Rb. Gelderland, 02-06-2015, nr. AWB 13/2415, nr. AWB 13/2416, nr. AWB 13/2417

Verweerder heeft met dagtekening 21 december 2012 aan eiser voor het jaar 2007 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 70.251, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 16.002.700 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 494.293. Tevens is bij beschikking € 770.441 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft met dagtekening 21 december 2012 aan eiser voor het jaar 2008 een navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 50.757, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 16.000.000 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 962.036. Tevens is bij beschikking € 572.994 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft met dagtekening 28 december 2012 aan eiser voor het jaar 2009 een aanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 51.642, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 2.700 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 2.135.061. Tevens is bij beschikking € 22.816 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 12 april 2013 de navorderingsaanslagen over 2007 en 2008, de aanslag over 2009 en de beschikkingen heffingsrente gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen beroep ingesteld bij brieven van 25 april 2013, ontvangen per fax door de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem op dezelfde dag. Rechtbank Noord-Holland heeft de beroepschriften ter behandeling overgedragen aan deze rechtbank.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben vóór de eerste en tweede zitting nadere stukken en pleitnota’s ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 februari 2014. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst. Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 maart 2015 te Arnhem. Ter zitting zijn verschenen de gemachtigden van eiser en de gemachtigde van verweerder, ter bijstand vergezeld door mr. [B], mr. [C], [D] en [E]. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

Feiten

1. Eiser was in de jaren 2004 tot en met 2010 enig aandeelhouder van [F] NV ([F] NV), een op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap. Deze vennootschap bezit alle aandelen in de in Nederland gevestigde vennootschap [G] BV ([G] BV). [G] BV bezit 99% van de aandelen in de vennootschap naar Frans recht SARL [H] te Frankrijk. De andere aandelen zijn in bezit van een andere deelneming van [G] BV. SARL [H] bezit 100% van de aandelen in de in Frankrijk gevestigde vennootschappen EURL [I] 1 ([I]) en EURL [J] ([J]). Deze laatste twee vennootschappen hebben zich in de jaren 2004 en volgende bezig gehouden met de ontwikkeling, bouw en verkoop van vakantiewoningen in Frankrijk.

2. Op 15 maart 2004 is in Luxemburg opgericht de aldaar gevestigde vennootschap [K] SA. Oprichters zijn twee op de Britse Maagdeneilanden gevestigde vennootschappen. Het gestorte kapitaal bedraagt € 31.000. De vennootschap heeft drie bestuurders, waarvan één, [L], medewerker is van de te Luxemburg gevestigde trustmaatschappij [M] SA.

3. Op 31 maart 2004 heeft [K] SA voor een bedrag van € 1.400.000 156 ha in Frankrijk gelegen grond voor de bouw van 498 vakantiewoningen gekocht van een derde. Met het oog hierop heeft eiser op 23 maart 2004 aan [K] SA een kredietfaciliteit (“loan facility agreement”) van € 1.600.000 ter beschikking gesteld.

4. [K] SA heeft de grond in drie tranches verkocht: op 27 oktober 2005 ongeveer 8 ha aan [I] voor € 1.800.000, op 11 december 2007 ongeveer 16 ha aan [J] voor € 4.000.000 en op 19 december 2007 ongeveer 132 ha aan eveneens [J] voor € 11.000.000.

5. Tot de gedingstukken behoren de jaarrekeningen van [K] SA over de jaren 2004 tot en met 2006. Uit de beschikbare jaarrekening over 2004 blijkt dat de in dat jaar aangekochte grond (inclusief kosten) voor een bedrag van € 1.500.050 is geactiveerd op de balans. Op de balans is als schuld aan eiser (onder de kredietfaciliteit) een bedrag van € 1.507.830 vermeld. Volgens de resultatenrekening is in dit jaar een verlies van € 38.528 geleden. Uit de jaarrekening 2005 blijkt dat [K] SA in dat jaar een winst heeft behaald van € 1.566.609. De boekwaarde van de grond is verminderd met € 74.488 tot € 1.425.562. De schuld aan eiser is in dit jaar afgelost. Op de balans staat nog slechts een gering bedrag aan schulden. Uit de jaarrekening 2006 blijkt een verlies van € 107.368. Het eigen vermogen aan het einde van dit jaar bedraagt € 1.451.713. De bezittingen bestaan uit grond met een waarde van € 1.425.562 en kortlopende vorderingen tot een bedrag van € 2.736.697; de schulden bedragen € 2.710.545. In de jaren 2004 tot en met 2006 is geen dividend uitgekeerd of kapitaal gestort of terugbetaald. Een jaarrekening over het jaar 2007 behoort niet tot de gedingstukken.

