HR, 10-01-2020, nr. 19/01199

Op 22 september 2015 heeft belanghebbende de woning aan de [a — straat 1] te [Z] gekocht van zijn oudtante, [A]. De notariële akte van levering is gedagtekend 2 november 2015. In deze akte is een koopprijs van € 325.000 vermeld.

De oudtante heeft belanghebbende toegezegd dat hij de woning voor € 225.000 kon kopen.

Bij notariële akte van schenking van 7 december 2015 heeft belanghebbende een bedrag van € 100.000 geschonken gekregen van zijn oudtante. In deze akte is bepaald dat de verschuldigde rechten en kosten voor rekening van belanghebbende komen.

Belanghebbende heeft op 4 april 2016 van de schenking aangifte gedaan.

De aanslag overeenkomstig de aangifte is opgelegd, naar een tarief van 30%.

Bij notariële akte van rectificatie van de schenking van 4 november 2016 is de schenking op grond van dwaling omgezet in een lening.

De oudtante heeft de lening in 2017 kwijtgescholden.

Bij de uitspraak op bezwaar is de aanslag verminderd tot een aanslag waarbij rekening is gehouden met een aftrek van overdrachtsbelasting.

De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de aanslag vernietigd.

Ingevolge artikel 6:228, lid1, aanhef en onderdeel c, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had hoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden. Ingevolge artikel 6:228, lid 2, van het BW, kan de vernietiging niet worden gegrond op een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

Belanghebbende heeft gesteld dat sprake is van dwaling. Ter zitting van de Rechtbank heeft belanghebbende verklaard dat de oudtante heeft toegezegd dat hij het huis voor een bedrag van € 225.000 kon kopen, maar dat de verkoop snel diende te worden afgewikkeld. In een gesprek tussen belanghebbende en de toenmalige adviseur van belanghebbende, [B] (hierna: de adviseur), is geadviseerd het bedrag van € 100.000 eerst te lenen en later door middel van kwijtschelding geschonken te krijgen. Gelet op de verruimde schenkvrijstelling in het Successierecht per 1 januari 2017 zou dit een belastingvoordeel opleveren. Belanghebbende verkeert in de veronderstelling dat in het gesprek met de adviseur een bedrag van € 12.000 aan schenkbelasting is genoemd dat verschuldigd zou zijn indien geen gebruik zou worden gemaakt van de lening met kwijtschelding. Belanghebbende heeft dit advies vervolgens met zijn oudtante besproken. Hij heeft daarbij het bedrag van € 12.000 genoemd, dat hij met behulp van de lening en kwijtschelding kon uitsparen. De oudtante gaf toen te kennen dat zij niet tweemaal naar de notaris wilde. Voor een bedrag van € 12.000 wilde belanghebbende niet de discussie met zijn oudtante aangaan. Daarom heeft hij ermee ingestemd dat de oorspronkelijke afspraak werd uitgevoerd.

Nadat hij de aanslag ontving en bleek dat de verschuldigde schenkbelasting aanzienlijk hoger was dan € 12.000, is zowel belanghebbende als de oudtante erg geschrokken. De oudtante heeft daarop aangeboden opnieuw naar de notaris te gaan om de schenking alsnog om te zetten in een lening.

Die omzetting heeft bij akte van rectificatie van 4 november 2016 plaatsgevonden en eind 2017 heeft de oudtante de lening kwijtgescholden. Voorts heeft belanghebbende ter zitting van de Rechtbank verklaard bij wetenschap van het tarief van 30%, hij het bedrag aan schenkbelasting zou hebben meegefinancierd bij de aankoop van de woning.

De Inspecteur weerspreekt dat sprake is van dwaling. Ter onderbouwing heeft de Inspecteur aangevoerd dat de oudtante de woning ook voor € 225.000 zou hebben verkocht als beide partijen wisten dat er een bedrag van € 27.409 aan schenkbelasting verschuldigd zou zijn. Niet gebleken is dat de toepassing van het lage tarief voor de schenkbelasting een voorwaarde voor de oudtante was voor het doen van deze schenking, aldus de Inspecteur. Bovendien heeft belanghebbende zelf aangegeven dat hij, indien hij wist van het hogere tarief, de schenking zou hebben aangenomen, waarbij hij de verschuldigde schenkbelasting dan zou hebben meegefinancierd bij de aankoop van de woning. Ten slotte betoogt de Inspecteur dat in het geval sprake is van dwaling deze naar het objectieve recht voor rekening van partijen dient te blijven; in dat geval is sprake van een onverschoonbare dwaling.

Artikel 6:228, lid 2, van het BW, geeft een regel omtrent de verdeling van het risico van dwaling tussen de contractspartijen. Slechts een contractspartij kan een beroep doen op de in artikel 6:228, lid 2, van het BW, gegeven regel dat dwaling in verband met de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de dwalende behoort te blijven (vgl. HR 12 juli 2002, nr. 35. 820, ECLI:NL:HR:2002:ZC8145, BNB 2002/313). Dit brengt mee dat de Inspecteur, als derde, geen beroep op dit artikellid kan doen.

Hetgeen onder 4.5 is overwogen, laat evenwel onverlet dat het Hof aan de hand van de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval zal moeten toetsen of er sprake is van een reële grond voor vernietiging van de aanslag krachtens dwaling, omdat de Inspecteur zich verzet tegen het bestaan van een vernietigingsgrond (vgl. rechtsoverweging 3.5 van voormeld arrest BNB 2002/313).

Met hetgeen belanghebbende ter zitting heeft verklaard en daarover in de gedingstukken is aangevoerd acht het Hof aannemelijk dat, eenmaal bekend met de fiscale gevolgen van de schenking, zowel belanghebbende als zijn oudtante deze niet gewild hebben. Ten tijde van de schenking hadden zij derhalve een onjuiste veronderstelling omtrent die fiscale gevolgen, meer in het bijzonder het van toepassing zijnde tarief van de schenkbelasting.

Om deze wederzijdse dwaling met succes te kunnen tegenwerpen aan een derde, in dit geval de Belastingdienst, is van belang of contractspartijen bij het sluiten van de overeenkomst — in dit geval de schenking — in vermoedelijke zekerheid verkeerden dat zij een juiste voorstelling hadden van het tarief van de schenkbelasting. Omdat, zoals belanghebbende ter zitting heeft toegelicht, hij en zijn oudtante volstrekte leken zijn, kan even bedoelde zekerheid omtrent het van toepassing zijnde tarief van de schenkbelasting, alleen door het inwinnen van advies worden verkregen. Belanghebbende heeft in dit verband weliswaar bij de Rechtbank verklaard dat hij ten tijde van de schenking in de veronderstelling verkeerde dat de adviseur een bedrag van € 12.000 als verschuldigde schenkbelasting had genoemd, maar het Hof constateert dat daarvan niets op papier staat. Evenmin is er een verklaring van de adviseur overlegd die belanghebbende lezing in deze zou kunnen onderschrijven.

Nu de belanghebbende ter zitting van het Hof heeft verklaard dat de adviseur een bedrag van € 10.000 heeft genoemd, is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij in vermoedelijke zekerheid verkeerde en komt het Hof tot de conclusie dat er geen sprake is van een verschoonbare rechtsdwaling en dient de aanslag in stand te blijven.

Belanghebbende is van mening dat het Hofuitspraak op grond van artikel 79 Wet RO wegens schending van het recht en/of verzuim van vormen niet in stand kan blijven.

De uitspraak van het Gerechtshof dient naar mening van belanghebbende wegens schending van het recht te worden vernietigd, omdat het Hof een onjuiste c.q. te zware bewijslast bij belanghebbende legt.

De uitspraak van het Gerechtshof dient naar de mening van belanghebbende te worden vernietigd wegens verzuim van vormen, omdat niet duidelijk is op welke gronden het Hof constateert dat belanghebbende geen schriftelijke verklaring kan overleggen waaruit de dwaling blijkt, waardoor sprake zou zijn van een verschoonbare dwaling.

Ik verzoek uw Raad de uitspraak van het Gerechtshof te vernietigen en conform artikel 29^e lid 2 AWR te beslissen en de Belastingdienst te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder de kosten voor de fase van bezwaar en beroep in twee instanties.