voorraad van een (merk-) autodealer, pandrechten zijn gevestigd. Ik durf de schatting aan, dat het in de praktijk (veel) vaker voorkomt dat een verkrijger met nog geldende pandrechten (of eigendoms-voorbehoud, recht van reclame, e.t.q.) op de hem geleverde auto rekening heeft te houden, dan met het geval dat de hem geleverde auto van diefstal of verduistering afkomstig is16..

Bovendien is, naar verluidt, in de financieringspraktijk gebruikelijk — en in elk geval niet uitzonderlijk — dat een houder van zekerheidsrechten zijn positie versterkt door het overschrijvingsbewijs van de auto in kwestie onder zich te nemen17..

Als wij dat in aanmerking nemen, fungeert het ontbreken van het overschrijvingsbewijs óók bij een (nagenoeg) nieuwe, zich in handen van de merkdealer bevindende auto als een signaal: deze auto is misschien gefinancierd, en het overschrijvingsbewijs zou wel eens, ter versterking van diens pandrecht o.i.d., aan de financier of (voor)leverancier kunnen zijn afgegeven.

Ik zie daarom geen deugdelijke grond, die kan rechtvaardigen waarom van de koper van een tweedehandsauto van een professionele verkoper (het geval uit het arrest Coppes/Van der Kolk) wel, en van de professionele koper van een nieuwe auto van de merkdealer (het geval uit de onderhavige zaak) niet zou zijn te vergen dat die bij ontbreken van het overschrijvingbewijs, nader onderzoek doet naar de beschikkingsbe-voegdheid van de leverancier. De kans dat er in het ene geval iets ‘niet in de haak is’ lijkt mij volstrekt vergelijkbaar met de kans dat dat in het andere geval zo is. Het trekken van een grenslijn tussen beide categorieën van gevallen, lijkt mij ‘by the same token’ arbitrair en onbillijk.

In het artikel van Van Vliet dat in voetnoot 14 werd aangehaald, wordt besproken dat de rechtsleer in Duitsland zeer vergelijkbare uitkomsten laat zien, en aan de hand van dezelfde gedachtegang: tweedehandsauto's — maar voor nieuwe auto's is hetzelfde vermoedelijk in versterkte mate het geval — zijn vaak gefinancierd; en kentekenpapieren spelen in de financieringspraktijk een rol (in dier voege dat houders van zekerheidsrechten die vaak ter versterking van hun positie onder zich nemen). Wie een auto aangeboden krijgt terwijl een wezenlijk deel van de kentekenpapieren ontbreekt, heeft dan reden om op zijn hoede te zijn18..

Voor de rechtsleer in andere Europese landen geldt iets dergelijks19..

Zo kom ik ertoe het eerste middel dat namens DFM wordt aangevoerd, als gegrond te beoordelen — dat betoogt, met wat minder omhaal van woorden, wat ik hiervóór ook heb betoogd.

Het tweede middel, dat aanvoert dat hetzelfde althans geldt wanneer de verkrijger van de auto in kwestie zelf professioneel handelaar/financier van auto-transacties is, acht ik allicht eveneens gegrond. Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor het derde middel (de legitimatie van [B] als eigenaar rechtvaardigt niet, dat geen rekening zou hoeven te worden gehouden met rechten van, bijvoorbeeld, pandhouders).

Het vierde middel klaagt dat ten onrechte gewicht is toegekend aan het door het hof aannemelijk geoordeelde gebruik, dat bij transacties als de onderhavige genoegen zou worden genomen met het nasturen van het overschrijvingsbewijs.

Ook deze klacht lijkt mij gegrond, omdat een aldus gegroeide praktijk en de daaraan inherente risico's inderdaad voor rekening van de daarbij betrokkenen behoort te blijven, en geen aanleiding mag vormen om te ‘korten’ op de rechten van benadeelde derden zoals DFM.

Van de kant van DFM wordt hierbij echter opgemerkt dat het leggen van de last om nader onderzoek te doen op de verkrijger van de auto, te billijken zou zijn omdat hier een ‘eenvoudige controlemogelijkheid’ zou bestaan. Die stelling verdient enig nader onderzoek, nu bij de hier gevraagde beoordeling o.a. de legitieme belangen van de ‘gedepossedeerden’ aan de ene kant, moeten worden afgewogen tegen — o.a. — het belang bij een ordelijk en niet onmatig belast verloop van het handelsverkeer aan de andere kant20.. Als er inderdaad een ‘eenvoudige controlemogelijkheid’ bestaat, kan worden geconstateerd dat er geen onaanvaardbare belemmering aan dat verkeer wordt ‘opgelegd’.

Hier tekent zich, denk ik, wél een onderscheid af tussen nieuwe en gebruikte auto's — maar een onderscheid dat eerder tégen de door het hof gevonden uitkomst pleit, dan daarvóór.