6. De aankoop van grond door [I] op 27 oktober 2005 is gefinancierd met een lening van Bouwfonds Property Finance. De op 11 december 2007 door [J] voor € 4.000.000 van [K] SA gekochte grond is door [J] gefinancierd met een lening van SNS Property Finance (SNS Bank).

7. Op 3 december 2007 is een cross pledge overeenkomst gesloten tussen de Luxemburgse bank Credit Agricole (CA Bank) en [O] SA ([O] SA). [O] SA is een in Luxemburg gevestigde vennootschap waarvan de aandelen eveneens voor rekening en risico van eiser door anderen worden gehouden. Het bestuur wordt uitgeoefend door een trustmaatschappij. In deze overeenkomst verstrekt [O] SA ten gunste van CA Bank een pandrecht (“cross pledge”) op alle vorderingen die [O] SA op dat moment heeft of in de toekomst op de bank zal verkrijgen. In deze overeenkomst is onder andere het volgende opgenomen:“Secured obligationsThe pledge shall serve as a security for all present and future claims, whether matured or not, whether conditional or definitive, irrespective of their legal cause (including but not limited to loans, guarantees, overdrafts and options), that the bank may have against EURL [J] (hereinafter the “Debtor”), holder of the account [001] under any agreement concluded with the latter or any other reason (…)”.

8. De op 19 december 2007 voor € 11.000.000 van [K] SA gekochte grond is door [J] gefinancierd met een op 5 december 2007 tot hetzelfde bedrag door CA Bank verstrekte geldlening. Ook hier is sprake van een cross pledge overeenkomst. CA Bank stelde aan de financiering de voorwaarde dat de koopsom van € 11.000.000, kort samengevat, door [K] SA zou worden gestort op een bij deze bank aangehouden rekening welke als zekerheid zou dienen voor de aan [J] verstrekte geldlening (de cross pledge). In een brief van 5 december 2007 van CA Bank aan [K] SA is hierover opgenomen:“Following our loan to EURL [J] which is secured by the crosspledge agreement dated December 3, 2007, converning your account number [002] maintaned in our books, we hereby define the conditions and credit interest rates for the deposit maintained in said account.- the amount which has to be placed on deposit has to be identical to the amount of the loan due by EURL [J] tot ourselves;- the interest period of the deposit has to be identical at any time to the duration of the interest period of the loan:- the credit interest rate will be EURIBOR and will be indentical at any time used for the loan (…)”.

9. De aan [K] SA toekomende koopsom van € 11.000.000 voor de op 19 december 2007 aan [J] verkochte grond is op 27 december 2007 op een bankrekening bij CA Bank (nummer [002]) ten gunste van [K] SA bijgeschreven. Op 28 december 2007 wordt dit bedrag overgeboekt naar een bankrekening van [O] SA bij CA Bank (nummer [003]). Op het betreffende bankafschrift van deze laatste rekening is vermeld dat de storting afkomstig is van rekening nummer [002] (“by order of [002] / [004]”). Uit het bankafschrift blijkt verder dat genoemd bedrag op dezelfde dag is doorgestort naar een deposito.

10. Op 27 december 2007 is het besluit tot liquidatie van [K] SA genomen. De liquidatie is uitgevoerd door haar bestuurder Fortis Intertrust. In januari 2008 is de vereffening voltooid.

11. De bouwprojecten in Frankrijk zijn uiteindelijk niet afgewikkeld. In verband met de omstandigheid dat [J] niet in staat was aan haar verplichtingen jegens CA Bank te voldoen heeft CA Bank in 2013 tegenover [O] SA haar rechten uit de cross pledge overeenkomst ingeroepen en is het banktegoed voor [O] SA verloren gegaan. Na verhaal op het banktegoed van [O] SA heeft CA Bank op 3 juni 2013 de schuldenaar [J] bericht dat zij in zoverre gevrijwaard is voor haar schulden aan de bank.

12. Verweerder heeft over de jaren 2007 en 2008 navorderingsaanslagen IB/PVV opgelegd en over het jaar 2009 een aanslag IB/PVV. Verweerder stelt zich hierbij op het standpunt dat eiser inkomen uit aanmerkelijk belang heeft genoten uit [K] SA. Voor de jaren 2007, 2008 en 2009 heeft verweerder tevens het aangegeven inkomen uit sparen en beleggen gecorrigeerd door de rendementsgrondslag in die jaren te verhogen met respectievelijk € 8.000.000 (2007) en € 16.000.000 (2008 en 2009) als bezitting voortvloeiend uit het genoten voordeel uit aanmerkelijk belang. In 2009 heeft verweerder tevens de waarde van eisers onroerende zaken met € 35.000.000 verhoogd. De aanslagen zijn opgelegd op basis van de volgende belastbare inkomens (in €).

Geschil

13. In geschil is of verweerder terecht inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking heeft genomen en tevens of verweerder terecht de door eiser aangegeven inkomens uit sparen en beleggen heeft gecorrigeerd.

14. Verweerder heeft zich nader op het standpunt gesteld dat eiser in 2007 of in 2008 een voordeel uit aanmerkelijk belang van € 14.566.409 heeft genoten en dat dit voordeel tot uiting is gekomen in twee vorderingen van eiser op vennootschappen waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. Indien de rechtbank van oordeel is dat deze correctie terecht in het jaar 2007 is aangebracht, dient de dienovereenkomstige correctie voor het jaar 2008 te vervallen, en andersom.

15. Verweerder stelt zich voor de jaren 2008 en 2009 nader op het standpunt dat bij wijze van interne compensatie nog rekening moet worden gehouden met de op grond van artikel 3.92 van de Wet IB 2001 in aanmerking te nemen rente over de vorderingen van eiser op voornoemde vennootschappen (hierna: de tbs-vorderingen) tot een bedrag van € 731.400 per jaar (zijnde € 15.000.000 x 4,876%).

16. Over de in aanmerking te nemen overige vermogensbestanddelen ter berekening van het inkomen uit sparen en beleggen over de jaren 2008 en 2009 hebben partijen in de loop van het geding een compromis gesloten.

Overwegingen

Verzoek schorsing en op de zaak betrekking hebbende stukken

17. Eiser heeft aangevoerd dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Hij wijst met name op de inhoud van het klantendossier bij SNS Bank, welk dossier door verweerder bij een derdenonderzoek is geraadpleegd. Eiser stelt dat verweerder niet alle in de inhoudsopgave van dat dossier genoemde documenten heeft overgelegd en dat die documenten wel van belang zijn voor de beoordeling van het geschil. Eiser verzoekt om schorsing van het onderzoek. Hij verzoekt de rechtbank aan verweerder opdracht te geven deze stukken alsnog in te brengen, desnoods door een tweede derdenonderzoek in te stellen. Verweerder heeft hiertegen ingebracht dat het onderzoek bij SNS Bank niet was gericht op het thans lopende geschil, maar op afwaarderingen van vorderingen en op aansprakelijkheid van eiser voor aanslagen IB en VPB. Hij heeft bij dat onderzoek alleen de documenten gekopieerd die naar zijn mening relevant waren voor het doel van zijn onderzoek. Van de andere in dat dossier genoemde stukken heeft hij geen afschriften.

18. De rechtbank ziet geen aanleiding tot heropening van het onderzoek. Verweerder heeft met nummers I 1-11 bijlagen uit het klantendossier van SNS Bank overgelegd. Gelet op de verklaring van verweerder heeft de rechtbank geen aanleiding te veronderstellen dat verweerder over andere stukken uit dat klantendossier beschikt. Voor een opdracht aan verweerder tot een tweede derdenonderzoek bij de bank ziet de rechtbank geen aanleiding. Niet alleen omdat eiser slechts in algemene zin opmerkt dat stukken ontbreken zonder aan te duiden welke dat zijn, maar ook omdat eiser zelf in staat is die stukken bij de bank te verkrijgen en in het geding te brengen aangezien ze betrekking hebben op hemzelf of door hem beheerste vennootschappen.

Aanmerkelijk belang

19. Alhoewel eiser aanvankelijk heeft ontkend gerechtigd te zijn tot de aandelen in [K] SA, heeft hij in de loop van de procedure erkend dat hij moet worden aangemerkt als “ultimate beneficial owner” van deze vennootschap. Ook is in de loop van het geding duidelijk geworden dat eiser tevens “ultimate beneficial owner” is van de aandelen in [O] SA. Niet is gesteld of gebleken dat de aandelen in deze vennootschappen door middel van één of meer andere door eiser beheerste vennootschappen worden gehouden. Mede gelet op de door verweerder gestelde en niet weersproken directe betrokkenheid van eiser bij deze vennootschappen, betekent het vorenstaande dat derden (trustmaatschappijen) weliswaar formeel aandeelhouder zijn van deze vennootschappen, maar dat de aandelen daarin voor rekening en risico van eiser worden gehouden. Dit heeft naar het oordeel van de rechtbank tot gevolg dat eiser moet worden aangemerkt als houder van een onmiddellijk aanmerkelijk belang in deze vennootschappen als bedoeld in artikel 4.6 van de Wet IB 2001 en dat eventuele inkomsten uit deze aandelen hem onmiddellijk toekomen. De rechtbank zal eiser hierna verder als aandeelhouder aanduiden.

Liquidatie-uitkering [K] SA

20. Uit de beschikbare jaarrekeningen van [K] SA over de jaren 2004 tot en met 2006 blijkt dat het vermogen van deze vennootschap op 1 januari 2007 € 1.451.713 bedraagt. De bezittingen bestaan uit grond met een waarde van € 1.425.562 en kortlopende vorderingen tot een bedrag van € 2.736.697; de schulden bedragen € 2.710.545. In december 2007 heeft [K] SA de in haar bezit zijnde grond verkocht, op 11 december 2007 ongeveer 16 ha aan [J] voor € 4.000.000 en op 19 december 2007 ongeveer 132 ha aan eveneens [J] voor € 11.000.000. Rekening houdend met de boekwaarde van de verkochte grond ten bedrage van € 1.425.562 en de door verweerder gestelde, en niet weersproken, kosten ten bedrage van € 428.241 bedraagt het vermogen van [K] SA ultimo 2007 € 14.597.910. Verminderd met het gestorte kapitaal van € 31.000 bedragen de winstreserves van [K] SA ultimo 2007 dan € 14.566.910.

21. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het totaal van de winstreserves van [K] SA (door verweerder berekend op € 14.566.409) door middel van een uitdeling of een liquidatie-uitkering aan eiser als aandeelhouder ten goede is gekomen en derhalve als inkomen uit aanmerkelijk belang bij hem moet worden belast. Volgens eiser bedroeg het vermogen van [K] SA ultimo 2007 nihil, zodat van een winstuitdeling of liquidatie-uitkering geen sprake kan zijn geweest. Tussen partijen is in dit verband niet in geschil dat het vermogen van [K] SA ultimo 2007 in ieder geval bestaat uit een vordering van € 11.000.000 nominaal op CA Bank in verband met de tweede grondtransactie in december 2007 met [J]. Volgens eiser heeft deze vordering evenwel geen waarde; volgens verweerder is de waarde gelijk aan de nominale waarde. Daarnaast stelt verweerder dat sprake is of is geweest van een vordering van nominaal € 4.000.000 op [J] in verband met de eerste grondtransactie in december 2007, waaraan een waarde van € 3.566.409 moet worden toegekend. Eiser bestrijdt dat van een dergelijke vordering sprake is.

22. De rechtbank zal allereerst ingaan op de vordering van [K] SA op CA Bank van € 11.000.000. De vordering vloeit voort uit de verkoop van grond op 17 december 2007 aan [J]. De door [J] aan [K] SA te betalen koopsom is voldaan door storting op een bankrekening ten gunste van [K] SA bij CA Bank. Deze vordering is niet direct opeisbaar, maar dient ten gevolge van de cross pledge overeenkomst (hierna aangeduid als het pandrecht) als zekerheid voor een schuld tot hetzelfde bedrag van [J] aan CA Bank. Uit de gedingstukken blijkt dat deze vordering eerst ten gunste van [K] SA in de boeken van CA Bank is geregistreerd, maar op 28 december 2007 is overgeboekt naar een rekening ten gunste van [O] SA bij dezelfde bank. Tussen partijen is niet in geschil dat deze vordering van [K] SA naar [O] SA is overgegaan. Onduidelijk is gebleven op welke wijze deze overgang heeft plaatsgevonden. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de vordering op CA Bank met het oog op de voorgenomen liquidatie van [K] SA aan [O] SA is overgedragen en dat [K] SA als koopsom tot hetzelfde nominale bedrag een vordering op [O] SA heeft gekregen. Deze laatste vordering op [O] SA is volgens verweerder bij liquidatie van [K] SA overgegaan van het vermogen van [K] SA naar het vermogen van eiser, met als resultaat dat eiser een vordering van € 11.000.000 nominaal op [O] SA heeft verkregen. Verweerder stelt zich voorts op het standpunt dat eiser deze vordering als liquidatie-uitkering van [K] SA heeft genoten en dat de waarde daarvan, door verweerder op de nominale waarde gesteld, als inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking moet worden genomen. Eiser stelt dat aan de vordering geen waarde kan worden toegekend vanwege het daarop rustende pandrecht.

