V.2 Het mededelingsvereiste: wetsgeschiedenis

414. De status van het mededelingsvereiste in het BW van 1992. Met de inwerkingtreding op 1 oktober 2004 van de regeling inzake de ‘stille’ cessie1 is relatief kort na de invoering in 1992 van het huidige BW een van de meest in het oog springende noviteiten van het nieuwe vermogensrecht weer ongedaan gemaakt: de verheffing van het mededelingsvereiste tot constitutief vereiste voor de levering van vorderingen op naam. Voor de (her)introductie in het huidige recht van de figuur van de stille cessie konden vorderingen op naam alleen worden geleverd door middel van een akte en een mededeling aan de schuldenaar (zie het huidige art. 3:94 lid 1 BW). Zonder mededeling vond er geen overdracht plaats. Voor de cessionaris was het daarom van groot belang om zeker te stellen dat de mededeling van cessie voor de faillietverklaring (of de surséance) van de cedent door de schuldenaar werd ontvangen. Een na faillissement of surséance ontvangen mededeling van cessie kon immers niet meer tot een geldige overdracht van de vordering leiden (art. 23, 35 lid 1 en 228 Fw). De cessionaris had in dat geval in beginsel nietmeer dan een concurrente vordering tot levering van de betreffende vordering en mogelijk ook een vordering tot afdracht van de ter zake van de vordering door de cedent geïnde en nog te innen gelden.

415. De status van het mededelingsvereiste in het BW van 1838. Ten opzichte van het voor 1992 geldende recht behelsde het nieuwe vermogensrecht een aanmerkelijke verzwaring van de leveringsvoorschriften voor vorderingen op naam. Onder het oude recht konden vorderingen op naam relatief eenvoudig worden geleverd. Vorderingen konden worden geleverd door middel van een authentieke of onderhandse akte (art. 668 lid 1 (oud) BW). Voor de werking van de levering tegen derden, zoals schuldeisers van de cedent en diens faillissementscurator, was een mededeling aan de schuldenaar niet vereist. Ook in de verhouding tot de schuldenaar gold dat de vordering door de akte was geleverd. De mededeling van cessie aan de schuldenaar had uitsluitend de functie te voorkomen dat de schuldenaar nog bevrijdend zou kunnen betalen aan de cedent en kon ook nog na de faillietverklaring van de cedent plaatsvinden.2

De leveringsvoorschriften van het oude recht beantwoordden aan de wensen van de praktijk. Het was mogelijk om in het kader van een financieringstransactie vorderingen “stil” te cederen, de inning van de vorderingen in eerste instantie te laten plaatsvinden door de cedent en pas mededeling van de cessie te doen en de inning ter hand te nemen, indien de financiële gesteldheid van de cedent dat vereiste. Zoals gezegd, waren sinds 1992 dergelijke arrangementen daarentegen niet zonder risico; zolang de levering niet was medegedeeld, vond er immers geen overdracht plaats.

Vergeleken met de ontwikkelingen in het buitenland, was de introductie in het BW van 1992 van het mededelingsvereiste als constitutief vereiste voor de levering van vorderingen op naam, opmerkelijk te noemen. In verschillende buitenlandse rechtssystemen heeft zich juist een tegenovergestelde ontwikkeling voltrokken. Zo zijn in landen als Frankrijk, België en Italië de leveringsvoorschriften voor vorderingen versoepeld, juist vanwege het grote economische belang van het handels- en kredietverkeer bij een eenvoudige verhandelbaarheid van vorderingen. In andere landen, zoals Duitsland en Engeland, zijn de voorschriften voor overdracht reeds van oudsher soepel.3

416. Het vierde vraagpunt van Meijers en het Ontwerp Meijers. Onder het BW van 1838 weken de vormvoorschriften voor cessie af van de voorschriften die golden voor de verpanding van vorderingen op naam. Voor een geldige verpanding was kennisgeving van de verpanding aan de schuldenaar een constitutief vereiste (zie art. 1199 (oud) BW). Mede vanwege de commerciële, financiële en logistieke bezwaren die aan deze kennisgeving waren verbonden, wendde de praktijk zich tot de fiduciaire cessie van vorderingen waarvoor de mededelingseis immers niet gold.4

Volgens Meijers stuitte de ‘stille’ fiduciaire cessie echter op dezelfde bezwaren als de zekerheidsoverdracht van roerende zaken door middel van een levering constituto possessorio.5 Het ontbreken van publiciteit zou een valse schijnvan kredietwaardigheid van de cedent in het leven roepen en zou bovendien misbruik door middel van schijnakten in de hand kunnen werken. Publiciteit diende in de ogen van Meijers een wezenskenmerk te zijn van een zekerheidsrecht. Meijers was zich echter terdege bewust van de bezwaren die in de praktijk leefden tegen de kennisgevingseis van art. 1199 (oud) BW.6 Hij wilde aan de wensen van de praktijk tegemoetkomen door een bijzondere regeling in de wet op te nemen voor de stille verpanding van bedrijfsvorderingen aan “erkende kredietinstellingen”.7 Daarmee zou de ergste pijn voor de praktijk worden verzacht. De rechtvaardiging voor de bevoorrechte positie van kredietinstellingen moest worden gevonden in het feit dat de door deze instellingen te verlenen kredieten aan het bedrijfsleven “productief” zijn.8

Meijers onderkende de rechtspolitieke dimensie van de vraag naar de status van het mededelingsvereiste bij zowel cessie als verpanding en legde de kwestie in het vierde vraagpunt voor aan de Kamer zodat deze zich daarover kon uitlaten.9

De minister sloot zich in zijn voorlopig antwoord en conclusie aan bij de opvattingen van Meijers.10 Mededeling zou een constitutief vereiste dienen te zijn voor een geldige verpanding van vorderingen op naam, omdat kredietinstellingen anders vanwege het heimelijke karakter van de verpanding ernstig zouden worden benadeeld, indien zij na de verpanding van de vorderingen aan een derde, maar voor de kennisgeving daarvan, kredieten aan de pandgever zouden verstrekken. Een uitzondering voor verpanding aan erkende kredietinstellingen vond de minister echter op haar plaats, vanwege het feit dat de kredieten van deze instellingen productief zijn.11

Opmerkelijk is dat de beschouwingen van de minister enkel betrekking hebben op de verpanding van vorderingen en niet meer op de cessie. Op de vraag van de Kamer of de bijzondere bepaling voor kredietinstellingen niet zou moeten worden aangevuld met een regeling voor de cessie, antwoordde de Regering dat dit niet nodig was, aangezien de kredietinstellingen de overdracht niet nodig hebben, maar kunnen volstaan met verpanding. De gedachte achter deze stellingname is vermoedelijk deze dat het belang van de cessie voor de financieringspraktijk sterk zou afnemen vanwege het fiduciaverbod. In het verdere verloop van de parlementaire behandeling van het vierde vraagpunt wordt vervolgens alleen nog gesproken over de verpanding van vorderingen op naam.

Hoewel de Tweede Kamer aanvankelijk uiterst kritisch over de voorstellen van Meijers oordeelde12 werd bij de stemming over het vierde vraagpunt de conclusie van de minister uiteindelijk met ruime meerderheid door de Tweede Kamer aanvaard.13

De regeling van de cessie en verpanding van vorderingen op naam kwam er in het Ontwerp Meijers aldus uit te zien dat voor een geldige levering en verpanding kennisgeving aan de schuldenaar een constitutief vereiste was.14 Bovendien bevatte het ontwerp in artikel 3.9.2.3 voor verpanding een bijzondere regeling die het mogelijk maakte bedrijfsvorderingen te verpanden aan een kredietinstelling door een enkele pandovereenkomst en zonder dat daarvan mededeling behoefde te worden gedaan aan de schuldenaar.

In de Toelichting Meijers bij artikel 3:94 BW (art. 3.4.2.7 OM) wordt opgemerkt dat er weinig reden is om, zoals onder het oude recht, verschil te maken tussen de wijze van verpanding van vorderingen en de wijze waarop vorderingen worden overgedragen. Het stelsel zoals dat onder het oude recht voor de verpanding van vorderingen gold, werd verkozen boven dat van artikel 668 (oud) BW. Als reden wordt aangevoerd dat het “gewenst is dat er van de overdracht iets naar buiten blijkt, zodat niet een betekening nog na de faillietverklaring van de overdrager geldig kan geschieden”.15

417. Het verdere verloop van de parlementaire behandeling. In de latere fase van de parlementaire behandeling hield de Kamer toch weer vast aan haar eerdere kritiek op de regeling van de verpanding van vorderingen op naam. Zij was van mening dat de bijzondere regeling voor kredietinstellingen onvoldoende was gemotiveerd. Er zouden ook andere situaties zijn (zoals leverancierskrediet, kredietverlening aan particulieren) waarvoor hetzelfde zou moeten gelden als voor kredietverlening door kredietinstellingen aan bedrijven. De Kamer merkte op dat het motief om een verpanding “stil” te houden over het algemeen niet is om kredietposities te camoufleren, maar om te voorkomen dat derden onjuiste conclusies trekken uit het feit dat de pandgever krediet heeft opgenomen tegenover zekerheidverschaffing.16 De mededelingseis zou een vlot functioneren van het kredietverkeer remmen en onvoldoende rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de pandgever om de mededeling van verpanding achterwege te laten, waarbij in het bijzonder werd gewezen op de mogelijke commerciële, logistieke en financiële bezwaren van het mededelingsvereiste.17 Met betrekking tot de regeling van de cessie werd opgemerkt dat het niet als een voordeel werd ervaren dat de cessie eerst was voltooid na de mededeling aan de schuldenaar. Er zou reden kunnen zijn de mededeling van cessie enige tijd uit te stellen. Bovendien was er volgens enige kamerleden sprake van een ongewenste discrepantie tussen de regeling van de cessie en de bijzondere bepaling betreffende de verpanding van bedrijfsvorderingen aan kredietinstellingen.18

De minister zwichtte vervolgens ten dele voor de kritiek van de Kamer. In zijn memorie van antwoord onderschreef hij de opvatting van de Kamer dat er onvoldoende grond is voor een bijzondere positie van kredietinstellingen. Hij erkende dat er in de praktijk behoefte kan bestaan aan een regeling waarin het pandrecht eerst wordt medegedeeld wanneer de pandhouder tot inning van de verpande vordering wil overgaan.19 De bijzondere regeling voor kredietinstellingen werd geschrapt en in het Gewijzigd Ontwerp vervangen door een algemene regeling die inhield dat vorderingen op naam konden worden verpand door middel van een authentieke of geregistreerde onderhandse akte, zonder mededeling daarvan aan de schuldenaren van de vorderingen.20

Aldus werd het onder het oude recht bestaande verschil tussen cessie en verpanding in het ontwerp door het omgekeerde verschil vervangen.21 De minister merkte daarover op dat het hem verdedigbaar voorkwam om in geval van cessie aan het mededelingsvereiste meer betekenis toe te kennen, omdat in geval van cessie de vordering overgaat in een ander vermogen, terwijl bij verpanding de vordering in het vermogen van de pandgever blijft, zij het in bezwaarde toestand.22

In de memorie van antwoord bij artikel 3:94 BW onderbouwde de minister zijn beslissing om voor de cessie het mededelingsvereiste te handhaven, door erop te wijzen dat het stelsel waarin mededeling een constitutief vereiste is voor cessie een grotere rechtszekerheid biedt ten aanzien van de vraag of een vordering al dan niet is overgedragen. “Nagenoeg gelijke rechtszekerheid is op andere wijze niet te verkrijgen”, aldus de minister.23 De regeling van de cessie zou volgens de minister los moeten worden gezien van de regeling van de verpanding van vorderingen. Het belang van geheimhouding van kredietverkrijging zou alleen een rol spelen bij de regeling van het pandrecht en niet bij de cessie. De cessie tot zekerheid was vanwege het fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW immers niet meer mogelijk. De minister voegde daar bovendien aan toe dat een overdracht van een vordering of de vestiging van een genotsrecht daarop (vruchtgebruik), toch bestemd is om te eniger tijd te worden geopenbaard, hetzij bij de inning, hetzij bij de verdere vervreemding van het vorderingsrecht of het daarop gevestigde genotsrecht. Het belang om de mededeling van cessie uit te stellen zou volgens de minister niet snel opwegen tegen het belang van de met het mededelingsvereiste nagestreefde rechtszekerheid. Het zou dan ook redelijk zijn een uitstel van de mededeling van cessie voor risico te laten zijn van de verkrijger.24

418. Enige observaties. Indien men de parlementaire geschiedenis overziet, valt op dat het oorspronkelijke motief van Meijers, om door het stellen van het mededelingsvereiste een valse schijn van kredietwaardigheid tegen te gaan, met de introductie van een algemene regeling voor de stille verpanding van vorderingen op de achtergrond is geraakt.25 Het mededelingsvereiste heeft nog slechts een beperkte publiciteitsfunctie. De betekenis van de mededeling als constitutief vereiste voor de levering van vorderingen op naam ligt hoofdzakelijk in de rechtszekerheid.26 Het mededelingsvereiste beoogt min of meer dezelfde functie te vervullen als het vereiste van een authentieke of geregistreerde onderhandse akte bij de vestiging van een stil pandrecht. Beide strekken ertoe een bepaalde mate van zekerheid te krijgen ten aanzien van de vraag of en op welke dag er een goederenrechtelijke beschikkingshandeling heeft plaatsgevonden.27

Verder valt op dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de cessie vanwege het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW nauwelijks nog een rol zou spelen in het financiële en economische verkeer. Er is dus duidelijk geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat de cessie in de toekomst, zoals de figuur van securitisation laat zien, weer aan maatschappelijk belang zou gaan winnen.

419. Bezwaren van de financiële praktijk tegen de mededeling als constitutief vereiste. Al snel na de invoering in 1992 van het nieuwe vermogensrecht bleek dat het constitutieve karakter van het mededelingsvereiste in de financiële praktijk op grote bezwaren stuitte. Illustratief daarvoor is dat in zo goed als alle securitisationtransacties die in Nederland voor de introductie van de regeling van de stille cessie zijn uitgevoerd, geen mededeling van cessie is gedaan. Hetzelfde geldt voor transacties waarbij vorderingenportefeuilles onderhands zijn overgedragen. In geval van internationale cessies was het in de praktijk niet ongebruikelijk om het mededelingsvereiste te omzeilen door een rechtskeuze uit te brengen voor een rechtssysteem dat het toestaat om vorderingen zonder mededeling over te dragen.28

De bezwaren tegen het mededelingsvereiste kunnen van commerciële, logistieke en financiële aard zijn. Een cedent zal niet het risico willen lopen dat als gevolg van de mededeling van cessie de commerciële relatie met zijn klanten verstoord raakt29 of dat “de markt” wellicht gaat twijfelen aan zijn kredietwaardigheid. Bij financieringstransacties, zoals securitisations en factoring, gaat het bovendien vaak om de cessie van grote aantallen vorderingen (‘bulkcessies’), zodat er vele mededelingen zullen moeten plaatsvinden, hetgeen een grote, en mogelijk ook kostbare, administratieve belasting voor de cedent kan zijn, in het bijzonder bij vorderingen van een relatief klein bedrag en met een korte looptijd.30

In geval van securitisation zal een originator een mededeling van cessie enkel aanvaardbaar vinden, indien zijn kredietwaardigheid dusdanig verslechtert, dat het gezien de belangen van het SPV (en uiteindelijk de investeerders in de door het SPV uitgegeven effecten) noodzakelijk is dat de inning van de vorderingen door het SPV wordt overgenomen. Tot dat moment zich voordoet, zal de originator de vorderingen ten behoeve van het SPV willen blijven beheren en innen.

Hoewel de invoering van het mededelingsvereiste de ontwikkeling van financiële transacties, zoals securitisation, in Nederland heeft bemoeilijkt, heeft het deze figuren niet onmogelijk gemaakt. De praktijk nam zijn toevlucht tot een tamelijk complexe structuur waarin de mededeling van cessie (en daarmee de levering en overdracht) werd uitgesteld tot zich bepaalde van tevoren gedefinieerde gebeurtenissen voordeden, die hoofdzakelijk betrekking hadden op een verslechtering van de kredietwaardigheid van de cedent (de zogeheten ‘notification events’). In deze structuur werd er bovendien ten behoeve van de cessionaris (het SPV) op de vorderingen een stil pandrecht gevestigd tot zekerheid van een boete die de cedent aan de cessionaris verschuldigd werd, indien de overdracht om wat voor reden dan ook (waaronder het faillissement van de cedent) niet meer kon plaatsvinden.31

Hoewel de praktijk zich met deze structuur wist te helpen, kon niet worden ontkend dat de structuur ingewikkeld was en gekunsteld aandeed. Het mededelingsvereiste dwong de praktijk gebruik te maken van de figuur van de verpanding van vorderingen, ook in gevallen waarin de meest geëigende figuur voor hetgeen men wilde bereiken de cessie was. Bovendien had de structuur van uitgestelde levering, boetebeding en verpanding in feite tot gevolg dat de doelstellingen van het mededelingsvereiste – rechtszekerheid door kennisgeving – niet werden gerealiseerd.

420. Kritiek in de literatuur. Ook in de literatuur werd kritiek geuit op het mededelingsvereiste als constitutief vereiste voor de levering van vorderingen op naam en werd er herhaaldelijk voor gepleit om de figuur van de ‘stille’ cessie weer te herintroduceren in het Nederlandse recht.32 Daarbij werd niet alleen gewezen op de hiervoor genoemde praktische bezwaren van het mededelingsvereiste, maar ook op het feit dat de mededeling van cessie een uiterst gebrekkig middel is om effectief publiciteit aan de overdracht van vorderingen toe te kennen, zodat aan het doel van de mededeling voorbij wordt geschoten.33

421. Herintroductie van de ‘stille’ cessie. Uiteindelijk heeft de wetgever bij wet van 30 juni 200434 gehoor gegeven aan de roep in de praktijk en de literatuur om de figuur van de ‘stille’ cessie weer mogelijk te maken. Door de invoeging in art. 3:94 BW van een nieuw derde lid kunnen vorderingen zonder mededeling worden gecedeerd op dezelfde wijze als dat zij stil kunnen worden verpand (zie art. 3:239 lid 1 BW). De facto is daarmee de status van het mededelingsvereiste, 12 jaar na zijn verheffing tot constitutief vereiste voor de levering van vorderingen op naam, grotendeels weer teruggebracht tot de betekenis die het onder het voor 1992 geldende recht had: een instructie aan de schuldenaar om aan de cessionaris te betalen.35

De minister voert verschillende gronden aan voor de (her)invoering van de figuur van de stille cessie. Allereerst wijst hij erop dat na de invoering van het nieuwe vermogensrecht in 1992 is gebleken, dat het mededelingsvereiste in de praktijk moeilijkheden geeft in verband met de ontwikkeling van figuren in de financiële wereld die ten tijde van de parlementaire behandeling van het huidige BW niet konden worden voorzien. Daarbij is blijkens de toelichting in het bijzonder gedacht aan de securitisation van vorderingenportefeuilles en aan factoring. De wetswijziging zou echter ook wenselijk zijn met het oog op andere bestaande en toekomstige figuren die aanleiding geven of zullen geven tot een massale en gelijktijdige overdracht van vorderingen (zogeheten “bulkcessies”).36 De minister onderkent dat in het kader van dit soort transacties, waarbij op grote schaal vorderingen worden verhandeld, het doen van mededeling aan de schuldenaren op logistieke, commerciële en financiële bezwaren stuit. Het zou niet wenselijk zijn de praktijk te dwingen gebruik te maken van de figuur van het pandrecht, terwijl wat partijen in werkelijkheid zouden willen bereiken een cessie is, die de vordering volledig op de verkrijger doet overgaan.37 De cessie en de verpanding dienen met elkaar in de pas te lopen, zodat de praktijk niet gedwongen wordt om op oneigenlijke gronden voor de ene figuur te kiezen, omdat de andere figuur onvoldoende rekening houdt met de eisen van de financiële praktijk.38 Met de introductie van de figuur van de stille cessie wordt een discrepantie weggenomen tussen twee nauw verwante rechtsfiguren, waarbij de minister opmerkt dat zowel de stille cessie als het stille pandrecht goed in het nieuwe vermogensrecht past.39

Op de tweede plaats zou volgens de minister de ratio van het mededelingsvereiste – het verschaffen van duidelijkheid over het moment van de overdracht en de kenbaarheid daarvan – ook kunnen worden bereikt door de eis van een authentieke of een geregistreerde onderhandse akte, alsmede door de regel dat de cessie pas aan de schuldenaar kan worden tegengeworpen nadat de cessie hem is medegedeeld. Hij wijst in dat verband op het stelsel van de stille verpanding van vorderingen zoals geregeld in art. 3:239 BW.40

Tot slot is met de wetswijziging beoogd Nederland weer in de pas te laten lopen met de rechtsstelsels van de ons omringende landen, waar de mededeling evenmin een constitutief vereiste voor cessie is.41 De strekking van de wijziging van art. 3:94 BW is mede geweest een betere aansluiting te verkrijgen bij wat in andere landen geldt.42 De mogelijkheid van een stille cessie zou aldus kunnen leiden tot een verbetering van de concurrentiepositie van de Nederlandse financiële praktijk ten opzichte van het buitenland.43