HR, 27-03-2020, nr. 19/03296

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof heeft vermeld onder 3.1 tot en met 3.3 van de bestreden beschikking. Deze feiten houden, enigszins verkort weergegeven, het volgende in.

(i) Verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) oefent alleen het gezag uit over haar op 4 september 2017 geboren zoon (hierna: de minderjarige).

(ii) De minderjarige staat sinds 12 juni 2018 onder toezicht van een gecertificeerde instelling in de zin van de Jeugdwet (gerekestreerde in cassatie, hierna: de GI). De minderjarige is sindsdien ook onafgebroken uithuisgeplaatst geweest in verschillende pleeggezinnen.

(iii) Op 27 augustus 2018 heeft de GI de moeder een schriftelijke aanwijzing gegeven.1.Daarin is in het kader van de uithuisplaatsing de volgende omgangsregeling2.tussen de moeder en de minderjarige vastgesteld:

“Frequentie: 1 maal per week (op een dinsdag).

Duur: 3 kwartier.

De omgangsregeling geldt voor de duur van de opname binnen Sterk Huis. Na afloop van deze duur zal het verloop van de omgangsregeling worden geëvalueerd. U ontvangt hiervoor een uitnodiging.”

Bij inleidend verzoekschrift van 10 september 2018 (ingekomen ter griffie van de rechtbank op diezelfde datum) heeft de moeder de kinderrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant verzocht de schriftelijke aanwijzing van 27 augustus 2018 vervallen te verklaren, althans te schorsen. Verder heeft zij de kinderrechter verzocht te bepalen dat, zolang er geen sprake is van opname in een gezinshuis of soortgelijke instelling, de omgang iedere vier weken zal worden uitgebreid, totdat er in totaal drie keer per week anderhalf uur contact is tussen de moeder en de minderjarige, (deels) bij de moeder thuis.3.De moeder baseerde dit verzoek op art. 1:265f lid 2 in verbinding met art. 1:264 BW.

Bij beschikking van 16 oktober 2018 heeft de kinderrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant het verzoek afgewezen. Volgens de kinderrechter bleek uit de overgelegde stukken en het behandelde ter zitting dat de schriftelijke aanwijzing van 27 augustus 2018 terecht gegeven en voldoende gemotiveerd was. De kinderrechter verwees in dit verband onder meer naar de “CHOP-lijst”,4.die was verwerkt5.in een door de GI opgestelde bezoekregeling van 27 september 2018.6.Deze CHOP-lijst diende volgens de kinderrechter ter nadere onderbouwing van de schriftelijke aanwijzing van 27 augustus 2018. Uit de CHOP-lijst leidde de kinderrechter af dat (kort samengevat) uitbreiding van de omgangsregeling de minderjarige teveel zou belasten. Tegen deze achtergrond onderschreef de kinderrechter het advies van de gedragswetenschapper om de moeder te onderwerpen aan een persoonlijkheidsonderzoek, teneinde het perspectief van de minderjarige te kunnen bepalen.7.De kinderrechter wees hierbij op het belang van een verbetering van de communicatie tussen de moeder, de GI en de betrokken hulpverleners. Ook overwoog de kinderrechter dat van de GI werd verwacht dat zij haar ter zitting gedane toezegging zou nakomen om de mogelijkheden te onderzoeken voor het laten plaatsvinden van de bezoeken op een locatie dichterbij de moeder en op een ander tijdstip.8.

De moeder heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. In het beroepschrift van 11 januari 20199.(ingekomen ter griffie van het hof op 14 januari 2019) is namens de moeder onder meer aangevoerd dat de schriftelijke aanwijzing ondeugdelijk is gemotiveerd, omdat niet is aangetoond dat de daarin omschreven beperking van het contact tussen de moeder en de minderjarige heilzaam is voor de minderjarige.10.

Tussen de zitting in eerste aanleg en de behandeling van de zaak in hoger beroep hebben zich, blijkens de over en weer in het geding gebrachte stukken, onder meer de volgende ontwikkelingen voorgedaan.

- In verband met door de vader van de minderjarige geuite dreigementen aan het adres van de toenmalige jeugdbeschermer en omdat de ouders het geheime adres van de pleegouders hadden achterhaald, is de uitvoering van de ondertoezichtstelling overgedragen aan het Landelijk Expertise Team Jeugdbescherming (LET-Jb).11.

- Op 15 november 2018 heeft de GI besloten de omgangsregeling met onmiddellijke ingang te schorsen, omdat de moeder zich niet aan de met haar gemaakte veiligheidsafspraken had gehouden.12.Dit besluit is aan de moeder medegedeeld bij brief van 19 november 2018 en herhaald bij brief van 9 januari 2019 (waarvan het opschrift luidt: “schriftelijke aanwijzing omgangsregeling”).13.

- Bij mondelinge uitspraak van 10 januari 2019 (waarvan de schriftelijke uitwerking is vastgesteld op 28 januari 2019) heeft de kinderrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant voornoemde brief van 19 november 2018, houdende het besluit tot schorsing van de omgangsregeling, aangemerkt als een schriftelijke aanwijzing in de zin van art. 1:265f BW. Op verzoek van de moeder heeft de kinderrechter deze schriftelijke aanwijzing vervallen verklaard, omdat de GI de moeder niet had betrokken bij de besluitvorming dienaangaande. Met instemming van alle betrokkenen heeft de kinderrechter de brief van 9 januari 2019 aangemerkt als een “vooraankondiging schriftelijke aanwijzing”, zodat de moeder daarop nog kon reageren.14.

- Op 16 januari 2019 heeft de moeder, inmiddels bijgestaan door een andere advocaat, de kinderrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant verzocht om de schriftelijke aanwijzing van 9 januari 2019 (in voornoemde uitspraak van de kinderrechter aangemerkt als “vooraankondiging”) vervallen te verklaren.15.

- Op 27 februari 2019 heeft de GI, voortbouwend op de eerdere besluitvorming over schorsing van de omgangsregeling, de moeder een schriftelijke aanwijzing gegeven. Daarin is in het kader van de uithuisplaatsing de volgende omgangsregeling tussen de moeder en de minderjarige vastgesteld:

“De omgangsregeling zoals deze stond, waarbij u wekelijks op dinsdag een omgangsmoment had met uw zoon voor de duur van drie kwartier, wordt tijdelijk geschorst in verband met het overschrijden van de voorwaarden en veiligheidsafspraken die aan de omgang gesteld zijn.”16.

Op 28 maart 2019 heeft de zitting bij het hof plaatsgevonden. Ter zitting heeft de voorzitter van het hof aan de advocaat van de moeder gevraagd welk belang de moeder nog had bij het hoger beroep, nu de GI op 27 februari 2019 een nieuwe schriftelijke aanwijzing heeft gegeven, waarin de contacten tussen de moeder en de minderjarige volledig waren stopgezet (zie onder 1.5, laatste gedachtestreepje). De advocaat van de moeder heeft hierop geantwoord dat het “essentiële inhoudelijke bezwaar” van de moeder betrekking heeft op de vermelding in de schriftelijke aanwijzing van 27 augustus 2018 dat de omgangsregeling geldt “voor de duur van de opname binnen Sterk Huis”. De moeder is hierdoor op het verkeerde been gezet: zij dacht dat zij met de minderjarige zou worden opgenomen bij Sterk Huis, maar dat is niet gebeurd.17.

Bij beschikking van 25 april 2019 (ECLI:NL:GHSHE:2019:1531) heeft het gerechtshof de in alinea 1.3 hiervoor vermelde beschikking van de kinderrechter bekrachtigd. Het hof overwoog, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt.

Allereerst moet worden beoordeeld of de schriftelijke aanwijzing – een ‘besluit’ in de zin van art. 1:3 Awb – zorgvuldig tot stand is gekomen en toereikend is gemotiveerd. Het voornaamste bezwaar van de moeder in dit kader is dat de schriftelijke aanwijzing innerlijk tegenstrijdig is en dat de GI nooit de intentie heeft gehad om daaraan gevolg te geven. Vast is komen te staan dat sprake is van een verschrijving in de schriftelijke aanwijzing: er had moeten staan dat de omgangsregeling gold “voorafgaand aan” een eventuele opname binnen Sterk Huis, in plaats van “voor de duur van” die opname. Het hof ziet in die verschrijving onvoldoende aanleiding om de schriftelijke aanwijzing vervallen te verklaren. Het had voor de moeder duidelijk moeten zijn dat de aanwijzing zag op de contacten tussen haar en de minderjarige zolang de uithuisplaatsing voortduurde en niet op de omgang tijdens een gezinsopname van de moeder met de minderjarige. Alles overziende is het hof van oordeel dat de schriftelijke aanwijzing – ondanks de kennelijke verschrijving – voldoende zorgvuldig tot stand is gekomen en toereikend is gemotiveerd (rov. 3.8.2).

Vervolgens moet worden beoordeeld of de beperking van het contact tussen de moeder en de minderjarige, zoals omschreven in de schriftelijke aanwijzing, met het oog op het doel van de uithuisplaatsing noodzakelijk is geweest. Ook deze vraag beantwoordt het hof bevestigend. Het hof acht voldoende aannemelijk dat een hogere bezoekfrequentie dan in de schriftelijke aanwijzing van 27 augustus 2018 omschreven, op dat moment niet in het belang van de minderjarige was. Onder verwijzing naar de door de kinderrechter aan de beschikking in eerste aanleg ten grondslag gelegde CHOP-lijst (zie onder 1.3 hiervoor) onderschrijft het hof de vaststelling van de GI dat de omgang diende te worden beperkt tot drie kwartier per week en dat een verdere uitbreiding de minderjarige teveel zou belasten. De schriftelijke aanwijzing is dan ook terecht en op goede gronden gegeven, en (ook in zoverre) zorgvuldig tot stand gekomen (rov. 3.8.3).

Namens de moeder is (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Het verzoekschrift tot cassatie is aangevuld bij brief van 15 augustus 2019, naar aanleiding van de ontvangst van het proces-verbaal van de zitting bij het hof. Namens de GI is in cassatie geen verweer gevoerd.

Het cassatiemiddel bevat vier motiveringsklachten, die zijn gericht tegen de zo-even weergegeven oordelen van het hof in rov. 3.8.2 en 3.8.3. De klachten houden in dat het hof heeft verzuimd de motivering van de schriftelijke aanwijzing te verifiëren aan de hand van de uit het dossier gebleken feiten en omstandigheden.18.

Ter inleiding merk ik het volgende op. Ingevolge art. 1:263 BW kan een gecertificeerde instelling ter uitvoering van haar taak schriftelijke aanwijzingen geven betreffende de verzorging en opvoeding van een onder toezicht gestelde minderjarige. Zulke schriftelijke aanwijzingen zijn bindend voor de met het gezag belaste ouder(s) en de minderjarige (art. 1:263 lid 2 BW). De met het gezag belaste ouder(s) en de minderjarige van twaalf jaar of ouder kunnen de kinderrechter verzoeken een schriftelijke aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen te verklaren (art. 1:264 BW).19.

Art. 1:265f lid 1 BW geeft regels voor het geval waarin de onder toezicht gestelde minderjarige tevens uit huis is geplaatst. Volgens deze bepaling kan de gecertificeerde instelling, voor zover noodzakelijk in verband met de uithuisplaatsing, voor de duur daarvan de contacten tussen een met het gezag belaste ouder en de minderjarige beperken. Een dergelijke beperking geldt volgens art. 1:265f lid 2 BW als schriftelijke aanwijzing waarop de artikelen 1:264 en 1:265 BW van overeenkomstige toepassing zijn. Een processuele bijzonderheid is dat tegen een beslissing op een verzoek tot vervallenverklaring van een contactbeperkende aanwijzing met betrekking tot een uithuisgeplaatste minderjarige (in de zin van art. 1:265f BW) hoger beroep en cassatie openstaan. Bij andere schriftelijke aanwijzingen (in de zin van art. 1:263 BW) staat tegen de beslissing op het verzoek tot vervallenverklaring alleen cassatie in het belang der wet open (vgl. art. 807, aanhef en onder a, slot, Rv).20.

Blijkens de wetsgeschiedenis hebben schriftelijke aanwijzingen in de zin van art. 1:263 e.v. BW te gelden als besluiten in de zin van art. 1:3 Awb. Hieruit volgt onder meer dat schriftelijke aanwijzingen zorgvuldig voorbereid en voldoende gemotiveerd moeten worden (vgl. afdeling 3.2 en 3.7 Awb).21.Tegen schriftelijke aanwijzingen staat geen bezwaar en beroep bij de bestuursrechter open.22.De rechtsbescherming is beperkt tot de zo-even besproken procedure bij de kinderrechter.23.

Over de intensiteit van de rechterlijke toetsing van schriftelijke aanwijzingen bestaat verschil van inzicht. Sommige kinderrechters en auteurs menen dat aan gecertificeerde instellingen beleidsvrijheid moet worden gegund, in die zin dat voor vervallenverklaring slechts plaats is indien de gecertificeerde instelling in redelijkheid niet tot de gegeven aanwijzing heeft kunnen komen. De heersende opvatting lijkt te zijn dat in elk geval ten volle moet worden getoetst of aan de wettelijke voorwaarden voor het geven van een schriftelijke aanwijzing is voldaan.24.Dat lijkt ook vanuit mensenrechtelijk perspectief aangewezen.25.Voor contactbeperkende aanwijzingen met betrekking tot uithuisgeplaatste minderjarigen (in de zin van art. 1:265f BW) betekent dit dat de kinderrechter ten volle zal moeten toetsen of is voldaan aan het vereiste dat de beperking noodzakelijk is in verband met de uithuisplaatsing.26.

De toetsing van de motivering van schriftelijke aanwijzingen is in zoverre minder indringend, dat motiveringsgebreken in ‘besluiten’ als bedoeld in de Awb volgens vaste rechtspraak van de bestuursrechter kunnen worden hersteld, zo nodig ook nog ter zitting.27.In jeugdzaken is die herstelmogelijkheid van bijzonder belang, aangezien de kinderrechter in de regel ‘ex nunc’ oordeelt over het geschil.28.In deze zaak is dat patroon doorbroken, door de omstandigheid dat ten tijde van de zitting bij het hof de schriftelijke aanwijzing van 27 augustus 2018 al was achterhaald door de schriftelijke aanwijzing van 27 februari 2019 (zie alinea 1.6).29.

Ik keer nu terug naar het cassatiemiddel. De eerste klacht luidt dat rov. 3.8.2 onbegrijpelijk is, omdat voorafgaand aan de uitspraak van het hof al duidelijk was dat “het punt van de verschrijving” geen beoordeling meer behoefde. Het ging volgens de moeder alleen nog om de vraag of de schriftelijke aanwijzing van 27 augustus 2018 voor het overige zorgvuldig tot stand gekomen en toereikend gemotiveerd was. Dáárover heeft het hof volgens de klacht geen begrijpelijk oordeel gegeven.

De tweede klacht bouwt hierop voort met een kritische beschouwing van de motivering die was opgenomen in de schriftelijke aanwijzing van 27 augustus 2018. Deze motivering luidde in haar geheel30.als volgt:

“De mening van [de moeder] heeft niet geleid tot aanpassing van de voorgenomen schriftelijke aanwijzing, omdat de omgangsregeling samenhangt met het perspectief op dit moment, de gezinsopname. Omdat perspectiefbepaling mede afhangt van praktische aangelegenheden en moeder daarin geen medewerking verleent c.q. zaken vertraagt kan er geen perspectief worden bepaald op dit moment. Een automatisch gevolg is dat er geen uitbreiding van de bezoekregeling kan worden vastgesteld. Terugdraaien of minderen is eveneens geen optie, omdat positieve ontwikkelingen niet mogen worden uitgesloten en observatie binnen de huidige vastgestelde omgang daarom van belang blijft.

Daarnaast zijn er zorgen omtrent de hechting tussen [de moeder] en [de minderjarige] vanuit zowel de hulpverlening als 10 voor Toekomst, de pleegzorgwerker en de jeugdbeschermer die allen de omgang begeleiden. Hiervoor is aan [de moeder] dringend geadviseerd om een persoonlijkheidsonderzoek te ondergaan. De reden hiervoor is dat er zorgen zijn vanuit [de GI] omtrent de psychiatrische problematiek van moeder en wat het effect daarvan kan zijn op [de minderjarige], maar ook kan een persoonlijkheidsonderzoek opheldering geven over gedrag- en interactiepatronen tussen moeder en kind en de directe gevolgen van de waargenomen kindsignalen.”31.

De klacht luidt dat uit deze motivering van de schriftelijke aanwijzing niet blijkt naar welk onderdeel van de mening van de moeder wordt verwezen en waarom die mening niet tot een ruimere omgangsregeling heeft geleid.

Ook de derde klacht is gericht tegen de zo-even geciteerde motivering van de schriftelijke aanwijzing. Volgens de moeder is daarin ten onrechte vermeld dat er door haar toedoen geen perspectief kon worden bepaald. De klacht verwijst naar verklaringen van de GI in de procedure over de vervallenverklaring van de schriftelijke aanwijzing van 19 november 2018. Volgens de moeder blijkt daaruit dat haar geen blaam treft van de ontstane vertraging.

De vierde klacht bouwt hierop voort met de stelling dat de locatie en het tijdstip van de bezoekmomenten debet waren aan het probleemgedrag van de minderjarige. Volgens de moeder is het hof ten onrechte voorbijgegaan aan de door de GI ter zitting in eerste aanleg gedane toezegging om de mogelijkheden te onderzoeken van een andere locatie en een ander tijdstip. Aldus is het recht van moeder en kind op ‘family life’ beperkt op grond van feiten en omstandigheden die niet op waarheid berusten.

In de aanvulling op het verzoekschrift tot cassatie is, voortbouwend op de derde klacht, aangevoerd dat het proces-verbaal van de zitting bij het hof bevestigt dat de schriftelijke aanwijzing van 27 augustus 2018 niet gebaseerd kan zijn op een aan de moeder toe te schrijven vertraging bij de uitvoering van het persoonlijkheidsonderzoek. Er is sprake van een “onjuiste en onbegrijpelijke SA”. Of de schriftelijke aanwijzing is gevolgd door andere schriftelijke aanwijzingen, die al dan niet vervallen zijn verklaard, doet volgens de moeder niet ter zake.

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het hof heeft in rov. 3.8.2 − in cassatie onbestreden − geconstateerd dat het voornaamste bezwaar van de moeder, voor zover het de motivering van de schriftelijke aanwijzing betreft, betrekking heeft op de vermeende tegenstrijdigheid ervan (de kennelijke verschrijving ten aanzien van de duur van de omgangsregeling). Dat bezwaar heeft het hof in rov. 3.8.2 verworpen op gronden die in cassatie niet zijn bestreden. Dat het hof voornoemd bezwaar als het voornaamste bezwaar van de moeder in dit kader heeft aangemerkt, is overigens begrijpelijk in het licht van de hiervoor onder 1.6 opgenomen stellingname van de advocaat van de moeder ter zitting van het hof.

Vervolgens heeft het hof in rov. 3.8.3 onderzocht of was voldaan aan het vereiste dat de beperking van het contact noodzakelijk is in verband met de uithuisplaatsing (art. 1:265f lid 1 BW). Het hof heeft die vraag, in navolging van de kinderrechter, bevestigend beantwoord onder verwijzing naar de CHOP-lijst, waaruit het hof afleidde dat uitbreiding van de omgangsregeling de minderjarige teveel zou belasten. Het betreft hier een feitelijke constatering, die in cassatie niet met daarop toegespitste klachten is bestreden. De moeder betoogt, naar de kern genomen, dat haar geen blaam treft van de situatie zoals die bestond ten tijde van de schriftelijke aanwijzing van 27 augustus 2018. Dit betoog laat evenwel onverlet dat uitbreiding van het contact op dat moment te belastend werd geacht voor de minderjarige. Dáárop berust het bestreden oordeel van het hof en dat oordeel is, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, niet onbegrijpelijk voor de lezer.

Voor zover de klachten ervan uitgaan dat uitsluitend de in de schriftelijke aanwijzing van 27 augustus 2018 neergelegde motivering ‘telt’ en niet de inhoud van de CHOP-lijst van 27 september 2018 en andere naderhand gebleken feiten en omstandigheden, berusten zij op een onjuiste rechtsopvatting. Zoals bleek in alinea 2.6, kan de motivering van een schriftelijke aanwijzing zo nodig achteraf worden aangevuld en verduidelijkt.

Voor het overige falen de klachten, omdat zij zijn gericht tegen de motivering van de schriftelijke aanwijzing en niet afdoen aan de begrijpelijkheid van de bestreden beschikking van het hof. Geen van de in cassatie aangevoerde klachten bouwt voort op door de moeder in feitelijke instanties ingenomen stellingen. Het cassatiemiddel vermeldt ook geen vindplaatsen van zulke stellingen.32.Dit geldt ook voor de stelling (in het kader van de vierde klacht) dat bij de beoordeling in de CHOP-lijst ten onrechte niet zou zijn betrokken dat de bezoeken plaatsvonden op verschillende locaties en op tijdstippen waarop de minderjarige gewend was zijn ochtendslaapje te doen. De daarbij vermelde vindplaats bevat geen op de CHOP-lijst toegespitste stellingname.33.Bovendien berust de beslissing van het hof kennelijk niet uitsluitend op die CHOP-lijst, maar ook op andere uit het dossier en ter zitting gebleken feiten en omstandigheden. Ten overvloede merk ik nog op dat de GI in hoger beroep heeft aangevoerd dat de ter zitting in eerste aanleg gedane toezegging is nageleefd.34.Het hof heeft dit in het midden gelaten. Dat doet aan de begrijpelijkheid van de bestreden beschikking niet af.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.