Ik bedoel dit: uit rechtspraak en literatuur blijkt dat de aspirant-verkrijger van een tweedehands auto waarbij geen overschrijvingsbewijs kan worden geleverd, nogal eens te horen krijgt dat de eerdere eigenaar van de auto het overschrijvingsbewijs niet meer kan vinden. Men zal zich herinneren dat aanbevolen wordt, dit stuk thuis op te bergen; en men zal er begrip voor hebben dat wat iemand, misschien jaren geleden, thuis (goed) heeft opgeborgen, later niet meer gevonden kan worden21.. Met andere woorden: het betoog: ‘wij zijn het kwijt’ is vaak wel min of meer aannemelijk (het zal in de nodige gevallen ook gewoon wáár zijn). Controle betreffende de juistheid van dat betoog is echter bepaald niet eenvoudig (of beter: is feitelijk onmogelijk). Men bevindt zich dan in de situatie die art. 3:11 BW in de tweede volzin weergeeft. Dat is een situatie die ongetwijfeld een belemmering van het vlotte verloop van het verkeer oplevert.

Bij nieuwe auto's die zich nog in handen van de eerste, professionele dealer bevinden, valt iets dergelijks niet aan te nemen. In die verhouding moet, op de vraag waar het overschrijvingsbewijs zich bevindt, de waarheid aan het licht komen óf een ‘smoes’ worden opgedist die aanmerkelijk minder aannemelijk is, dan wat in de vorige alinea ter sprake kwam.

Dat brengt mij ertoe te denken dat, althans als het gaat om een auto die nog in handen is van de oorspronkelijke, eerste dealer, de contole naar de status van het overschrijvings-bewijs inderdaad als ‘eenvoudig’ mag worden gekwalificeerd. Dat geeft nog een beetje extra accent aan mijn keus, om de door het hof gevonden uitkomst als onjuist aan te merken.

Het vijfde middel klaagt dat onbegrijpelijk zou zijn dat het hof de stelling van Mobiel betreffende het gebruik om overschrijvingsbewijzen na te zenden, als onvoldoende betwist heeft aangemerkt.

Ik herinner er aan dat de uitleg van de stellingen van partijen aan de rechters van de feitelijke instanties is voorbehouden22.; dat motiveringsklachten tegen beslissingen over de uitleg van partijstellingen wel in cassatie kunnen worden onderzocht; maar dat ook een uitleg die zich niet als de meest aannemelijke aandient, daarom nog niet dadelijk als onbegrijpelijk kan worden gekwalificeerd. Tussen ‘minder aannemelijk’ en ‘onbegrijpelijk’ bevindt zich nog een niet onaanzienlijke afstand.

In dit geval lijkt mij de uitleg die het hof aan de partijstellingen heeft gegeven, bepaald aannemelijk. In alinea 43 van de Memorie van Antwoord (de enige plaats die in de cassatiedagvaarding wordt aangewezen) wordt van het namens Mobiel gestelde gebruik aangevoerd, dat dat er niet aan afdoet dat Mobiel in haar onderzoeksplicht tekort is geschoten. Bij de vermelding van het desbetreffende gebruik is, in deze alinea, terloops ingevoegd: ‘quod non’. Ik denk dat de rechter een dergelijke terloopse uitlating mag — en in veel gevallen moet — aanmerken als een onvoldoende gemotiveerde betwisting van het gegeven waar die uitlating op ziet. Van zo'n oordeel hoeft allicht niet expliciet uit de motivering te blijken.

Aan de hand van de voorafgaande beschouwingen kom ik ertoe, dat de voornaamste klachten van het middel gegrond zijn.

De redenen waarom ik deze klachten als gegrond aanmerk zijn van dien aard, dat ik denk dat er geen argumenten van de kant van Mobiel overblijven, die bij een onderzoek na verwijzing van de zaak nog tot een voor Mobiel gunstige uitkomst kunnen leiden. In de door mij verdedigde opvatting geldt immers onverkort dat degeen die een nieuwe auto van een ‘merkdealer’ koopt maar daarbij niet het overschrijvingsbewijs ontvangt, een zodanig signaal krijgt dat er met rechten van derden rekening is te houden en dat daarnaar nader onderzoek moet worden gedaan, dat de betrokkene die dat onderzoek achterwege laat, geen beroep op goede trouw kan doen. Bijzonderheden die hier een uitzondering zouden kunnen rechtvaardigen zijn volgens mij niet gesteld (laat staan gebleken).

Dat zou betekenen dat de Hoge Raad de zaak ten gronde kan beslissen door — met vernietiging van het arrest van het hof — de vordering tot terugbetaling van het door DFM van Mobiel ontvangen schikkingsbedrag alsnog af te wijzen23..

De kosten van het hoger beroep en van de cassatieprocedure zouden dan ten laste van Mobiel moeten komen.

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening als in alinea 31 hiervóór aanbevolen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden