Hof Amsterdam, 10-07-2014, nr. 13/00588, 13/00589, 13/00590 en 13/00591

De inspecteur heeft met dagtekening 22 december 2011 aan belanghebbende voor het jaar 2006 een navorderingsaanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV), berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 135.390. Bij beschikkingen met dezelfde dagtekening is een bedrag van € 11.337 aan heffingsrente in rekening gebracht en is een vergrijpboete opgelegd ten bedrage van € 27.193.

Met dagtekening 3 januari 2012 heeft de inspecteur aan belanghebbende voor het jaar 2007 een navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 115.634. Bij beschikkingen met dezelfde dagtekening is een bedrag van € 7.956 aan heffingsrente in rekening gebracht en is een vergrijpboete opgelegd ten bedrage van € 24.503.

De inspecteur heeft met dagtekening 14 januari 2012 aan belanghebbende voor het jaar 2008 een navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 164.334 en een (ten opzichte van de definitieve aanslag ongewijzigd) belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 374. Voorts is bij beschikkingen met dezelfde dagtekening een bedrag van € 6.654 aan heffingsrente in rekening gebracht en is een vergrijpboete opgelegd ten bedrage van € 37.469.

Met dagtekening 14 januari 2012 heeft de inspecteur aan belanghebbende voor het jaar 2009 een navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 182.360 en een (ten opzichte van de definitieve aanslag ongewijzigd) belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 454. Bij beschikkingen met dezelfde dagtekening is een bedrag van € 5.392 aan heffingsrente in rekening gebracht en is een vergrijpboete opgelegd ten bedrage van € 41.288.

De inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 29 november 2012 de navorderings-aanslagen IB/PVV voor de jaren 2006, 2007, 2008 en 2009 gehandhaafd, evenals de in verband daarmee in rekening gebrachte heffingsrente. De opgelegde vergrijpboetes zijn door de inspecteur bij uitspraken op bezwaar van 29 november 2012 verminderd tot 40% van het bedrag van de navorderingsaanslagen, te weten € 21.754 (2006), € 19.602 (2007), € 29.975 (2008) respectievelijk € 33.030 (2009).

Bij uitspraak van 4 september 2013 heeft de rechtbank de tegen de hiervoor vermelde uitspraken op bezwaar door belanghebbende ingestelde beroepen gegrond verklaard voor zover zij betrekking hebben op de boetebeschikkingen. De rechtbank heeft de uitspraken op bezwaar inzake de boetebeschikkingen vernietigd en de opgelegde vergrijpboetes verminderd tot 30% van het bedrag van de navorderingsaanslagen, te weten tot € 16.315 (2006), € 14.512 (2007), € 17.571 (2008) respectievelijk € 24.472 (2009). Voorts heeft de rechtbank de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 708 en heeft zij gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 42 vergoedt.

De tegen deze uitspraak ingestelde hogere beroepen van belanghebbende zijn bij het Hof ingekomen op 25 september 2013, aangevuld bij brief van 25 oktober 2013. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 april 2014. Tijdens deze zitting zijn de navolgende hogere beroepen en incidentele hogere beroepen gelijktijdig behandeld:

Al hetgeen in één van deze zaken is vermeld of verklaard, wordt eveneens geacht te zijn vermeld of verklaard in de andere gelijktijdig behandelde zaken. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of de bestreden navorderings-aanslagen en beschikkingen terecht en naar de juiste bedragen zijn vastgesteld. Meer specifiek zijn de volgende punten in geschil.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de (hogere) beroepen en primair tot vernietiging van de navorderingsaanslagen, de beschikkingen heffingsrente en de boetebeschikkingen. Subsidiair concludeert belanghebbende tot vermindering van de navorderingsaanslagen met inachtneming van winstcorrecties van € 64.262 (2006), € 63.316 (2007), € 62.815 (2008) en (meer subsidiair) € 50.828 voor het jaar 2009.

De inspecteur concludeert in zijn incidentele hogere beroepen tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot ongegrondverklaring van de beroepen ook wat de boetebeschikkingen betreft.

Nieuw feit/kwade trouw

Belanghebbende heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat de navorderingsaanslagen IB/PVV 2008 en 2009 dienen te worden vernietigd omdat sprake is van een ambtelijk verzuim aan de zijde van de inspecteur, terwijl belanghebbende ter zake van de feiten die aanleiding hebben gegeven tot het opleggen van deze navorderingsaanslagen niet te kwader trouw is geweest. In hoger beroep heeft belanghebbende zijn argumentatie toegespitst op de stelling dat (in elk geval) een nieuw feit voor het jaar 2009 ontbreekt, omdat de definitieve aanslag IB/PVV 2009 is vastgesteld met dagtekening 7 mei 2011, terwijl de uitbreiding van het boekenonderzoek tot (ook) het jaar 2009 reeds was aangevangen bij brief van 3 mei 2011.

De inspecteur heeft de standpunten van belanghebbende betwist.

De rechtbank heeft over deze geschilpunten als volgt geoordeeld:

“4.1.1. Eiser stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een nieuw feit, maar van een ambtelijk verzuim omdat verweerder naar aanleiding van de HIT-controles al bekend had moeten zijn met de constateringen uit het boekenonderzoek. Daarbij verwijst eiser naar het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2007, nr. 42300, ECLI:NL:HR:2007:BB9534 waaruit eiser afleidt dat aan waarnemingen ter plaatse vertrouwen kan worden ontleend ten aanzien van de wijze van administreren. Tevens stelt eiser dat verweerder een ambtelijk verzuim heeft begaan doordat de definitieve aanslagen ib/pvv 2008 en 2009 zijn opgelegd terwijl het boekenonderzoek nog niet was afgerond.

De rechtbank overweegt dat verweerder in het algemeen met vertrouwen op de aangifte mag afgaan. Slechts indien verweerder, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, en mede gelet op de overige in aanmerking komende omstandigheden van het geval, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoorde te twijfelen kan er sprake zijn van een ambtelijk verzuim dat navordering in de weg staat. Voor twijfel is geen aanleiding indien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn (Hoge Raad 31 mei 2013, nrs. 11/03452 en 11/03456, ECLI:NL:HR:2013:BX7184). In het onderhavige geval is er op 18 november 2009 een HIT-controle geweest bij de CV. Tijdens die controle zijn geen onregelmatigheden geconstateerd. Bij eventuele andere controles zijn evenmin onregelmatigheden geconstateerd. De HIT-controles hebben verweerder dan ook geen reden gegeven te twijfelen aan de ingediende aangiftes zodat er op dat moment geen reden was een nader onderzoek in te stellen naar de ingediende aangiftes. Pas bij het boekenonderzoek is verweerder gebleken dat de aangegeven omzetten en winsten van de CV niet juist waren. Dit vormt dan ook een nieuw feit op grond waarvan verweerder gerechtigd was de te weinig geheven belasting na te vorderen.

Ten aanzien van de stelling van eiser dat een ambtelijk verzuim navordering in de weg staat, overweegt de rechtbank dat de HIT-controles slechts een momentopname zijn van de omzet. Tijdens een HIT-controle kan slechts worden gekeken naar de omzetverhoudingen op de dag waarop de controle plaatsvindt en dan nog alleen tot het tijdstip van de controle. Uit die enkele momentopname(s) is geen beeld te krijgen van de verantwoorde jaaromzet. Slechts bij een grondige controle van de administratie (waarbij uiteraard de momentopnames van de HIT-controles kunnen worden betrokken) kan worden vastgesteld of al dan niet sprake is van een juiste omzetverantwoording.

Het door eiser aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 7 december 2007 maakt het voorgaande niet anders. Van een vertrouwenwekkende controlehandeling is sprake indien de belastingplichtige mocht aannemen dat de Inspecteur een betreffende aangelegenheid op zijn fiscale merites heeft beoordeeld (vgl. HR 18 december 1991, nr. 27127, ECLI:NL:HR:1991: ZC4832). Uit de feiten van de door eiser aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad blijkt dat tijdens de betreffende waarneming ter plaatse concreet is beoordeeld of de belanghebbende aan de administratieve verplichtingen voldeed. Nergens blijkt uit dat de HIT-controles bij eiser zich hebben uitgestrekt tot de vraag of eiser heeft voldaan aan zijn administratieve verplichtingen. De mededelingen in het verslag van de waarneming ter plaatse op 18 november 2009 duiden veeleer op het tegendeel, namelijk dat alleen een kascontrole op dat moment is uitgevoerd. Uitdrukkelijk wordt in het verslag van de waarneming ter plaatse immers opgemerkt dat de administratie zelf niet beoordeeld is. Gelet op die mededeling en de beperkte controle in het wtp-verslag is de rechtbank van oordeel dat eiser aan de waarnemingen ter plaatse niet het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat zijn administratieve verplichtingen zijn beoordeeld en dat zijn administratie in orde was bevonden.

De primitieve aanslagen ib/pvv 2008 en 2009 zijn gedagtekend 23 april 2011 respectievelijk 7 mei 2011. De uitbreiding van het boekenonderzoek naar de jaren 2008 en 2009 heeft plaatsgevonden bij brief van 3 mei 2011. Gesteld noch gebleken is dat het boekenonderzoek voor die jaren op een eerder tijdstip is aangevangen. Nu de dagtekening van de primitieve aanslag ib/pvv 2008 is gelegen voor de aanvang van het boekenonderzoek is in zoverre van een ambtelijk verzuim geen sprake. De aanslag ib/pvv 2009 is echter gedagtekend op een datum (7 mei 2011) die enkele dagen na de uitbreiding van het boekenonderzoek (3 mei 2011) is gelegen. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dient verweerder, indien hij bij het opleggen van de aanslag ermee bekend is dat een boekenonderzoek is ingesteld, alvorens een aanslag op te leggen de resultaten van dat onderzoek af te wachten, dan wel bij het opleggen van de aanslag rekening te houden met de op dat moment (redelijkerwijs) te verwachten uitkomst van dat onderzoek. Verweerder heeft verklaard dat ten tijde van de uitbreiding van het boekenonderzoek naar de jaren 2008 en 2009 (op 3 mei 2011) de aangifte ib/pvv 2009 reeds geautomatiseerd was afgedaan en vastgesteld. Gelet op de benodigde tijd voor het opleggen van een aanslag en het moment van uitbreiding van het boekenonderzoek acht de rechtbank verweerders verklaring, dat de aanslagregeling ten aanzien van de aanslag ib/pvv 2009 reeds was afgerond op het moment van de uitbreiding van het boekenonderzoek, aannemelijk. Onder die omstandigheden kan verweerder niet worden verweten dat hij bij het opleggen van de aanslag ib/pvv 2009 de resultaten van het boekenonderzoek niet heeft afgewacht. Van een ambtelijk verzuim is in zoverre evenmin sprake. Ook voor het jaar 2009 vormen de bevindingen van het boekenonderzoek het voor navordering vereiste nieuwe feit (vgl. Hof Amsterdam 6 juni 2013, nrs. 12-00191 tot en met 12-00194, ECLI:NL:GHAMS: 2013:CA1775).”

Het Hof onderschrijft dit oordeel van de rechtbank en maakt de ervoor gebezigde gronden tot de zijne. Het voegt hieraan toe dat de inspecteur in hoger beroep zijn standpunt nader heeft onderbouwd dat het proces van de vaststelling en verzending van de aanslag IB/PVV 2009 reeds was afgerond op het tijdstip dat het besluit is genomen tot uitbreiding van het boekenonderzoek tot de jaren 2008 en 2009. Op grond van de gegevens van de onder 2.13 vermelde schermprint en de daarop ter zitting in hoger beroep gegeven toelichting, zoals weergegeven onder 2.14, acht het Hof door de inspecteur aannemelijk gemaakt dat de door belanghebbende ingediende aangifte IB/PVV 2009 geautomatiseerd is afgedaan, dat dit proces van aanslagregeling (berekening elementen aanslag) op (uiterlijk) 19 april 2011 is afgesloten en dat op 20 april 2011 het aanslagbiljet is geprint en verzonden. Gelet op de dagtekening (3 mei 2011) en de bewoordingen van de onder 2.5.2 vermelde brief waarin de uitbreiding van het boekenonderzoek tot 2008 en 2009 is aangekondigd, acht het Hof het niet aannemelijk - ook indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan (zoals de gemachtigde heeft aangevoerd) dat de beslissing tot de uitbreiding van het boekenonderzoek op een eerdere datum moet zijn genomen dan op de dag van de verzending van de brief van 3 mei 2011- dat deze beslissing op een vóór 21 april 2011 gelegen datum is genomen en dat het ten tijde van die beslissing nog mogelijk was de vaststelling van de aanslag IB/PVV 2009 in het geautomatiseerde systeem tegen te houden. Onder die omstandigheden kan het de inspecteur niet worden verweten, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, dat bij het vaststellen van de aanslag IB/PVV 2009 de resultaten van het boekenonderzoek (dat op het tijdstip van die vaststelling uitsluitend betrekking had op de jaren 2006 en 2007) niet is afgewacht. Feiten of omstandigheden op grond waarvan deze conclusie anders zou kunnen luiden, zijn niet aannemelijk geworden.

Van een ambtelijk verzuim is derhalve geen sprake; aan de beantwoording van de vraag of belanghebbende ter zake te kwader trouw was, komt het Hof evenals de rechtbank niet toe.

Omkering en verzwaring bewijslast

De rechtbank heeft geoordeeld dat de inspecteur zich terecht heeft beroepen op de sanctie van artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Met name gelet op de in de onderdelen 3.1, 3.2 en 5.3 van het controlerapport inzake de CV gedane constateringen is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende niet aan zijn administratieplicht, zoals vastgelegd in artikel 52 AWR, heeft voldaan en dat op grond hiervan de beroepen tegen de onderhavige navorderingsaanslagen ongegrond dienen te worden verklaard, tenzij blijkt dat de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.

Het Hof komt op grond van de navolgende overwegingen op dit punt tot een ander oordeel dan de rechtbank.

Zoals het Hof heeft overwogen in zijn uitspraak van 14 maart 2014, nrs. 12/00814 t/m 12/00816, ECLI:NL:GHAMS:2014:1171 (r.o. 4.2.3 t/m 4.2.6), moet ervan worden uitgegaan dat het bij de Wet van 27 mei 2011, Stb. 2011, 265 – waarin geen overgangsbepalingen zijn opgenomen – gewijzigde artikel 27e AWR van toepassing is in situaties waarin de inspecteur bij de inwerkingtreding van die bepaling bevoegd was jegens belanghebbende de informatiebevoegdheden van art. 47 e.v. AWR uit te oefenen en een informatiebeschikking te nemen. Deze bevoegdheid wordt begrensd door het intreden van de beroepsfase, zoals volgt uit het arrest HR 10 februari 1988, nr. 23.925, BNB 1988/160. Deze (bij gebreke van een specifieke overgangsbepaling) onmiddellijke werking van de met ingang van 1 juli 2011 gewijzigde artikelen 27e en 52a AWR volgt naar het oordeel van het Hof ook uit de strekking van de Wet van 27 mei 2011, te weten het bieden van aanvullende rechtsbescherming aan de belastingplichtige, doordat deze voorafgaand aan en zelfstandig van de op de beschikking gebaseerde aanslagen, de informatiebeschikking ter toetsing aan de rechter kan voorleggen. In de wetsgeschiedenis is hierover opgemerkt dat het gevolg van deze nieuwe bepaling tevens is dat indien “de inspecteur, om welke reden dan ook, ervan afziet om een beschikking te nemen, omkering en verzwaring van de bewijslast niet meer aan de orde kan zijn”; volgens de wetgever wordt daarmee bewerkstelligd dat er sprake is van “equality of arms” (zie Kamerstukken II 2008/09, 30 645, nr. 14, blz. 5). Gelet op deze strekking is er geen reden deze nieuwe wettelijke systematiek te beperken tot gevallen waarin op 1 juli 2011 nog geen aanslag is opgelegd dan wel nog niet eerder om informatie is verzocht, maar dient zij te gelden – zoals hiervoor overwogen – in alle gevallen waarin de inspecteur op 1 juli 2011 bevoegd was zijn informatiebevoegdheden van art. 47 e.v. AWR uit te oefenen en een informatiebeschikking te nemen.

Gelet op de ondubbelzinnige tekst van artikel 27e, eerste lid, in samenhang met artikel 52a, eerste lid, AWR, is naar ’s Hofs oordeel ook de sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast in geval van het niet-voldoen aan de verplichtingen van artikel 52 AWR (met ingang van 1 juli 2011) op de hiervoor beschreven wijze afhankelijk van een informatiebeschikking en is een en ander niet beperkt tot gevallen waarin de inspecteur op eigen initiatief nieuwe, aanvullende eisen stelt aan de administratieplichtige (vgl. de reeds genoemde uitspraak van het Hof van 14 maart 2014, r.o. 4.2.6).

In het onderhavige geval was de inspecteur op 1 juli 2011 bevoegd om voor de jaren 2006 tot en met 2009 een informatiebeschikking te nemen; op die datum waren de bestreden navorderingsaanslagen nog niet vastgesteld. Verder staat vast dat door de inspecteur voor de jaren 2006 tot en met 2009 geen informatiebeschikking is genomen als bedoeld in artikel 52a AWR. Om deze reden kan de sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast vanwege het niet-voldoen aan de verplichtingen van artikel 52 AWR niet aan de orde komen, omdat daaraan in artikel 27e, eerste lid, AWR (met ingang van 1 juli 2011) als voorwaarde is gesteld dat een informatiebeschikking onherroepelijk is geworden.

Ter zitting in hoger beroep heeft de inspecteur gesteld dat hij, ook indien hij uitgaat van de in de uitspraak van het Hof van 14 maart 2014 opgenomen oordelen omtrent de onmiddellijke werking van het met ingang van 1 juli 2011 gewijzigde artikel 27e AWR, van mening is dat de daarin opgenomen sanctie in casu van toepassing is. Zoals hij reeds in eerste aanleg (subsidiair) had gesteld, heeft belanghebbende volgens de inspecteur namelijk voor de jaren 2006 tot en met 2009 niet de vereiste aangifte gedaan. De aard en de omvang van de gebreken in de administratie van de CV, in combinatie met de negatieve bedragen aan besteedbaar netto privé (zoals door hem berekend) wijzen er volgens de inspecteur op dat belanghebbende in alle in geschil zijnde jaren aanzienlijke bedragen aan door hem uit de CV genoten winsten niet in zijn aangiften heeft verantwoord en om die reden niet de vereiste aangifte heeft gedaan als bedoeld in artikel 27e AWR.

Belanghebbende heeft dit standpunt van de inspecteur betwist. Hij stelt in alle in geschil zijnde jaren de door hem genoten ondernemingswinsten volledig in zijn aangiften te hebben verantwoord. De door de inspecteur in de administratie van de CV geconstateerde gebreken zijn volgens belanghebbende niet van dien aard dat daardoor geen reëel beeld zou kunnen worden verkregen van de in deze onderneming gegenereerde omzet. Verder heeft belanghebbende erop gewezen dat de uit de administratie blijkende brutowinstmarge ook naar de mening van de inspecteur acceptabel is. De berekening van het (negatieve) netto privé door de inspecteur is volgens belanghebbende zowel wat betreft de gegevens waarop deze is gebaseerd als wat betreft de uitkomst geheel onjuist; belanghebbende verwijst in dit verband naar de door de boekhouder vervaardigde opstelling, zoals vermeld onder 2.10. Belanghebbende concludeert dat de inspecteur geen feiten of omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die de toepassing van de sanctie van artikel 27e AWR rechtvaardigen.

Over de door de inspecteur gemaakte berekeningen van het gezamenlijke nettoprivé-vermogen van belanghebbende en zijn partner (zoals weergegeven onder 2.7 (par. 4 controlerapport) en 2.11) en de door belanghebbende opgestelde tegenberekening (zoals vermeld onder 2.10) heeft de rechtbank als volgt overwogen:

“4.2.3. Met betrekking tot de vermogensvergelijking heeft verweerder concreet aangegeven hoe het nettoprivévermogen is samengesteld en heeft hij een zorgvuldige berekening daarvan gemaakt. Hiertegenover heeft eiser een tegenberekening (…) gemaakt. De rechtbank acht onduidelijk op welke grondslagen deze berekening van eiser berust. Een deel van de door verweerder benoemde posten ontbreekt in de tegenberekening van eiser. Daarbij zijn niet alle uitgaven per bank of credit card opgenomen, heeft eiser rekening gehouden met een cumulatief vermogen terwijl daarvan niet is gebleken in aangiftes ib/pvv en is geen rekening (…) gehouden met uitgaven voor op 4 oktober 2006 bij de partner van eiser aangetroffen sieraden ter waarde van € 120.000. Voorts blijkt uit de eigen opgaven van eiser dat er met betrekking tot het huis in Griekenland wel uitgaven zijn geweest in de jaren 2007 tot en met 2009, terwijl daarmee in de tegenberekening niet volledig rekening is gehouden. De tegenberekening van eiser acht de rechtbank dan ook niet bruikbaar. Indien rekening wordt gehouden met de door eiser in zijn tegenberekening wel benoemde uitgaven voor vakantie, kleding, eten en drinken, dan resulteert dat in de berekening van verweerder in een negatief netto privé voor de onderhavige jaren variërend tussen € 14.712 en € 59.961.”

Het Hof maakt deze oordelen tot de zijne. Belanghebbende heeft in hoger beroep geen feiten of omstandigheden aangevoerd die op dit punt een nieuw of ander licht op de zaak werpen.

Aan de aanzienlijk negatieve bedragen aan besteedbaar netto privé van belanghebbende en zijn partner gezamenlijk in elk van de in geschil zijnde jaren (de inspecteur heeft nog erop gewezen dat het hoogste negatieve netto privé niet € 59.961 bedroeg, maar € 78.796), beoordeeld in samenhang met de navolgende door het Hof aannemelijk geachte feiten en omstandigheden die erop wijzen dat in de jaren 2006 tot en met 2009 (aanzienlijk) meer omzet is gegenereerd dan in de administratie van de CV is verantwoord, ontleent het Hof het vermoeden dat belanghebbende in de jaren 2006 tot en met 2009 (aanzienlijk) meer winst heeft genoten uit de CV dan door hem in zijn aangiften IB/PVV over deze jaren is vermeld. Het betreft de volgende in het controlerapport vermelde feiten en omstandigheden:

(z-afslagen met datum 15 juli 2007, 31 juli 2007, 9 augustus 2007, 20 november 2007, 26 december 2007, 1 mei 2008, 16 juni 2008, 30 november 2008, 1 juni 2009, 15 juni 2009 en 3 juli 2009);

- z-afslagen waarop een negatief aantal wordt verkocht van bepaalde omzetgroepen, hetgeen feitelijk niet mogelijk is en hetgeen wijst op het “terugdraaien” van behaalde omzet

(z-afslagen met datum 20 november 2007 en 21 juni 2009);

- wel in het kasboek maar niet in de administratie verantwoorde omzet (23 september 2008).

Bij de beoordeling van de hiervoor vermelde omstandigheden weegt het Hof mee dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de betrouwbaarheid van de omzet die in het kasboek is vermeld, waaronder de verantwoorde omzet van de hiervoor vermelde data, om verschillende redenen niet kan worden geverifieerd. Zo is aannemelijk geworden dat geen kastellingen hebben plaatsgevonden c.q. dat er geen kasverschillen worden genoteerd, staat vanaf de ingebruikneming van de nieuwe kassa (in februari 2007) de nummering van de

z-afslagen uit, zijn de x-afslagen met de tussentijdse vastleggingen van de dagomzet niet bewaard gebleven, zijn er negatieve kassen geconstateerd en zijn op 18 november 2009 verschillen vastgesteld tussen het feitelijk aanwezige kassaldo en het kassaldo volgens het kasboek op 17 en 18 november 2009.

Gelet op het onder 4.2.8 tot en met 4.2.10 overwogene, in samenhang beoordeeld, acht het Hof het vermoeden gewettigd dat belanghebbende in de in geschil zijnde jaren aanzienlijke bedragen aan door hem uit de CV genoten winsten niet in zijn aangiften IB/PVV heeft verantwoord. Op dit punt beoordeelt het Hof het door de inspecteur geleverde bewijs in samenhang met hetgeen het Hof hieromtrent heeft overwogen in de onder 1.5 vermelde zaken van de partner van belanghebbende (kenmerken 13/00582 t/m 13/00587) in welke het Hof gelijktijdig uitspraak doet. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat de door de inspecteur (nader) berekende bedragen aan negatief besteedbaar netto privé van € 14.712 (2006), € 78.796 (2007), € 59.961 (2008) respectievelijk € 53.152 (2009) het besteedbaar netto privé van belanghebbende en zijn partner gezamenlijk betreffen; met deze berekening heeft de inspecteur het bewijsvermoeden onderbouwd dat zowel belanghebbende als de partner aanzienlijke bedragen aan door hen genoten winsten uit de door hen geëxploiteerde ondernemingen – de CV bij belanghebbende en de coffeeshop bij diens partner – niet in hun aangiften hebben verantwoord. Gelet op de aard van de geconstateerde gebreken in de administratie van de CV en het daaruit volgende bewijsvermoeden, zoals hiervoor weergegeven, en bij gebreke aan concretere gegevens acht het Hof het vermoeden gerechtvaardigd dat de helft van de zojuist vermelde bedragen aan negatief netto privé moet worden verklaard door winsten die belanghebbende uit de CV heeft genoten en niet in zijn aangiften IB/PVV heeft verantwoord.

Belanghebbende heeft met hetgeen hij in beroep en hoger beroep heeft aangevoerd, dit bewijsvermoeden niet kunnen ontzenuwen. Het feit dat de teruggevonden z-afslag uit de eerste helft van juli 2007 minder omzet vermeldt dan in het kasboek is verantwoord (zoals weergegeven in paragraaf 3.3.2 van het controlerapport, ter zake van bijlage 2a) levert veeleer een aanvullende aanwijzing op dat de vastleggingen in het kasboek niet overeenkomen met de daadwerkelijk gerealiseerde omzet. Het gegeven dat hierbij in het kasboek kennelijk ook incidenteel meer omzet kan zijn vermeld dan feitelijk is gerealiseerd, doet niet af aan het bewijsvermoeden dat aan de onder 4.2.10 weergegeven constateringen is ontleend dat op andere dagen en periodes meer omzet is gerealiseerd dan in de administratie van de CV is verantwoord. Ook de onder 2.8 weergegeven verklaring van belanghebbende voor het gegeven dat er z-afslagen zijn met een groter aantal afrekenende klanten dan het aantal bestelde consumpties (er zijn volgens belanghebbende nul-aanslagen gemaakt om de kassa te openen voor het wisselen van geld) leidt er niet toe dat redelijkerwijs moet worden betwijfeld dat dit gegeven wijst op meer omzet dan op de z-afslag is vermeld. Het - uitsluitend - openen van de kassa-lade brengt immers geen wijziging in het aantal bestelde consumpties of het aantal afrekenende klanten. Belanghebbende heeft voorts dezelfde verklaring aangevoerd voor de omstandigheid dat er sprake is van een (zeer) groot aantal registraties van het openen van de kassa-lade zonder dat wordt afgerekend (welke verklaring daartoe - op zich - meer in de rede lijkt te liggen). Met de verder niet onderbouwde verklaring (zoals weergegeven onder 2.8) dat “altijd de daadwerkelijke omzet is verantwoord” en met hetgeen hij ter zake voor het overige nog heeft aangevoerd, heeft belanghebbende het hiervoor geformuleerde bewijsvermoeden evenmin ontzenuwd.

In aanmerking genomen het door de inspecteur geleverde bewijs dat belanghebbende de helft van de door de inspecteur (nader) berekende bedragen aan negatief besteedbaar netto privé van € 14.712 (2006), € 78.796 (2007), € 59.961 (2008) respectievelijk € 53.152 (2009) heeft genoten als niet in zijn aangiften IB/PVV verantwoorde winst en gelet op de door belanghebbende in zijn aangiften IB/PVV 2006 tot en met 2009 wél verantwoorde bedragen en de op grond daarvan verschuldigde IB/PVV, zoals weergegeven onder 2.4, is het Hof van oordeel dat de inspecteur het bewijs heeft geleverd van zijn stelling dat al deze aangiften gebreken bevatten die ertoe leiden dat de volgens de aangiften verschuldigde IB/PVV verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde IB/PVV, en tevens dat het bedrag van de IB/PVV dat als gevolg van deze gebreken in de aangiften niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd - steeds - aanzienlijk is. Reeds de aard en omvang van deze gebreken in de aangiften (niet-verantwoorde winsten uit de CV) brengen mee dat tevens sprake is van gebreken in de aangiften IB/PVV 2006 t/m 2009 waarvan belanghebbende ten tijde van het doen van deze aangiften wist of zich bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven. Mitsdien heeft belanghebbende voor de genoemde jaren niet de vereiste aangiften gedaan.

Gelet op het onder 4.2.8 tot en met 4.2.13 overwogene is het Hof van oordeel – zij het op andere gronden dan de rechtbank – dat in alle in geschil zijnde jaren de sanctie van artikel 27e AWR toepassing dient te vinden.

Tegenbewijs belanghebbende. Redelijke schatting

In eerste aanleg heeft de rechtbank geoordeeld dat belanghebbende niet overtuigend heeft aangetoond dat de met omkering van de bewijslast vastgestelde navorderingsaanslagen onjuist zijn. Voorts heeft de rechtbank beslist dat de correcties van de inspecteur zijn gebaseerd op een redelijke schatting. De rechtbank heeft hierover het volgende overwogen:

“4.2.5. Artikel 27e, aanhef en letter b, van de AWR bepaalt, voor zover van belang, dat het beroep van de belastingplichtige ongegrond moet worden verklaard indien deze niet volledig heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 van de AWR, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraken op het bezwaar onjuist zijn. Daartoe heeft eiser gesteld dat verweerder dusdanig veel onzorgvuldigheden kan worden verweten dat daaruit de conclusie moet worden getrokken dat het gehele boekenonderzoek onzorgvuldig is. Hierbij heeft eiser gewezen op diverse tekstuele fouten en verschrijvingen in de stukken van verweerder. Deze tekstuele fouten en verschrijvingen zijn naar het oordeel van de rechtbank evenwel geen onzorgvuldigheden die in de weg staan aan de juistheid van de aanslagen en kunnen daarom niet tot vernietiging van de aanslagen leiden. Verder heeft eiser gesteld dat verweerder misbruik van bevoegdheden kan worden verweten omdat hij er met de gemeente [Z] op uit is geweest de exploitatievergunning van eiser te laten intrekken door middel van een traject BIBOB. Het is de rechtbank niet gebleken dat verweerder zich heeft laten leiden door een Bibobprocedure van de gemeente [Z]. Eiser heeft derhalve niet doen blijken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.

De omkering en verzwaring van de bewijslast ontslaat verweerder evenwel niet van zijn verplichting de door hem aangebrachte correcties niet naar willekeur vast te stellen. De aanslagen dienen te berusten op een redelijke schatting. Gelet op de substantiële tekortkomingen in de administratie is de rechtbank van oordeel dat verweerder wel een zekere armslag moet worden gegeven om een redelijke schatting te maken van de omzet.

In casu is verweerder voor ieder jaar uitgegaan van 10.946 klanten per maand en een besteding van € 5,50 per klant. De schatting heeft plaatsgevonden aan de hand van het aantal afrekeningen per maand en een bedrag van € 5,50 per afrekening. Het bedrag van € 5,50 per afrekening heeft verweerder vastgesteld aan de hand van de x-afslagen die tijdens waarnemingen ter plaatse in 2009 en 2011 zijn gemaakt. Die waarnemingen ter plaatse hebben plaatsgevonden op een rustig moment van de dag, namelijk in de middag. Gelet op de ernstige gebreken in de kasadministratie (zie overwegingen 2.6), de constatering dat sinds april 2007 bepaalde kassafuncties die essentieel zijn voor de controle van de administratie waren uitgeschakeld en de omstandigheid dat verweerder de schatting heeft gebaseerd op een afrekeningbedrag op een rustig tijdstip van de dag acht de rechtbank de schatting alleszins redelijk. Voorts acht de rechtbank de voor het bepalen van de winst gehanteerde brutowinstpercentages redelijk.”

Het Hof onderschrijft de in onderdeel 4.2.5 van de uitspraak van de rechtbank opgenomen oordelen en maakt de ervoor gebezigde overwegingen tot de zijne. Hetgeen belanghebbende hierover in hoger beroep heeft aangevoerd, werpt geen nieuw of ander licht op de zaak. In zoverre heeft belanghebbende niet doen blijken dat de bestreden uitspraken op bezwaar onjuist zijn.

Inzake het geschilpunt of de bestreden navorderingsaanslagen zijn gebaseerd op een redelijke schatting heeft belanghebbende in hoger beroep verwezen naar zijn in eerste aanleg ingediende argumentatie en heeft hij daarbij benadrukt dat in elk geval sprake is van een onredelijke, want willekeurige, schatting. De door de inspecteur geschatte omzetcorrectie voor de jaren 2006 tot en met 2009 tezamen genomen bedraagt € 803.364, terwijl de aangegeven omzet over deze jaren in totaal € 2.086.380 bedraagt. De inspecteur heeft deze schatting gebaseerd op twee waarnemingen ter plaatse, in 2009 respectievelijk 2011, waarbij tussentijdse afslagen (x-afslagen) zijn gemaakt. Deze waarnemingen betreffen echter, zo stelt belanghebbende, momentopnames, terwijl uit de z-afslagen van de administratie een gemiddeld afrekenbedrag per klant volgt (ongeveer € 4 per klant) dat alleszins verklaarbaar is: ongeveer twee drankjes per klant, zo stelt belanghebbende. Daar komt bij dat de rechtbank volledig voorbij is gegaan aan het gegeven dat tijdens het boekenonderzoek tevens een derdenonderzoek heeft plaatsgevonden bij [M], de vaste leverancier van alle drank van de CV, en dat tijdens dit derdenonderzoek is geconstateerd – zoals door de inspecteur wordt erkend – dat de inkoopadministratie van de CV volledig aansluit op de verkoopadministratie van [M]. Gelet hierop is het niet reëel om ervan uit te gaan, zoals de inspecteur heeft gedaan, dat de door hem geschatte extra omzet is gegenereerd uit veronderstelde “zwarte inkopen” die niet zijn geboekt in de administratie. Gelet op de hoogte van de in aanmerking genomen correcties zou de CV dan bijna de helft van haar verkopen elders hebben moeten inkopen, terwijl er geen enkel aanknopingspunt is gevonden voor een aanvullend inkoopkanaal. De door de inspecteur in eerste aanleg gegeven verklaring (extra inkopen “bij de supermarkt om de hoek”) is volstrekt onaannemelijk, gelet op de met de inkoopcorrecties gemoeide omvangrijke goederenbeweging, die valt te becijferen op de extra inkoop - elke dag gedurende vier jaar - ter zake van (wat betreft de CV) ongeveer 276 extra drankjes per dag, zo stelt belanghebbende.

Gelet hierop dient de schatting van de inspecteur volgens belanghebbende in elk geval te worden gecorrigeerd. Belanghebbende heeft in dat verband subsidiair gesteld dat de te schatten omzetcorrecties moeten worden gebaseerd op landelijke gemiddelden en ervaringscijfers, waaruit volgens hem kan worden afgeleid dat in de Nederlandse horeca 15% van de totale omzet “zwart” wordt gegenereerd. Toegepast op de aangegeven omzet van de CV betekent dit volgens belanghebbende dat de in aanmerking genomen omzetcorrecties moeten worden verminderd tot € 97.954 (2006), € 97.856 (2007), € 94.121 (2008) respectievelijk € 78.254 (2009). Uitgaande – evenals de inspecteur – van de brutowinstpercentages zoals die uit de administratie van de CV blijken, resulteert dit dan in winstcorrecties van € 64.262 (2006), € 63.316 (2007), € 62.815 (2008) respectievelijk € 50.828 (2009), aldus belanghebbende.

De inspecteur heeft dit standpunt van belanghebbende betwist. Volgens hem is het weliswaar correct dat een derdenonderzoek heeft plaatsgevonden bij de leverancier van de dranken van de CV en dat tijdens dit derdenonderzoek is geconstateerd dat de inkoopadministratie van de CV volledig aansluit op de verkoopadministratie van de drankenleverancier en is het in de administratie verantwoorde brutowinstpercentage voor alle jaren als redelijk aangemerkt, maar dit gegeven doet volgens hem niet af aan de redelijkheid van de gemaakte schatting. Gelet op de geconstateerde gebreken in de administratie die wijzen op omzetverzwijging, alsmede de negatieve bedragen van het gezamenlijke netto privé van belanghebbende en zijn partner is het volgens de inspecteur redelijk om de schatting van de extra genoten omzet te baseren op de gemiddelde besteding per klant die tijdens twee waarnemingen ter plaatse is geconstateerd. De door belanghebbende gestelde omvangrijke goederenbeweging die de door de inspecteur veronderstelde extra inkopen met zich zouden brengen, vallen volgens de inspecteur te overzien. Volgens hem is bijvoorbeeld de met extra inkopen van koffie gemoeide goederenbeweging beperkt en valt ook niet uit te sluiten dat belanghebbende in werkelijkheid een hogere brutowinstmarge heeft gerealiseerd dan uit de administratie blijkt.

Het Hof stelt bij zijn beoordeling voorop dat de inspecteur zijn schatting heeft gebaseerd op het uitgangspunt dat extra inkopen hebben plaatsgevonden welke niet zijn geboekt in de administratie. Naar ’s Hofs oordeel dient dan zwaar te worden meegewogen dat, naar tussen partijen niet in geschil is, de inkoopadministratie van de CV één op één aansluit met de verkoopadministratie van de (bekende) leverancier van de dranken. Dit betekent dat de volgens de inspecteur gepleegde inkopen die buiten de administratie zijn gehouden, langs een ander inkoopkanaal moeten zijn gerealiseerd. Belanghebbende heeft terecht gesteld dat het met de schatting van de inspecteur gemoeide inkoopvolume dermate omvangrijk is, dat de door de inspecteur hiervoor aanvankelijk gegeven verklaring (inkoop “bij de supermarkt om de hoek”) hiervoor niet toereikend is. Verder acht het Hof de stelling van belanghebbende aannemelijk dat er, gelet op de concurrentie van andere horecagelegenheden in het gebied waarin het café van de CV is gelegen, weinig ruimte bestond om - zoals door de inspecteur is gesuggereerd - een aanzienlijk hogere brutowinstmarge te realiseren dan in de administratie is verantwoord, zodat de inspecteur ook met deze suggestie de redelijkheid van de door hem geschatte omzetcorrecties niet aannemelijk maakt. Daar komt bij dat de brutowinstpercentages zoals die in de aangiften zijn verantwoord tijdens het boekenonderzoek als “redelijk” zijn aangemerkt en ook zijn gehanteerd bij de berekening van de omzetcorrecties (zie controlerapport inzake belanghebbende, paragraaf 5.1). Voorts weegt het Hof mee dat de berekening van de verzwegen omzet is gebaseerd op (slechts) twee waarnemingen ter plaatse, waarvan een is geschied in een later jaar (2011) dan de in geschil zijnde periode.

Gelet op de onder 4.3.6 vermelde feiten en omstandigheden heeft de inspecteur naar het oordeel van het Hof de grenzen der redelijkheid overschreden door de schatting van de verzwegen omzet uitsluitend te baseren op de gemiddelde afrekening per klant zoals deze uit de twee waarnemingen ter plaatse volgt en deze gemiddelde besteding op alle klanten toe te passen die in de kasadministratie zijn vermeld. De inspecteur heeft geen (begin van) reële aanknopingspunten aannemelijk kunnen maken betreffende de hiermee noodzakelijkerwijs gemoeide extra inkoopvolumes. Ook indien de aard en omvang worden meegewogen van de lacunes in de administratie die wijzen op ontbrekende omzet (alsmede de omvang van het negatieve gezamenlijke netto privé) waarop het onder 4.2 geformuleerde vermoeden van verzwegen omzet is gebaseerd, is het Hof – alles afwegende – van oordeel dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat een redelijke schatting van de verzwegen omzet op hogere bedragen kan worden gesteld dan door belanghebbende in zijn (meer) subsidiaire standpunt is berekend. Hierbij gaat het Hof ervan uit, gelet op het ontbreken van iedere concrete stelling hieromtrent van de zijde van belanghebbende, dat deze de aldus berekende bedragen aan verzwegen omzet niet naar rato van zijn winstaandeel, maar voor hun volledige bedrag heeft genoten.

Gelet op het hiervoor overwogene komt het Hof tot de volgende berekening van de op basis van een redelijke schatting in aanmerking te nemen omzet(belasting)- en winstcorrecties en de op grond hiervan nader vast te stellen belastbare inkomens uit werk en woning van belanghebbende.

Omzetcorrecties CV

2006 2007 2008 2009 Totaal

Aangegeven omzet laag (incl. OB) 62.417 58.899 78.682 61.185

Aangegeven omzet hoog (incl. OB) 492.653 495.616 454.672 382.256

Aangegeven totale omzet (incl. OB) 555.070 554.515 533.354 443.441

Theoretische omzet laag (incl. OB) 73.432 69.293 92.567 71.982

Theoretische omzet hoog (incl. OB) 579.592 583.078 534.908 449.713

Correctie omzet laag (incl. OB) 11.015 10.394 13.885 10.797

Correctie omzet hoog (incl. OB) 86.939 87.462 80.236 67.457

Totale omzetcorrectie (incl. OB) 97.954 97.856 94.121 78.254

Correctie OB laag 623 588 785 611

Correctie OB hoog 13.881 13.964 12.810 10.770

Totale correctie OB 14.504 14.552 13.595 11.381 54.032

Winstcorrectie belanghebbende

2006 2007 2008 2009

Omzetcorrectie CV 97.954 97.856 94.121 78.254

Te betalen OB 14.504 14.552 13.595 11.381

Correctie netto omzet 83.450 83.304 80.526 66.873

maal brutowinstpercentage 0,77 0,76 0,78 0,76

Winstcorrectie 64.256 63.311 62.810 50.823

Jaar Aangegeven winst Correctie meer winst Gecorrigeerde winst

vóór ondernemersaftrek

2006 57.185 64.256 121.441

2007 29.822 63.311 93.133

2008 90.662 62.810 153.472

2009 37.418 50.823 88.241

Correcties inkomen uit werk en woning (box 1) belanghebbende

2006 2007 2008 2009

Vastgesteld b.i. uit werk en woning 25.634 14.615 51.181 18.568

Winstcorrectie 64.256 63.311 62.810 50.823

Correctie zelfstandigenaftrek - 4.556 - 2.599

Correctie MKB-winstvrijstelling - - 6.787 - 6.281 - 5.609

Gecorrigeerd b.i. uit werk en woning 89.890 75.695 107.710 66.381

Vergrijpboetes

De rechtbank heeft het volgende overwogen omtrent de vraag of de door de inspecteur opgelegde vergrijpboetes passend en geboden zijn:

“4.3.1. Met betrekking tot de boetes acht de rechtbank door verweerder genoegzaam aangetoond dat over de in geding zijnde belastingjaren te weinig ib/pvv geheven is en dat zulks is te wijten aan opzet van eiser. De administratie van de CV bevat vanaf 2006 dusdanig veel gebreken dat de rechtbank van oordeel is dat eiser bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat daardoor te weinig inkomstenbelasting zou worden geheven. Gelet op de verklaring van [J] van [D] acht de rechtbank voor de jaren 2007 tot en met 2009 voorts aannemelijk gemaakt dat de software van de kassa bewust is aangepast met het doel om omzet buiten de administratie te houden. [J] heeft immers verklaard dat alle kassa’s die van [D] afkomstig zijn, afgeleverd worden met de basisinstellingen. De z-afslagnummer notering is daarbij ingeschakeld en is alleen uit te schakelen door een softwarematige aanpassing. De handleiding van de kassa vermeldt niets over het uitschakelen van de z-afslagnummer notering. Anders dan eiser stelt, is [J] niet op zijn verklaring teruggekomen. De e-mail van [J] aan eiser van 1 februari 2012 vermeldt niets meer dan dat [J] bevestigt algemene informatie aan de belastingdienst te hebben verstrekt. Voorts verklaart [J] in de e-mail dat hij niet op de hoogte is van de feiten die verweerder aan eiser heeft tegengeworpen.

Verweerder heeft de boetes over de in geding zijnde jaren verminderd van 50% tot 40% in verband met zogenoemde anticumulatie. Bij de beoordeling of de boete passend en geboden is, dient mede rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat de verschuldigde belasting is vastgesteld met toepassing van de omkering van de bewijslast (vgl. HR 18 januari 2008, nr. 41 832, ECLI:NL:HR:2008: BC1962). Verweerder heeft de aan eiser opgelegde boetes voor 2006, 2007, 2008 en 2009 gebaseerd op de onder 4.2.7 weergegeven schatting. Deze schatting bezit enige mate van grofheid, op grond waarvan de rechtbank aanleiding ziet de boetes steeds te verminderen tot 30%. Bovendien constateert de rechtbank dat verweerder voor de jaren 2007 tot en met 2009 de boetes niet alleen heeft berekend over de bedragen van de navorderingsaanslagen, maar mede over de bedragen van de primitieve aanslagen. Gelet op artikel 67e eerste en tweede lid van de AWR, is dit niet juist zodat de rechtbank thans de boetes zal verminderen naar 30% van het bedrag van de navorderingsaanslagen. De aldus verminderde boetes ib/pvv 2006 (€ 16.315), ib/pvv 2007 (€ 14.512), ib/pvv 2008(€ 17.571) en ib/pvv 2009 (€ 24.472), acht de rechtbank gelet op alle omstandigheden van het geval passend en geboden.”

In hoger beroep heeft belanghebbende aangevoerd dat hij de uit de CV genoten winst altijd volledig heeft verantwoord in zijn aangiften; de gestelde gebreken in de administratie, die overigens alle door hem zijn weersproken, maken dit volgens belanghebbende niet anders. Voorts heeft de rechtbank bij de toetsing van de opgelegde boetes volgens belanghebbende (te) veel gewicht toegekend aan de aanname dat de software van de in februari 2007 in gebruik genomen nieuwe kassa bewust is aangepast met het doel omzet buiten de administratie van de CV te houden. Van een dergelijk bewust handelen is volgens belanghebbende geen sprake geweest. Volgens hem is uitsluitend de producent van de kassa in staat de desbetreffende kassafuncties uit te schakelen en hebben deze functies vermoedelijk reeds ten tijde van de aflevering van de nieuwe kassa uitgestaan. Ter onderbouwing van deze stelling heeft belanghebbende ter zitting in hoger beroep een schriftelijke verklaring overgelegd van [K] ([L]).

De inspecteur heeft in zijn incidentele hoger beroep gesteld dat de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat in alle jaren sprake is geweest van voorwaardelijk opzet aan de zijde van belanghebbende, gelet op het grote aantal aangetroffen onregelmatigheden in de administratie van de CV. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank evenwel ten onrechte de opgelegde vergrijpboetes verder verminderd tot 30% van het bedrag van de navorderingsaanslagen; met de bij de uitspraken op bezwaar toegepaste matiging tot 40% is reeds voldoende rekening gehouden met alle omstandigheden van het geval. De inspecteur heeft de stelling van belanghebbende betwist dat deze zich niet bewust is geweest van het feit dat verschillende kassafuncties waren uitgezet.

Ook indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van belanghebbendes stellingen dat reeds ten tijde van de aflevering van de in februari 2007 in gebruik genomen nieuwe kassa verschillende functies daarvan waren uitgezet en dat hij zich hiervan niet bewust is geweest, is het Hof van oordeel dat de inspecteur feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat het ten minste aan voorwaardelijk opzet van belanghebbende is te wijten dat de definitieve aanslagen IB/PVV voor de jaren 2006 tot en met 2009 tot te lage bedragen zijn vastgesteld. De administratie van de CV, waarvan de eerste vastleggingen door belanghebbende zijn verzorgd, vertoonde in alle in geschil zijnde jaren dermate veel onregelmatigheden - met name weegt het Hof de onder 4.2.10 vermelde omstandigheden mee - dat het Hof aannemelijk acht dat belanghebbende ten tijde van het doen van zijn aangiften IB/PVV voor de jaren 2006 tot en met 2009, door in deze aangiften de (het) op basis van de administratie van de CV berekende winst(aandeel) te verantwoorden, wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat daardoor te weinig belasting zou worden geheven en dat hij die kans toen bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Bovendien is het Hof van oordeel, nu belanghebbende het bewijsvermoeden dat hij meer winst heeft genoten uit de CV dan door hem in zijn aangiften IB/PVV is verantwoord, niet heeft ontzenuwd, ook uit de aard van deze bewezen geachte correcties (verzwegen omzet) volgt dat sprake is van (ten minste voorwaardelijk) opzet.

Het Hof acht voor alle in geschil zijnde jaren een vergrijpboete van 50% in beginsel passend en geboden. In de omstandigheid dat sprake is van omzetcorrecties die niet alleen in de IB/PVV hebben geleid tot het opleggen van navorderingsaanslagen maar ook tot een (aan de CV opgelegde) naheffingsaanslag OB met vergrijpboetes van 50%, terwijl materieel gezien telkens het vermogen van belanghebbende door die boetes wordt getroffen, heeft de inspecteur terecht aanleiding gezien de boetes te matigen tot 40% van de nagevorderde belasting; het Hof sluit zich hierbij aan. Daarnaast heeft de rechtbank terecht rekening gehouden met de omstandigheid dat de verschuldigde belasting is vastgesteld met toepassing van de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast. Ook na de door het Hof toegepaste correcties op de door de inspecteur gemaakte schattingen, zoals weergegeven onder 4.3.8, bevatten deze schattingen een zekere mate van ruwheid. Met inachtneming van alle omstandigheden van het geval ziet het Hof hierin aanleiding om ook ter zake van deze lager vastgestelde boetegrondslagen de boetes te matigen tot 30% van de (nader vastgestelde) nagevorderde belasting. Naar het oordeel van het Hof zijn de aldus verminderde boetes passend en geboden.

Het hiervoor overwogene houdt in dat zowel de hogere beroepen van belanghebbende als de incidentele hogere beroepen van de inspecteur op dit punt geen doel treffen.

Slotsom

De slotsom is dat de hogere beroepen van belanghebbende gedeeltelijk gegrond zijn en dat de incidentele hogere beroepen van de inspecteur geen doel treffen. De uitspraak van de rechtbank kan niet in stand blijven. Beslist dient te worden als hieronder opgenomen.

Aangezien de door belanghebbende ingestelde hogere beroepen (deels) gegrond zijn, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) tot vergoeding van de door belanghebbende in hoger beroep gemaakte proceskosten. In beginsel komt belanghebbende eveneens een vergoeding toe voor de kosten ter zake van het verweer in de incidentele hogere beroepen. Hiervoor zijn echter geen separate kosten gemaakt; het verweer is alleen ter zitting van het Hof gevoerd.

De rechtbank heeft aan belanghebbende reeds op de voet van artikel 8:75 Awb een vergoeding toegekend voor de in eerste aanleg gemaakte proceskosten; het Hof zal de uitspraak van de rechtbank op dit punt in stand laten.

Evenals de rechtbank acht het Hof geen termen aanwezig voor een vergoeding van in bezwaar gemaakte kosten, aangezien niet aannemelijk is geworden dat daartoe tijdig (uiterlijk bij het doen van de bestreden uitspraken op bezwaar) een verzoek is ingediend.

De voor vergoeding in aanmerking komende kosten in hoger beroep zijn de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) stelt het Hof deze kosten vast op 2 (proceshandelingen: beroepschrift in hoger beroep en bijwonen zitting) x € 487 (waarde per punt) x 1,5 (wegingsfactor voor gewicht van de zaak) x 1,5 (vermenigvuldigingsfactor voor samenhangende zaken) = € 2.191,50. Het Hof beschouwt de door belanghebbende ingediende hogere beroepen IB/PVV 2006, 2007, 2008 en 2009 en het door de CV ingestelde, eveneens gegronde hoger beroep (kenmerk Hof: 13/00592) inzake de haar opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting (tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2009) daarbij als samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit, aangezien deze hogere beroepen inhoudelijk op vergelijkbare gronden berusten en (nagenoeg) gelijktijdig zijn ingediend.

Het Hof zal het hiervoor genoemde bedrag aan proceskosten voor de helft (afgerond: € 1.096) aan belanghebbende toekennen en voor de helft aan de CV.

Het Hof:

De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, J. den Boer en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder als griffier.

De beslissing is op 10 juli 2014 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.