CBb, 11-01-2022, nr. 21/605

Bij besluit van 5 oktober 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) voor de periode juni tot en met september 2020 afgewezen.

Bij besluit van 16 april 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 november 2021. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Aanleiding van deze procedure 2. Appellante heeft voor de maanden juni tot en met september 2020 een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL.

3. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen omdat appellante niet voldoet aan de voorwaarde dat er een omzetverlies is van tenminste 30% in de subsidieperiode in 2020 ten opzichte van de referentieperiode in 2019. Appellante heeft aangiften omzetbelasting gedaan over het tweede en derde kwartaal van 2020 en verweerder dient dan deze aangiften als uitgangspunt te nemen. De TVL laat, wanneer aangiften omzetbelasting zijn gedaan, niet toe dat de subsidie op een andere wijze wordt berekend. De omzet in het derde kwartaal waarvan appellante zegt dat die hoort bij haar zusteronderneming, kan verweerder daardoor niet buiten beschouwing laten. Het is juist dat in bepaalde gevallen als omzet wordt beschouwd het bedrag zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk (artikel 3, negende lid, TVL). Deze mogelijkheid wordt echter alleen toegepast in gevallen waarin geenszins op basis van de aangifte omzetbelasting de omzet kan worden herleid. In het geval van appellante kan de omzet wel worden bepaald aan de hand van die aangiften, zodat die mogelijkheid niet voor haar geldt. Verweerder komt tot de slotsom dat de omzet in 2020 hoger is dan in 2019, zodat niet wordt voldaan aan de drempeleis van 30% omzetderving.

Standpunt appellante over de omzet in 2020

4. Appellante voert aan dat de aangiften omzetbelasting een vertekend beeld geven van de werkelijke omzet van appellante in 2020. De aangifte over het derde kwartaal 2020 is hoger dan de werkelijke omzet, omdat daar een doorbelasting van kosten 2019 voor een zusteronderneming in betrokken is. Dit is geen omzet voor appellante en komt ook niet in de resultatenrekening voor. De kosten zijn verwerkt in de rekening-courant (vordering) op de zuster-BV en zijn alleen meegenomen omdat dit BTW-technisch dient te gebeuren. Er is geen sprake van een prestatie richting de zustermaatschappij en er zit ook geen winstopslag op.Uit de toelichting bij de TVL blijkt dat de definitie van het begrip omzet in artikel 1 van de regeling gebaseerd is op wat er onder "netto-omzet" wordt verstaan in art. 2:377, zesde lid van het BW. Een groot deel van de ondernemingen die in aanmerking komt voor de regeling, betaalt omzetbelasting op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968. Vanwege uitvoerbaarheid en de beperking van de administratieve lasten is in de regeling als uitgangspunt opgenomen dat als een onderneming omzetbelasting betaalt, het bedrag waarover aangifte voor de omzetbelasting wordt gedaan, geldt als omzet. Er is een aantal uitzonderingen voor de gevallen waarin de aangiften niet voldoende informatie verschaffen om de omzet in de referentie- en subsidieperiode te bepalen. In die gevallen moet de onderneming de omzet los van de aangifte omzetbelasting aantonen. Aan appellante dient ook die gelegenheid gegeven te worden, zodat aan de relevante periode de juiste omzet kan worden toegekend. Aansluiting bij de aangiften omzetbelasting levert voor appellante geen lastenverlichting op, omdat de administratieve kosten die daarmee bespaard worden niet opwegen tegen het mislopen van de subsidie. Tot slot heeft appellante aangevoerd dat het doel van de regeling is het ondersteunen van ondernemingen die de negatieve gevolgen ondervinden van COVID-19. Appellante voldoet aan die doelstelling. Zij wordt door het bestreden besluit onevenredig benadeeld.

Beoordeling door het College over de omzet in 2020

5. De regelgever heeft er voor de bepaling van het omzetverlies bewust voor gekozen om uit te gaan van de berekeningswijze zoals neergelegd in artikel 3, tweede lid, van de TVL. In de toelichting bij de TVL is hierover vermeld dat de meerderheid van de ondernemingen die in aanmerking komt voor subsidie omzetbelasting afdraagt over zijn activiteiten. Binnen die categorie doet een aanzienlijk deel van de ondernemingen aangifte per kalenderkwartaal. Zowel vanuit het oogpunt van uitvoerbaarheid als voor beperking van de administratieve lasten is het wenselijk dat de groep ondernemingen die per kalenderkwartaal aangifte doet voor de omzetbelasting, zijn omzet aantoont met zijn aangiften. Het College acht dit uitgangspunt niet onredelijk. Zoals het College eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 8 juni 2021, ECLI:NL:CBB:2021:962) biedt de TVL geen grondslag om af te wijken van deze berekeningswijze. De uitzonderingsmogelijkheid in artikel 3, negende lid, van de TVL, geldt zoals blijkt uit artikel 3, achtste lid, van de TVL en anders dan appellante meent, voor ondernemingen die geen aangiften omzetbelasting doen.

6. Dat deze wijze van berekening van het omzetverlies in het geval van appellante tot gevolg heeft dat zij niet in aanmerking komt voor subsidie, maakt niet dat sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel. Verweerder heeft zich naar het oordeel van het College terecht op het standpunt gesteld dat hier geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt.

Alinea in het bestreden besluit over startende onderneming

7. Appellante heeft in het beroepschrift opgemerkt dat onduidelijk is waarom in de beslissing op bezwaar een passage is opgenomen over de referentieperiode als startende onderneming. In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerder erkend dat dit een fout is en appellante geen startende onderneming is. De onjuiste passage in de beslissing op bezwaar heeft voor appellante echter geen gevolgen. De gebruikelijke referentieperiode zoals genoemd in artikel 3, tweede lid, van de TVL is gehanteerd. Het College zal dit punt daarom verder buiten beschouwing laten.

SBI-code 85519 (Overige sport- en recreatieonderwijs) als hoofdactiviteit

8. Appellante heeft verder aangevoerd dat onduidelijk is waarom verweerder de SBI-code 85519 (Overige sport- en recreatieonderwijs) als hoofdactiviteit neemt. Omdat uit de vorige overwegingen is gebleken dat appellante niet voldoet aan de voorwaarde van 30% omzetverlies en zij daardoor geen recht heeft op subsidie, kan dit punt in het midden blijven. Het College zal daar dus verder niet op ingaan.

Conclusie

9. Het beroep is ongegrond.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. M. van Duuren en mr. E.J. Daalder, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2022.

De voorzitter en de griffier zijn verhinderd om de uitspraak te ondertekenen.

In de definitiebepalingen van artikel 1 van de TVL staat vermeld:

“(…)

omzet: opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen;

omzet in de referentieperiode: omzet als bedoeld in artikel 3, tweede, onderscheidenlijk derde lid;

omzet in de subsidieperiode: omzet als bedoeld in artikel 3, vierde lid;

omzetverlies: omzetverlies als bedoeld in artikel 3, eerste lid;

(…)”

In artikel 2, aanhef en onder a en b, van de TVL is het volgende opgenomen:

“De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:

a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;

b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van de omzet in de referentieperiode met de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de vierde kolom van de tabel in de bijlage, ten minste € 4.000 bedraagt;”

In artikel 3 van de TVL is vermeld:

“1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten.

2. De omzet in de referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019.

3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:

a. een getroffen MKB-onderneming die na 1 april 2019 en uiterlijk op 15 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de vier kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;

b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met vier.

4. De omzet in de subsidieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2020, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020.

5. Indien de getroffen MKB-onderneming een getroffen MKB-onderneming met geregistreerde nevenactiviteit is, heeft het omzetverlies uitsluitend betrekking op zijn nevenactiviteit of nevenactiviteiten die in de bijlage is of zijn opgenomen.

6. Indien de getroffen MKB-onderneming een getroffen MKB-onderneming met een dorpshuis, gemeenschapshuis of wijkcentrum is, heeft het omzetverlies uitsluitend betrekking op horeca activiteiten of activiteiten met betrekking tot zaalverhuur van de betreffende onderneming.

7. Indien de getroffen MKB-onderneming een getroffen vervaardigende MKB-onderneming met een retailwinkel is, heeft het omzetverlies uitsluitend betrekking op de activiteiten van de onderneming voor de retailwinkel.

8. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.

9. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het achtste lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.

10. Tot de omzet in de subsidieperiode worden voor de toepassing van deze regeling niet gerekend subsidies, tegemoetkomingen of steun in andere vorm die de getroffen MKB-onderneming heeft verkregen van een bestuursorgaan in verband met, of mede in verband met, de gevolgen van de bestrijding van de verspreiding van COVID-19.”