Hof Den Haag, 12-07-2022, nr. 200.222.235

gevestigd te Épernay (Frankrijk),

2. de rechtspersoon naar vreemd recht SOCIÉTÉ JAS HENNESSY & CO,

gevestigd te Cognac (Frankrijk),

3. de rechtspersoon naar vreemd recht POLMOS ZYRARDOW SP. ZO. O.,

gevestigd te Zyrardow (Polen),

4. de rechtspersoon naar vreemd recht MACDONALD & MUIR LIMITED,

gevestigd te Edinburgh (Verenigd Koninkrijk),

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het incidenteel appel,

hierna afzonderlijk te noemen: MHCS, Hennessy, Polmos en Macdonald & Muir,

en hierna gezamenlijk te noemen: Hennessy c.s.,

advocaat: mr. N.W. Mulder te Amsterdam.

Bij tussenarrest van 30 april 2019 met zaaknummer 200.222.235/02 (hierna: het tussenarrest) heeft het hof de zaak verwezen naar de rol van 28 mei 2019 voor het nemen van een akte door LB11 met daarin een inhoudelijke reactie op productie 87 van Hennessy c.s. Daarnaast heeft het hof bepaald dat, indien en voor zover de door LB11 te nemen akte en/of de bij die akte overgelegde producties informatie bevat(ten) over de herkomst van door haar bij de facturen A tot en met E verhandelde Hennessy-producten, die informatie vertrouwelijk is. Het hof heeft hiervoor een vertrouwelijkheidsregime opgelegd. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

Bij tussenarrest van 11 juni 2019 heeft het hof, na daartoe strekkend verzoek van Hennessy c.s. en instemming daarmee van LB11, bepaald dat tegen het tussenarrest van 30 april 2019 onmiddellijk cassatieberoep kon worden ingesteld.

Hennessy c.s. heeft principaal cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 30 april 2019 en LB11 incidenteel cassatieberoep. Bij arrest van 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:641, heeft de Hoge Raad deze beroepen verworpen.

De zaak is vervolgens voortgezet bij het hof. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

Op 14 april 2022 heeft een mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak tijdens de zitting toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Naar aanleiding van het verzoek van LB11 tot gedeeltelijke weigering van de antwoordakte van Hennessy c.s. van 12 oktober 2021 heeft het hof partijen tijdens de mondelinge behandeling medegedeeld dat de antwoordakte van Hennessy wordt geaccepteerd voor zover deze betrekking heeft op de in de facturen A tot en met E bedoelde transacties (hierna: de transacties A-E), aangezien het Hennessy c.s. slechts was toegestaan te reageren op de akte van LB11 van 24 augustus 2021, met dien verstande dat het Hennessy c.s. vrij stond te betogen dat het hof dient terug te komen op enig eerder oordeel. Of er aanleiding is om terug te komen op enig eerder oordeel bespreekt het hof in r.o. 2.19 en verder.

Partijen hebben tijdens de mondelinge behandelingen codenamen gebruikt voor bij de transacties A-E betrokken ondernemingen. Het hof zal deze codenamen eveneens gebruiken. Waar in het navolgende de namen Albert, Berend, Cornelis en Daniël worden gebruikt, is sprake van codenamen.

In het tussenarrest van 30 april 2019 heeft het hof, samengevat, onder meer het volgende overwogen:

Met de vervolgens door LB11 overgelegde stukken heeft LB11 naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat de merkrechten op de in de facturen A tot en met E genoemde Hennessy-producten zijn uitgeput. Voor dat oordeel is het volgende redengevend.

Factuur A en factuur B

Factuur A (productie 87A van Hennessy c.s.), heeft betrekking op een levering van 100 “cartons” van 12 0,7 literflessen Cognac Hennessy VS GB en 100 “cartons” van 12 0,7 literflessen Cognac Hennessy VSOP GB, die blijkens de “arrival notice” van [A] (zie productie 87A van Hennessy c.s. en productie 48A van LB11) bij [A] zijn gearriveerd op T2. Uit de door LB11 overgelegde producties 48A tot en met C, 56A en 56B (hierna kortweg genoemd met het productienummer zonder de vermelding dat deze van LB11 afkomstig zijn) blijkt dat de betreffende producten door Hennessy (bij Top Logistics) zijn geleverd aan de op de als productie 56A overgelegde paklijst genoemde (geanonimiseerde) afnemer en dat zij daarna via Berend, Albert en Atlantic Dawn N.V. bij LB11 terecht zijn gekomen. Dat het in de producties 48A-C en 56A om dezelfde Hennessy-producten gaat als die op factuur A blijkt uit de in deze stukken genoemde kenmerken en productbeschrijvingen, zoals uitvoerig uiteengezet door LB11, te weten - samengevat -:

- de nummers I36-00262 en de omschrijvingen van de genoemde producten in factuur A en productie 48A (het aantal “cartons”/ “cases”, het aantal flessen (“btls”/“colli”) per “carton”/“case”, de inhoudsmaat van de flessen en het alcoholpercentage),

- de afzender van factuur A en de in productie 48A genoemde “supplier”, alsmede de in productie 48B genoemde afnemer (in elk van deze stukken: Atlantic Dawn N.V.),

- de in productie 48A en productie 48B genoemde omschrijvingen van de gehele partij producten (het totaal aantal colli, het aantal colli per “case”/“pack”, de inhoudsmaat van de flessen en het alcoholpercentage), waaruit blijkt dat de producten met de nummers 11601812/002 en 11601812/004 in productie 48A overeenstemmen met de in factuur A genoemde producten en met de producten genoemd achter de nummers 124998-D en 124998-B in productie 48B en 48C,

- de overeenstemmende omschrijvingen van de in de producties 48C en 56A genoemde partij producten, inclusief het totaal aantal colli, de aantallen colli per pak en de inhoudsmaat van de flessen,

- de datum van “discharge” respectievelijk “delivery” genoemd in producties 56A en 56B.

Dat de stukken geen productcodes of artikelnummers vermelden doet hier niet aan af.

Evenmin doet aan het voorgaande af dat LB11 geen inkoop- en verkoopfacturen van de betreffende transactie(s) heeft overgelegd.

Factuur B (productie 87 B van Hennessy c.s.), heeft betrekking op een levering van 150 “cartons” van 12 flessen Cognac Hennessy VS GB, 150 “cartons” van 12 flessen Cognac Hennessy VSOP GB en 100 “cartons” van 12 literflessen Cognac Hennessy VSOP GB, die blijkens de “arrival notice” van [A] (zie productie 87B van Hennessy c.s. en productie 49A van LB11) bij [A] zijn gearriveerd op T2. Uit de door LB11 overgelegde producties 49A tot en met E en 57A tot en met D (hierna kortweg genoemd met het productienummer zonder de vermelding dat deze van LB11 afkomstig zijn), blijkt dat de betreffende producten door Hennessy (bij Top Logistics) zijn geleverd aan de op de als productie 57A-D overgelegde paklijsten en factuur genoemde (geanonimiseerde) afnemer(s) en dat zij via Berend, Albert en Atlantic Dawn N.V. bij LB11 terecht zijn gekomen. Dat het in de producties 49A-E en 57A-D om dezelfde Hennessy-producten gaat als die op factuur B, blijkt uit de in deze stukken genoemde kenmerken en productbeschrijvingen, zoals uitvoerig uiteengezet door LB11, te weten - samengevat -:

- de nummers I36-00415 en de omschrijvingen van de genoemde producten in factuur B en productie 49A (het aantal “cartons”/ “cases”, het aantal flessen (“btls”/“colli”) per “carton”/“case”, de inhoudsmaat van de flessen en het alcoholpercentage),

- de afzender van de factuur en de in productie 49A genoemde “supplier”, alsmede de in productie 49B genoemde afnemer (in elk van deze stukken: Atlantic Dawn N.V.),

- de in productie 49A-E genoemde omschrijvingen van de gehele partijen producten (het totaal aantal colli, het aantal colli per “case”/“pack”, de inhoudsmaat van de flessen en het alcoholpercentage), waaruit blijkt dat de producten met de nummers 11603021/0001, 11603021/0003 en 11603021/0003 in productie 49A overeenstemmen met de in factuur B genoemde producten en met de producten genoemd achter de nummers 125017-J, 125017-H, 125328-F, 125328-H en 124765-G (opgeteld) in productie 49B-E,

- de overeenstemmende omschrijvingen van de in de producties 49B-E en 57A-D genoemde partijen producten, inclusief het totaal aantal colli, het aantallen colli per pak en de inhoudsmaat van de flessen.

Dat de stukken geen productcodes vermelden doet hier niet aan af.

Evenmin doet aan het voorgaande af dat LB11, met uitzondering van de als productie 57B overgelegde factuur van Hennessy, geen inkoop- en verkoopfacturen van de betreffende transactie(s) heeft overgelegd.

Uit de hiervoor besproken stukken blijkt niet of er een schakel zat tussen Albert en Berend en wie de leverancier van Berend was. Ook is niet duidelijk wat de precieze status is van Albert en Berend. Anders dan Hennessy c.s. suggereert, is dit alles ook niet relevant. Van belang is dat - zoals hiervoor overwogen - de producten genoemd op factuur A en factuur B dezelfde producten zijn als die welke blijkens productie 56A en 57A-D door Hennessy aan de geanonimiseerde afnemer(s) zijn geleverd. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Hennessy de producten met de levering aan de geanonimiseerde afnemer(s) in de EER in de handel heeft gebracht.

Bij de beantwoording van die vraag is niet relevant of de in producties 56A en 57A-D genoemde (of geanonimiseerde) afnemers en/of andere schakels in de keten zijn gevestigd buiten de EER, noch dat de op de paklijsten van Hennessy vermelde “port destination” een locatie is buiten de EER. Verwezen zij naar overweging 3.2.2 van de Hoge Raad in het in deze zaak gewezen arrest van 23 april 2021.

Of de afnemer van Hennessy de producten (vervolgens weer) buiten de EER heeft gebracht, waarna wederinvoer heeft plaatsgevonden - zoals Hennessy c.s. niet onderbouwd suggereert - is evenmin relevant. Eenmaal uitgeputte merkrechten herleven immers niet.

Het hof verwerpt voorts het betoog van Hennessy c.s. dat, kort gezegd, aan de producties 56A-B en 57A-D voorbij gegaan moet worden omdat uit de overgelegde paklijsten niet blijkt wie de afnemer van Hennessy was, terwijl - nu LB11 de uitputting dient te bewijzen - niet van Hennessy c.s. kan worden verlangd dit zelf te controleren. Nog daargelaten dat het op basis van de paklijsten voor Hennessy zeer eenvoudig moet zijn de naam van haar afnemer(s) te controleren, heeft Hennessy c.s. niet duidelijk gemaakt wat de relevantie is van de naam van haar afnemer(s).

Ook het betoog van Hennessy c.s. dat uit de stukken niet kan worden opgemaakt dat Hennessy de in de producties 56A en 57A-D genoemde producten aan de geanonimiseerde afnemer(s) heeft verkocht en de economische waarde van haar merken heeft kunnen realiseren, faalt. Op de paklijsten (56A, 57A en 57C-D) staat “Acheteur/Buyer”, hetgeen erop duidt dat Hennessy de producten aan de afnemer(s) heeft verkocht. Dat de genoemde producten desalniettemin onder een andere titel dan verkoop zouden zijn geleverd en dat en waarom zij niet de economische waarde van haar merken heeft kunnen realiseren, heeft Hennessy c.s. niet toegelicht, laat staan onderbouwd. Het hof acht daarom voldoende aannemelijk dat Hennessy de producten aan de in de paklijsten geanonimiseerde afnemer(s) heeft verkocht. Daarmee is, bij gebreke van enige contra-indicatie, eveneens aannemelijk dat Hennessy in staat is geweest de economische waarde van haar merken te realiseren.

Aan Hennessy kan worden toegegeven dat op basis van alleen de als productie 56A, respectievelijk producties 57A-D overgelegde paklijsten en factuur niet kan worden geconcludeerd dat de daarin genoemde producten door of met toestemming van Hennessy in de EER in de handel zijn gebracht. De paklijsten en facturen vermelden immers geen douanestatus van de producten. Uit de producties 56A-B, respectievelijk productie 57A-D blijkt echter dat Hennessy de betreffende producten met bestemming Top Logistics aan de koper(s) heeft geleverd. Uit de “arrival notices” van Top Logistics, producties 48C en 49B-E blijkt dat Top Logistics de producten van Hennessy ontving (“ex Hennessy”) en onder de douanestatus AGD registreerde. De combinatie van deze stukken maakt voldoende aannemelijk dat Hennessy de betreffende producten onder de douanestatus AGD aan haar koper(s) heeft geleverd. Gelet op deze stukken mocht van Hennessy c.s. worden verwacht dat zij uitdrukkelijk en onderbouwd zou betwisten dat zij de betreffende producten onder AGD aan haar koper(s) heeft geleverd. Zij moet op basis van de paklijst immers eenvoudig kunnen nagaan op welke status de levering plaatsvond. Hennessy c.s. heeft echter nagelaten haar betwisting op dit punt te onderbouwen.

Het hof komt op grond van het voorgaande tot de slotsom dat LB11 voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Hennessy de betreffende producten onder de douanestatus AGD aan de koper(s) heeft geleverd en daarmee dat Hennessy de in factuur A en factuur B genoemde Hennessy-producten zelf in de EER in de handel heeft gebracht, zodat de merkrechten op de in factuur A en factuur B genoemde Hennessy-producten zijn uitgeput.

Factuur C

Factuur C, met nummer Fcovi 21602443, is van 25 april 2016 en heeft betrekking op 1.800 0,75 liter flessen Veuve Clicquot Brut. Uit de als onderdeel van productie 87C door Hennessy c.s. overgelegde “arrival notice” blijkt dat het om 300 “cases” van zes flessen gaat, die bij [A] zijn gearriveerd op T2. LB11 heeft als productie 50 een verklaring overgelegd van BDO Réviseurs d’ Entreprises SCRL te Brussel (BDO). BDO schrijft daarin onder meer:

“(…)

We confirm that the 1.800 bottles of Veuve Clicquot 6/75CL Brut (corresponding to invoice Fcovi 21602443 of 25/04/2016) have been delivered to L.B. 11 BV by [Cornelis] were prior thereto delivered on T2 by another supplier (hereinafter “Y”) to [Cornelis] (hereinafter “X”). These 1.800 bottles of Veuve Clicquot 6/75CL Brut were delivered on T2 by Moët Hennessy France (hereinafter “MHCS”) to this other supplier “Y”. We have established this as follows :

 We have reviewed an eAD with regard to the delivery (on T2) from MHCS to Y, as well as the corresponding invoice from MHCS to Y. This delivery concerned inter alia 1.800 or more Veuve Clicquot 6/75CL Brut ;

 We have reviewed a subsequent eAD with regard to the delivery (on T2) from Y to [Cornelis], as well as the corresponding invoice from Y to [Cornelis]. This delivery concerned inter alia 1.800 or more Veuve Clicquot 6/75CL Brut ;

 We have reviewed the subsequent eAD corresponding with invoice Fcovi 21602443.

We confirm that the products have been purchased by this supplier to [from, hof] Moet Hennessy France (MHCS) and that the movement of this excise goods is documented through an electronic Administrative Document.

(…)”

Hennessy c.s. voert hiertegen aan dat LB11 de factuur van Hennessy aan “Y” niet overlegt, dat zij daardoor de inhoud van de factuur niet kan controleren en dat er gelet op het in deze procedure geldende vertrouwelijkheidsregime geen rechtvaardiging bestaat om deze factuur niet over te leggen. Bij dit laatste gaat Hennessy c.s. er echter aan voorbij dat dit een factuur van Hennessy aan een derde betreft. LB11 heeft tijdens de mondelinge behandeling van 14 april 2022 betoogd dat zij niet over deze factuur kan beschikken. Dat de factuur van Hennessy aan “Y” niet is overgelegd, is voor het hof geen reden om de verklaring van BDO ter zijde te stellen. Hennessy c.s. heeft immers geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan aan de onafhankelijkheid en oprechtheid van BDO kan worden getwijfeld. Het hof gaat daarom voorshands uit van de juistheid van de verklaring van BDO. Dat betekent dat LB11 haar stelling dat de merkrechten op de in factuur C genoemde producten zijn uitgeput in dit kort geding voldoende heeft onderbouwd.

Voor zover Hennessy c.s. ook ten aanzien van transactie C heeft bedoeld te stellen dat uit productie 50 van LB11 niet blijkt dat de in factuur C bedoelde producten door Hennessy aan haar afnemer zijn verkocht en dat Hennessy met die verkoop de economische waarde van haar merken heeft kunnen realiseren, verwerpt het hof deze stelling als onvoldoende gemotiveerd. Uit artikel 50 van LB11 blijkt dat Hennessy een factuur (“invoice”) aan haar afnemer heeft gestuurd. Dat Hennessy ooit facturen stuurt voor producten die niet ten titel van verkoop door haar zijn geleverd heeft Hennessy niet aangevoerd. Het hof acht het dan ook voldoende aannemelijk dat de betreffende producten door afnemer “Y” van Hennessy zijn gekocht. Ook hier geldt (zie r.o.2.9), dat bij gebreke van enige contra-indicatie, aannemelijk is dat Hennessy daarmee in staat is geweest de economische waarde van haar merken te realiseren.

Factuur D

Factuur D ziet op één “case” van zes literflessen Glenmorangie Duthac GB. Hennessy c.s. erkent inmiddels (zie punt 44 antwoordakte 12 oktober 2021 en pleitnota 14 april 2022 punt 38) dat deze producten door haar op T2 aan Daniël zijn geleverd, en dus dat zij door Hennessy in de EER in de handel zijn gebracht.

In haar aktes van 12 oktober 2021 en 2 november 2021 en tijdens de mondelinge behandeling van 14 april 2022 heeft Hennessy c.s. betoogd dat zij zich op grond van artikel 15 lid 2 UMV1./2.23 lid 3 BVIE2.toch kan verzetten tegen het opslaan en verhandelen van deze producten, omdat het blijkens productie 51D en 51E van LB11 (hierna eveneens kortweg genoemd met het productienummer zonder de vermelding dat deze van LB11 afkomstig zijn) om gedecodeerde producten op T2 gaat. Daarnaast zou inmiddels duidelijk zijn dat LB11 ook andere gedecodeerde producten op T2 op voorraad heeft gehad. Zij heeft in dit verband verwezen naar de volgende feiten:

- in een vonnis van de rechtbank Den Haag van 17 maart 2021 tussen Bacardi en [A]3., is in de feiten opgenomen dat [A] productcodes gebruikt zoals “NGD”, dat staat voor “Number Glass Decoded” en “-01”, dat staat voor “Value Added Logistics-Activiteiten”, kortweg “VAL-activiteiten”;

Hennessy c.s. stelt op grond van deze feiten dat de code “-01” wijst op gedecodeerde producten. Ten aanzien van de flessen Glenmorangie waar factuur D betrekking op heeft, heeft Hennessy c.s. hieraan toegevoegd dat [A] aan deze flessen de code “-02R” heeft gegeven, hetgeen volgens Hennessy c.s. de vraag rechtvaardigt of deze verandering decoderen betrof. LB11 moet hier volgens Hennessy c.s. op de voet van artikel 21 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering duidelijkheid over verschaffen.

Ten aanzien van factuur D geldt het volgende (het hof bespreekt de stelling dat er ook sprake is van andere gedecodeerde producten op T2 in r.o. 2.19 en verder). Uit de “final loading list” van [A], door LB11 overgelegd als productie 51B, blijkt dat [A] aan de “case” Hennessy-producten waar factuur D betrekking op heeft de code “-02R” heeft toegevoegd. De code “-01” en/of “NGD” ontbreekt. Hoe de stelling van Hennessy c.s. dat “-02R” mogelijk ziet op gedecodeerde producten zich in dit licht verhoudt tot het betoog van Hennessy c.s. dat gedecodeerde Hennessy-producten steeds worden aangeduid met “-01” en “NGD”, heeft Hennessy c.s. niet verduidelijkt. Verder is Hennessy c.s. niet ingegaan op de stelling van LB11 (in 16.2 van haar “akte inhoudelijke reactie op productie 87 MHCS” van 24 augustus 2021) dat de code “-02R” ziet op één fles in de “case” die kapot is gegaan. Daar komt bij dat Hennessy c.s. (ook) niet (voldoende) gemotiveerd is ingegaan op het betoog van LB11 dat Hennessy c.s. al tijdens de beslaglegging doos voor doos de in productie 51E genoemde Hennessy-producten heeft beoordeeld en geen gedecodeerde producten van LB11 heeft aangetroffen. Al met al heeft Hennessy c.s. haar stelling dat factuur D ziet op gedecodeerde Hennessy-producten onvoldoende aannemelijk gemaakt. Reeds daarom faalt ten aanzien van factuur D het beroep van Hennessy c.s. op artikel 15 lid 2 UMV4./2.23 lid 3 BVIE.

Gelet op het voorgaande kan LB11 zich ook ten aanzien van de in factuur D genoemde Hennessy-producten beroepen op uitputting van de merkrechten en kon/kan Hennessy c.s. zich niet verzetten tegen verdere verhandeling.

Terugkomen op eerder oordeel?

In aanvulling op het voorgaande heeft Hennessy c.s. nog betoogd dat de producten die in productie 51E de code “-01” hebben op de Oude prijslijsten 1 en 2 (productie 35 en 36 van Hennessy c.s.) de toevoeging “(i)” hebben, zodat de toevoeging “(i)” op prijslijsten eveneens ziet op gedecodeerde producten. Verder blijkt volgens Hennessy c.s. uit de overeenstemming tussen de in de nieuwe prijslijst 4 met een “(i)” aangeduide producten en de in het Grant Thornton rapport met een “*” aangeduide producten dat het symbool “*” betrekking heeft op gedecodeerde producten. In haar akte houdende nadere producties van 31 maart 2022 heeft Hennessy c.s. hier nog aan toegevoegd dat uit productie 92 blijkt dat aanvankelijk het symbool “*” werd gebruikt voor gedecodeerde producten en vervolgens het symbool “(i)”. Het hof zou op grond van dit alles volgens Hennessy c.s. alsnog tot uitgangspunt moeten nemen dat de symbolen “*” en “(i)” in de prijslijsten zien op gedecodeerde producten. Dit zou volgens haar betekenen dat LB11 gedecodeerde Hennessy-producten op T2 op voorraad had staan, en gedecodeerde Hennessy-producten op T2 heeft aangeboden. Daarom zou het hof moeten terugkomen op zijn oordeel in 5.17 van het tussenarrest.

Het hof ziet hierin geen aanleiding om terug te komen op enig oordeel omtrent het op voorraad houden van gedecodeerde Hennessy-producten. De in r.o. 2.16 en 2.19 bedoelde stukken kunnen immers geen afbreuk doen aan het oordeel van het hof (zie r.o. 5.12-5.19 tussenarrest) dat niet aannemelijk is gemaakt dat de in de prijslijsten genoemde producten daadwerkelijk op voorraad werden gehouden. In dit verband is het volgende van belang. Hennessy c.s. heeft in haar antwoordakte van 12 oktober 2021 gesteld dat uit het rapport van Grant Thornton blijkt dat er een direct verband is tussen de prijslijsten en de voorraden, omdat de tabel op bladzijde 12 van het rapport in hoge mate overeenstemt met de werkelijke voorraad. Nog daargelaten dat Hennessy c.s. dit eerder had kunnen en moeten aanvoeren, volgt het hof Hennessy c.s. hierin niet. Van de zeven in die tabel genoemde producten stemmen immers slechts drie producten overeen met de producten in de voorraadlijst. Bovendien is Grant Thornton in haar rapport expliciet op de constatering van Hennessy c.s. ingegaan (zie 4.2 van het rapport). Daarbij handhaafde Grant Thornton haar conclusies dat er geen directe relatie bestaat tussen de op de prijslijsten vermelde aantallen cases en de administratieve voorraad van LB11 (paragraaf 4.1. van het rapport), en dat de op de prijslijsten genoemde aantallen niet de actuele voorraad beschrijven (paragraaf 4.1.4. van het rapport).

De in r.o. 2.16 en 2.19 bedoelde stukken kunnen ook geen afbreuk doen aan het oordeel van het hof (zie r.o. 5.21 tussenarrest) omtrent het aanbieden van gedecodeerde Hennessy-producten op T2. Hierbij stelt het hof voorop dat van de in deze zaak aan de orde zijnde prijslijsten (zie r.o. 5.11 tussenarrest) alleen Nieuwe Prijslijst 2 vermeldt bij de producten een douanestatus. Kennelijk doelt Hennessy c.s. dus op Hennessy-producten op Nieuwe Prijslijst 2 met de vermelding “T2” en “i” als zij stelt dat zij met de door haar overgelegde stukken alsnog aannemelijk heeft gemaakt dat LB11 gedecodeerde producten heeft aangeboden die onder T2 stonden.

Hennessy c.s. heeft ten aanzien van de betekenis van het symbool “(i)” of “i” (hierna tezamen: het symbool “(i)”) in dit kort geding wisselende standpunten ingenomen. In haar aktes van 12 oktober 2022 en 2 november 2022 en tijdens de mondelinge behandeling heeft zij gesteld dat uit de thans overgelegde stukken blijkt dat dit symbool betekent dat sprake is van gedecodeerde producten. De overgelegde stukken bieden naar het oordeel van het hof echter onvoldoende duidelijkheid. Allereerst kan Hennessy c.s. niet worden gevolgd in haar stelling dat de code “-01” betekent dat sprake is van gedecodeerde producten. LB11 erkent dat deze code betekent dat er zogenaamde VAL-activiteiten zijn uitgevoerd. Zij voert echter terecht aan dat uit het door Hennessy c.s. aangehaalde vonnis van 17 maart 2021 blijkt dat VAL-activiteiten ook andere activiteiten dan decoderen inhouden. Dat vonnis vermeldt immers dat VAL-activiteiten “bijvoorbeeld herverpakken en bestickeren” zijn. Dit impliceert dat ook andere handelingen mogelijk zijn, nog daargelaten dat de termen ‘herverpakken’ en ‘bestickeren’ niet noodzakelijkerwijs duiden op decoderen. Hennessy c.s. is hier niet nader op ingegaan. Ook is Hennessy c.s. niet nader ingegaan op de verklaring die LB11 ter zitting van 14 april 2022 heeft gegeven voor het gebruik van de code “-01” bij de Hennessy-producten in productie 51E (namelijk - kort gezegd - dat weliswaar stickers zijn verwijderd, maar dat de producten niet zijn gedecodeerd). Het door Hennessy c.s. gestelde verband tussen de code “-01” (of “-02R”, zie r.o. 2.17) en de symbolen “(i)” en “*” is daarom onvoldoende aannemelijk geworden.

Productie 92 van Hennessy c.s. brengt daarin geen verandering. Deze productie bevat e-mails uit januari 2014, die betrekking hebben op een aanbod “for Aruba”, waarin een medewerker van Carribean Shipstores (onderdeel van de Van Caem groep) vermeldt dat producten met het symbool “*” gedecodeerd zijn. Hennessy c.s. leest hierin een bevestiging van haar stelling in de nummers 58-75 van haar antwoordakte van 12 oktober 2021 dat binnen de Van Caem Groep aanvankelijk een “*” werd gebruikt voor gedecodeerde producten en later een “i”. Waarop zij die gevolgtrekking baseert is, mede gelet op het in r.o. 2.22 overwogene, niet duidelijk. Naar het oordeel van het hof komt, mede in aanmerking genomen dat Nieuwe Prijslijst 2 geen producten met het symbool “*” bevat, dus geen betekenis toe aan productie 92 van Hennessy c.s.

Dat LB11 gedecodeerde Hennessy-producten die onder T2 stonden heeft aangeboden, is gelet op het voorgaande nog steeds onvoldoende aannemelijk.

Factuur E

Hennessy c.s. erkent inmiddels dat factuur E betrekking heeft op uitgeputte Hennessy-producten. Deze factuur behoeft daarom geen nadere bespreking.

Verdere stellingen Hennessy c.s.

In haar akte houdende nadere producties van 31 maart 2022 en tijdens de mondelinge behandeling van 14 april 22 heeft Hennessy c.s., onder verwijzing naar een door haar als productie 93 overgelegde e-mail, nog betoogd dat de documentatie van [A] niet steeds conform de werkelijkheid is en dat goederen die op T1 staan in werkelijkheid op T2 staan. Dat kan aan het voorgaande niet af doen, omdat a) de tekst van de overgelegde e-mail zo summier is dat deze de conclusie dat sprake is van een papieren schijn niet rechtvaardigt, b) productie 93 geen betrekking heeft op LB11, en c) de ten aanzien van de transacties A tot en met E overgelegde stukken geen melding maken van op T1 geleverde producten. Ook heeft Hennessy c.s. haar stelling dat de documentatie van [A] niet steeds conform de werkelijkheid is onvoldoende duidelijk betrokken op in deze procedure overgelegde stukken en onvoldoende uitgewerkt.

De in productie 94 door Hennessy c.s. overgelegde stukken leiden ook niet tot een ander oordeel. Het is in deze procedure niet relevant of geld wordt verdiend aan parallelhandel en wat de persoonlijke normen en waarden van bij partijen betrokken personen zijn.

Conclusie en slot

Het in het tussenarrest en het voorgaande overwogene leidt tot de conclusie dat onvoldoende aannemelijk is dat LB11 met de in dit geding door Hennessy c.s. gestelde handelingen inbreuk heeft gepleegd op de Hennessy-merken. Dat betekent dat het principaal hoger beroep van LB11 slaagt en dat het incidenteel hoger beroep van Hennessy c.s. faalt. Het hof zal het vonnis vernietigen voor zover dat betrekking heeft op (toewijzing van) jegens LB11 ingestelde vorderingen van Hennessy c.s. en deze vorderingen alsnog afwijzen.

Het hof zal Hennessy c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Bij de begroting van de kosten voor de werkzaamheden van de advocaat, met inbegrip van de buitengerechtelijke advocaatkosten in hoger beroep, zal het hof uitgaan van de “Indicatietarieven in IE-zaken gerechtshoven”, versie april 2017. LB11 betoogt dat in aanvulling op de in de Indicatietarieven opgenomen standaardbedragen de werkelijke kosten voor de aktes en mondelinge behandeling na tussenarrest moeten worden toegekend, omdat deze “extra ronde” niet is verdisconteerd in de Indicatietarieven. Hennessy c.s. heeft zich hierbij aangesloten voor wat betreft haar vordering om LB11 in de kosten te veroordelen, maar voert ten aanzien van de door LB11 gevorderde proceskosten aan dat er geen aanleiding is om méér toe te wijzen dan het in de Indicatietarieven genoemde standaardbedrag, omdat LB11 het bewijs van uitputting als professionele handelaar beschikbaar moet hebben. Het hof volgt Hennessy c.s. hierin niet. De “extra ronde” was immers nodig doordat Hennessy c.s. pas in een laat stadium van deze procedure een beroep deed op de facturen A tot en met D en in haar antwoord-akte van 12 oktober 2021 het hof verzocht terug te komen op in het tussenarrest gegeven oordelen. Het hof zal daarom uitgaan van het tarief voor een complex kort geding van € 25.000,00 en dit bedrag op de voet van artikel 7 sub b van de Indicatietarieven vermeerderen. Het hof acht de door LB11 voorgestane vermeerdering met een bedrag van € 45.000,00 buitenproportioneel, gelet op het feit dat het standaard bedrag voor een complex kort geding € 25.000,00 bedraagt. Een aanvullend bedrag van € 15.000,00 komt het hof redelijk en evenredig voor. Het hof zal aldus een bedrag van € 40.000,00 toewijzen voor advocaatkosten in beroep. De advocaatkosten in eerste aanleg zal het hof, gelet op de blijkens het vonnis door partijen kennelijk gemaakte afspraak, begroten op een bedrag van € 15,000,00.

Het hof:

- vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 7 juli 2017, voor zover gewezen tussen LB11 en Hennessy c.s.

en opnieuw rechtdoende:

- wijst alle jegens LB11 ingestelde vorderingen van Hennessy c.s. af;

- veroordeelt Hennessy c.s. in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van LB11 begroot op € 15.000,00 aan advocaatkosten en € 618,00 aan griffierecht;

- veroordeelt Hennessy c.s. in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van LB11 begroot op € 45.000,00 aan advocaatkosten, € 716,00 aan griffierechten en € 80,42 aan dagvaardingskosten;

- verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door J.I. de Vreese-Rood, A.D. Kiers-Becking en C.J.J.C. van Nispen en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2022 in aanwezigheid van de griffier.