Hof 's-Hertogenbosch, 23-02-2010, nr. HD 200.036.688

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Bij memorie van grieven heeft Mobiel Lease onder overlegging van producties zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot:

het alsnog afwijzen van de vordering van DFM in conventie;

veroordeling van DFM om al hetgeen Mobiel Lease ter uitvoering van het bestreden vonnis aan DFM heeft voldaan aan Mobiel Lease terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

het toewijzen van de — bij memorie van grieven gewijzigde — vordering van Mobiel Lease in reconventie, in die zin dat DFM wordt veroordeeld tot betaling van € 18.000,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

veroordeling van DFM in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na de uitspraak van het arrest en vermeerderd met de nakosten ad € 131,- dan wel € 199,- indien betekening van dit arrest plaatsvindt.

Bij memorie van antwoord heeft DFM onder overlegging van producties de grieven bestreden.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

DFM heeft tegen Mobiel Lease en Ownsworth een vordering ingesteld strekkende tot hoofdelijke veroordeling van Mobiel Lease en Ownsworth om de Volkswagen binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis aan DFM af te geven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag, en om aan DFM een bedrag van € 1.158,- te betalen ter zake van buitengerechtelijke incassokosten.

Mobiel Lease en Ownsworth hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering. Mobiel Lease heeft voorts een vordering in reconventie ingesteld strekkende tot veroordeling van DFM om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis het overschrijvingsbewijs van de Volkswagen aan Mobiel Lease af te geven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per (gedeelte van een) dag.

Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vordering in conventie toegewezen, behoudens de door DFM gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en met dien verstande dat de dwangsom is beperkt tot € 1.000,- per dag met een maximum van € 10.000,-. De vordering in reconventie heeft de voorzieningenrechter afgewezen.

Ervan uitgaande dat de vestiging van het stil pandrecht op de Volkswagen tussen partijen als onweersproken vaststaat, heeft de voorzieningenrechter niet aannemelijk geacht dat het pandrecht ingevolge artikel 2.9 van de raamovereenkomst vanwege door [Y.] aan DFM gedane betalingen is komen te vervallen, zoals Mobiel Lease en Ownsworth ten verwere hadden aangevoerd, en heeft de voorzieningenrechter voorts het standpunt van Mobiel Lease, dat zij als koper te goeder trouw ingevolge artikel 3:86 BW de onbezwaarde eigendom van de Volkswagen heeft verkregen, verworpen (een en ander kort weergegeven).

Naar aanleiding van het bestreden vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft Mobiel Lease een bedrag van € 18.000,- aan DFM betaald, met dien verstande dat zij zich heeft voorbehouden dat zij dat bedrag als onverschuldigd betaald van DFM terug zal vorderen indien het hoger beroep slaagt en het bestreden vonnis wordt vernietigd (3.41 mvg).

Het hof zal er in het hiernavolgende veronderstellenderwijs van uitgaan, zoals de voorzieningenrechter heeft aangenomen, dat ten gunste van DFM op de Volkswagen een pandrecht is gevestigd (waartegen grief 1 zich richt) en dat dit pandrecht niet als gevolg van betalingen is komen te vervallen (waartegen grief 2 zich richt).

Grief 3 houdt in dat de voorzieningenrechter volgens Mobiel Lease heeft miskend dat het pandrecht op de voet van artikel 3:86 lid 2 BW is komen te vervallen, nu Mobiel Lease de Volkswagen anders dan om niet geleverd heeft gekregen en zij ten tijde van de overdracht als verkrijger te goeder trouw het bestaan van het pandrecht niet kende en ook niet behoorde te kennen. Mobiel Lease stelt zich op het standpunt dat zij er niet op bedacht hoefde te zijn dat [Y.] niet bevoegd was de auto aan haar te vervreemden.

DFM stelt zich op het standpunt dat Mobiel Lease ten tijde van de verkrijging niet te goeder trouw was, omdat Mobiel Lease heeft nagelaten onderzoek te doen naar het overschrijvingsbewijs (deel II van het kentekenbewijs). De omstandigheid dat [Y.] bij de verkoop van de Volkswagen het overschrijvingsbewijs niet heeft kunnen tonen had, aldus DFM, Mobiel Lease moeten alarmeren omtrent de onbevoegdheid van [Y.] tot (onbezwaarde) levering van de Volkswagen. DFM wijst in dit verband op de uitspraak van de Hoge Raad van 4 april 1986, NJ 1986/810 (Apon/Bisterbosch).

Uit genoemd arrest volgt dat de verkrijger van een tweedehands auto, wil hij ten tijde van de verkrijging als te goeder trouw in de zin van artikel 3:86 lid 1 BW kunnen worden aangemerkt, als regel tenminste het overschrijvingsbewijs (destijds kopie deel III, thans deel II van het kentekenbewijs) moet hebben onderzocht met het oog op de beschikkingsbevoegdheid van degene van wie hij de auto verkrijgt.

In het onderhavige geval staat vast dat Mobiel Lease het overschrijvingsbewijs van het kenteken niet heeft kunnen onderzoeken omdat haar dat (nog) niet door [Y.] was verstrekt.

Overwogen wordt dat het uitgangspunt, dat een verkrijger van een auto dient te controleren of degene van wie hij de auto verkrijgt beschikt over het overschrijvingsbewijs, ertoe dient om te verkrijger, wil hij zich erop kunnen beroepen dat hij te goeder trouw is, te doen verifiëren of de vervreemder daadwerkelijk eigenaar is van de auto en uit dien hoofde bevoegd is de auto aan hem te leveren. Met name in de handel van tweedehands auto's kan aanleiding bestaan voor twijfel omtrent de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder en voor een onderzoek in die zin.

Gelet daarop gaat het in genoemd arrest van de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt naar het voorlopig oordeel van het hof in het onderhavige geval niet op. Mobiel Lease heeft immers geen tweedehands auto maar een nieuwe auto, althans een nagenoeg nieuwe demonstratieauto, gekocht van een erkende merkdealer ([Y.]), die de auto direct van de importeur heeft betrokken. Voor Mobiel Lease bestond er in dit geval redelijkerwijs geen aanleiding om eraan te twijfelen dat [Y.] eigenaar van de auto was en daarmee beschikkingsbevoegd. [Y.] was ook daadwerkelijk eigenaar van de auto. Mobiel Lease heeft deze informatie bevestigd gezien bij controle op 17 april 2009 van de RDW-tenaamstelling (prod. 1 van Mobiel Lease eerste aanleg).

In dit verband acht het hof mede van belang dat DFM niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat het bij transacties als de onderhavige tussen een merkdealer en een leasemaatschappij gebruikelijk is dat het kentekenbewijs eerst na aflevering van de auto wordt toegezonden. De stelling van DFM (punt 45 mva), dat Mobiel Lease wist dat het een demonstratieauto betrof en dat Mobiel Lease daarom had kunnen en moeten weten dat er sprake was van een met een pandrecht bezwaarde gefinancierde auto, is door haar verder niet toegelicht en wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen.

Gezien het voorgaande heeft Mobiel Lease er op grond van het feit dat zij (dan wel Ownsworth) niet gelijktijdig met de aflevering van de auto het overschrijvingsbewijs heeft ontvangen, in dit geval niet op bedacht hoeven zijn dat [Y.] ten aanzien van die auto mogelijk niet beschikkingsbevoegd was. Naar het voorlopig oordeel van het hof bestond er voor Mobiel Lease geen aanleiding om te twijfelen aan de beschikkingsbevoegdheid van [Y.] en behoefde zij daarnaar geen verder onderzoek in te stellen. Voorshands wordt derhalve geoordeeld dat het pandrecht bij de levering aan Mobiel Lease als verkrijger te goeder trouw op de voet van artikel 3:86 lid 2 BW is komen te vervallen. De grief slaagt.

Uit het voorgaande volgt dat ook grief 5 slaagt voor zover die zich richt tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Mobiel Lease geen beroep toekomt op bescherming ex artikel 3:86 BW tegen de beschikkingsonbevoegdheid van [Y.].

De grieven 1 en 2 behoeven geen bespreking meer. Hetzelfde geldt voor grief 4, waarmee Mobiel Lease heeft betoogd dat zij ingevolge het sluiten van de operational leaseovereenkomst met Ownsworth geen houder meer was van de auto en dat de vordering tot afgifte daarom jegens Mobiel Lease niet toewijsbaar is.

Uit het voorgaande volgt voorts dat de vordering van DFM tot afgifte van de Volkwagen alsnog moet worden afgewezen. Grief 6 slaagt derhalve in zoverre.

De bij memorie van grieven gewijzigde vordering van Mobiel Lease in reconventie merkt het hof aan als restitutie- vordering, nu Mobiel Lease met die vordering immers terugbetaling beoogt te verkrijgen van het bedrag van € 18.000,- dat zij aan DFM heeft betaald teneinde te voorkomen dat het bestreden vonnis ten uitvoer zou worden gelegd. Deze vordering, waartegen DFM geen concreet verweer heeft gevoerd, is als zodanig toewijsbaar. Het hof zal deze vordering dan ook in die zin toewijzen, maar als zelfstandige vordering in reconventie afwijzen.

De gevorderde wettelijke handelsrente (6:119a BW) is niet toewijsbaar nu de hoofdsom niet een verbintenis uit een handelsovereenkomst betreft. Het hof zal de wettelijke rente van artikel 6:119 BW toewijzen.

Gelet op de omstandigheid dat in artikel 237 Rv. een exclusieve regeling is opgenomen voor na de uitspraak ontstane kosten zullen de gevorderde nakosten worden afgewezen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal DFM in de proceskosten in eerste aanleg in conventie en in reconventie en in hoger beroep worden veroordeeld. Voor wat betreft het geding in reconventie overweegt het hof daarbij dat de aanvankelijke vordering van Mobiel Lease in reconventie, bij welke vordering zij in hoger beroep geen belang meer had en die zij daarom in hoger beroep niet heeft gehandhaafd, toewijsbaar zou zijn geweest.

De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar als hierna vermeld.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover tussen DFM en Mobiel Lease gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende: