HR, 25-10-2013, nr. 12/02860

Het Gerechtshof heeft in r.o. 4.8. vastgesteld dat het Belgische Hof van Cassatie in zijn arrest van 31 mei 2011 heeft uitgesproken dat de Belgische Staat door middel van een gesimuleerde huiszoeking de beschikking heeft verkregen over de microfiches zodat de Staat niet-ontvankelijk verklaard moet worden in haar strafrechtelijke vervolging.

Het Gerechtshof heeft vervolgens in r.o. 4.9. overwogen dat ook al heeft de Belgische Staat naar Belgisch recht de microfiches op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen, er dan nog geen aanwijzing bestaat dat de Belgische overheid zelf de hand heeft gehad in de ontvreemding van de microfiches.

Belanghebbende zou — aldus het Hof in r.o. 4.9. — onvoldoende gegevens hebben aangedragen waaruit zou volgen dat de Nederlandse belastingautoriteiten bij de verkrijging van de gegevens van de Belgische overheid een zo fundamenteel recht van de daarin vermelde personen heeft geschonden dat het instellen van nader onderzoek naar de fiscale relevantie van die gegevens ontoelaatbaar moet worden geoordeeld. Het Hof heeft daarom in r.o. 4.12. mede gelet op de arresten van uw Raad van 14 november 2006 (nr. 02324/05, LJN AX7471) en 21 maart 2008 (nr. 43050, LJN BA8179) geoordeeld, dat de Nederlandse Belastingdienst de microfiches niet op een wijze verkregen heeft die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik van die gegevens ontoelaatbaar moet worden geacht.

In r.o. 4.10. heeft het Hof vastgesteld, dat volgens de stellingen van belanghebbende bij het verkrijgen van het bewijs het internationale vertrouwensbeginsel is geschonden.

In r.o.4.13. heeft het Hof dit beroep op het internationaal vertrouwensbeginsel ongegrond verklaard, omdat belanghebbende tegenover de betwisting door de Inspecteur waaruit volgt dat de Inspecteur andere rechtsregels bij de verkrijging van de microfiches heeft geschonden dan waaraan het Hof in r.o. 4.9. — dus in verband met de ontvreemding en niet in verband met de gesimuleerde huiszoeking — had getoetst.

Belanghebbende had getuigenbewijs aangeboden in de vorm van het horen van de Belgische advocaat [C] en [B]. De redenen waarom deze getuigen uiteindelijk niet zijn gehoord blijken genoegzaam uit de bestreden uitspraak.

Het Hof is blijkens hetgeen in de rechtsoverwegingen 4.9. tot en met 4.14. is vastgelegd van een verkeerde lezing van de stellingen van belanghebbende uitgegaan en wel dat belanghebbende gesteld zou hebben dat Belgische overheidsambtenaren betrokken zouden zijn geweest bij de ontvreemding van de microfiches.

Belanghebbende heeft ten aanzien van de microfiches een onderscheid gemaakt tussen ‘twee verkrijgingen’, namelijk de ontvreemding van de microfiches die het Hof in r.o. 4.9. noemt, en de gesimuleerde huiszoeking die het Hof in r.o. 4.8. noemt.

Belanghebbende heeft nimmer gesteld, dat de Belgische overheid zelf de hand heeft gehad in de ontvreemding van de microfiches. Belanghebbende heeft echter steeds gesteld, dat de Belgische overheid wel de hand heeft gehad in de gesimuleerde huiszoeking waardoor zoals door het Hof zelf nu op basis van de uitspraak van het Belgische Hof van Cassatie is vastgesteld, de Belgische Staat en dus Belgische overheidsambtenaren op onrechtmatige wijze de beschikking hebben gekregen over de litigieuze microfiches.

Het getuigenaanbod van belanghebbende om [C] en [B] te horen had ook geen betrekking op enige betrokkenheid van Belgische overheidsambtenaren bij de ontvreemding van de microfiches, maar op de betrokkenheid bij de gesimuleerde huiszoeking. [C] was advocaat in de zaak die geleid heeft tot de voormelde uitspraak van het Belgische Hof van Cassatie. [B] had tijdens een van zijn onderzoekingen in België contact gehad met [D]. Deze had aan [B] aangegeven, dat hij hem kon vertellen wat er werkelijk gebeurd was. [B] heeft dit ook verklaard in een procedure in het Rekeningenproject voor de rechtbank Haarlem met kenmerk AWB 05/6423. [B] is niet op dat aanbod ingegaan, omdat de microfiches — althans de fotokopieën daarvan — inmiddels op formeel correcte wijze waren verkregen.

De door belanghebbende gestelde schending van het internationale vertrouwensbeginsel had dan ook evenmin betrekking op de ontvreemding van de microfiches, maar op de gesimuleerde huiszoeking.

Het Hof is daardoor op verkeerde gronden in r.o. 4.19. tot het oordeel gekomen dat er geen sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, dat er evenmin sprake is van een schending van het internationaal recht en dat er geen reden zou zijn om de microfiches als bewijsmiddel uit te sluiten.

Het Hof heeft in r.o. 4.16. ten onrechte vastgesteld, dat blijkens het arrest van het Hof van Justitie van 11 juni 2009 de artikelen 49 en 56 van het EU-verdrag zich er in geval dat de belastingautoriteiten beschikken over aanwijzingen van het bestaan van spaartegoeden in een andere lidstaat en naar aanleiding daarvan een navorderingsaanslag opleggen na het verstrijken van de termijn die geldt met betrekking tot de tegoeden in de eigen staat, de daaruit voortvloeiende beperking van het vrije verkeer moet worden aanvaard indien de navorderingsaanslag wordt opgelegd met inachtneming van het tijdsverloop dat na het opkomen van de bedoelde aanwijzingen noodzakelijkerwijs is gemoeid met

Dit zijn de criteria die uw Raad in de arresten van 26 februari 2010 heeft geformuleerd.

Het Hof van Justitie heeft in de gevallen waarbij de belastingdienst over aanwijzingen beschikt voor in een andere lidstaat opgekomen inkomen en vermogen echter het navolgende geoordeeld:

De beperking van het vrije verkeer die voortvloeit uit het feit, dat de wegens de spaartegoeden in een andere lidstaat opgelegde navorderingsaanslag wordt opgelegd na het verloop van de termijn die voor binnenlandse tegoeden geldt is alleen aanvaardbaar voor zover het tijdsverloop na het verstrijken van die binnenlandse termijn noodzakelijk was voor het nuttig gebruik van de regelingen voor wederzijdse bijstand en niet voor enig ander binnenlands onderzoek.

Het enige verschil met een situatie die louter betrekking heeft op spaartegoeden in de eigen lidstaat is dat er zo nodig onderzoek in andere lidstaten moet worden gedaan en daartoe gebruik gemaakt moet kunnen worden van binnen de EU toepasselijke regelingen van wederzijdse bijstand. Het Hof van Justitie heeft voor die situatie uitgemaakt dat artikel 49 en 56 van het EG verdrag zich niet verzetten tegen het toepassen van de verlengde navorderingstermijn voor het nuttig gebruik van de regelingen van wederzijdse bijstand. Voor het overige is er geen verschil en moeten deze buitenland gevallen op dezelfde wijze als zuivere binnenland gevallen worden behandeld en dient dus de reguliere navorderingstermijn van vijf jaar te worden aangehouden.

Ter illustratie moge dienen het binnenland geval, waarbij de belastingdienst kort voor het verstrijken van de navorderingstermijn van vijf jaar informatie verkrijgt waaruit blijkt dat inkomen en vermogen niet is aangegeven. De Inspecteur is dan gehouden om nog binnen de termijn van vijf jaar de navorderingsaanslag op te leggen. Hij dient zo mogelijk nog voor het verstrijken van deze termijn de inlichtingen te verkrijgen die nodig zijn voor het bepalen van de verschuldigde belasting, en de navorderingsaanslag voor te bereiden en — desnoods op basis van een redelijke schatting — vast te stellen aan de hand van de gegevens die de Inspecteur ter beschikking staan.

Op grand van de uitspraak van het Hof van Justitie is het niet toegestaan dat een verder identiek buitenland geval anders wordt behandeld. In beginsel dient de navorderingsaanslag binnen de navorderingstermijn van vijf jaar te worden opgelegd, behoudens voor zover er een — nuttig — gebruik gemaakt moet worden van de regelingen van wederzijdse bijstand. Slechts het gebruik van deze regelingen van wederzijdse bijstand mag een oorzaak zijn voor een bijkomende navorderingstermijn. Als men die oorzaak als het ware wegdenkt moet dat er in resulteren, dat de betreffende navorderingsaanslag binnen de navorderingstermijn zou zijn opgelegd.

Die extra tijd mag niet gebruikt worden voor andersoortig binnenlands onderzoek.

In casu beschikte de Inspecteur uiterlijk op enige datum in 2001 op het moment dat belanghebbende geïdentificeerd was als de op het microfiche vermelde rekeninghouder bij de KB-Lux over de gegevens dat deze tegoeden in het buitenland zou houden. Voor de navorderingsaanslagen IB/PVV 1997 VB 1998 geldt derhalve dat de belastingdienst al binnen de termijn van vijf jaar beschikte over de gegevens inzake de bij de KB-Lux aangehouden tegoeden. Ten aanzien van deze navorderingsaanslagen geldt derhalve dat deze alleen met gebruik van de verlengde termijn opgelegd hadden mogen worden voor zover dat noodzakelijkerwijs voortvloeide uit het benutten van de regelingen van wederzijdse bijstand. In casu is dat niet het geval geweest. Het Hof had deze navorderingsaanslagen moeten vernietigen en heeft dat ten onrechte nagelaten.

Op grond van het bovenstaande ben ik van oordeel, dat de zienswijze van het Hof op een onjuiste rechtsopvatting berust.

Met het vorenstaande moge ik uw Raad in overweging geven het beroep gegrond te verklaren, de uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden van 26 april 2012 met als kenmerk de nummers 04/00881 en 04/00882te vernietigen en om uitspraak te doen zoals het Gerechtshof Leeuwarden had behoren te doen.

Voorts verzoek ik uw Raad om de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.