23. Over de feitelijke gang van zaken bij de overgang van de vordering naar [O] SA heeft eiser geen informatie verstrekt. Wel is in de pleitnota van eiser voor de zitting van 6 februari 2014 onder punt 6.1 vermeld dat na de tweede grondtransactie van 11 december 2007 bij [K] SA een stuk grond resteerde dat vrij was van enige financiering en dat CA Bank, [J], [O] SA, [K] SA en eiser een beleggingsconstructie zijn overeengekomen. Op basis van die constructie heeft CA Bank een lening van € 11.000.000 verstrekt aan [J] ter financiering van de aankoop. Tot zekerstelling van de nakoming van de lening aan [J] is voornoemd bedrag door CA Bank overgemaakt op een geblokkeerde bankrekening ten name van de vennootschap [O] SA.

24. De rechtbank overweegt dat een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt, dat het op de weg van eiser had gelegen volledige openheid van zaken te geven over de gang van zaken bij de liquidatie van [K] SA en de wijze waarop de vordering op CA Bank van [K] SA op [O] SA is overgegaan. Eiser moet als aandeelhouder en uiteindelijk gerechtigde in staat worden geacht die informatie te verschaffen. Zo had hij de jaarrekening van die vennootschappen over het jaar 2007 kunnen overleggen en de anderszins relevante informatie kunnen verstrekken. Dat eiser over alle relevante informatie kan beschikken blijkt onder andere uit de door verweerder genoemde contacten tussen de trustmaatschappij in Luxemburg enerzijds en eiser of een medewerker van [G] BV anderzijds. Zo blijkt bijvoorbeeld uit de gedingstukken dat in een e-mailbericht van 10 oktober 2006 van Fortis Intertrust aan eiser met betrekking tot [K] SA melding wordt gemaakt van te verwachten ongunstige wijzigingen in de fiscale wetgeving in Luxemburg. Eiser antwoordt bij e-mailbericht van 11 oktober 2006: “Wat mij betreft is het simpel; we liquideren de boel gewoon voor 1 januari.” Dat eiser over alle relevante informatie kan beschikken blijkt ook uit een notitie van 16 maart 2007 van belastingadviseur [P] aan [G] BV waarin wordt ingegaan op de mogelijkheden ervoor te zorgen dat de door [K] SA behaalde winsten belastingvrij kunnen worden geïncasseerd.

25. Nu niet in geschil is dat de vordering van [K] SA op CA Bank feitelijk is overgegaan op [O] SA en eiser heeft nagelaten de relevante informatie te verschaffen die tot een ander oordeel kunnen leiden, acht de rechtbank door verweerder aannemelijk gemaakt dat de overgang van die vordering naar [O] SA is geschied op de door verweerder gestelde wijze. Ook hetgeen in de hiervoor genoemde pleitnota is vermeld, wijst daarop. Dat wil zeggen dat [K] SA geacht moet worden haar vordering op CA Bank van nominaal € 11.000.000 te hebben overgedragen aan [O] SA, tegen een schuldig gebleven koopsom van eveneens nominaal € 11.000.000 en dat vervolgens deze laatste vordering op [O] SA door [K] SA bij wijze van liquidatie-uitkering aan eiser is uitgekeerd. Bij liquidatie heeft eiser dan een als inkomen uit aanmerkelijk belang aan te merken bate genoten ter grootte van de waarde van de vordering op [O] SA. Deze vordering is vervolgens gaan behoren tot het vermogen waarmee eiser resultaat uit overige werkzaamheden geniet omdat eiser een aanmerkelijk belang in [O] SA bezit (de zogenoemde tbs-regeling van artikel 3.92 van de Wet IB 2001).

26. Ter zitting is namens eiser gesteld dat een eventuele liquidatie-uitkering of –verlies in het jaar 2008 in aanmerking moet worden genomen omdat de vereffening in januari van dat jaar heeft plaatsgevonden. Het eerder door eiser ingenomen standpunt dat de aandelen in [K] SA eind 2007 (voor ontbinding) aan [a] zijn verkocht, is ter zitting ingetrokken. Volgens eiser was sprake van verkoop aan stromannen en moet deze verkoop daarom worden genegeerd. Verweerder heeft zich hierbij vervolgens aangesloten en gesteld dat de inkomenscorrectie dan in 2008 moet worden aangebracht en de correctie over het jaar 2007 moet komen te vervallen. De rechtbank zal zich hierbij aansluiten. Ingevolge artikel 4.16, eerste lid, letter c, van de Wet IB 2001 moet het betaalbaar stellen van een liquidatie-uitkering in het kader van de aanmerkelijk belangregeling aangemerkt worden als een vervreemding van de aandelen in [K] SA. Ingevolge artikel 4.46, eerste lid, van deze wet wordt een vervreemdingsvoordeel genoten op het tijdstip van de vervreemding. Nu van een eerder tijdstip niet is gebleken, moet, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ervan worden uitgegaan dat [K] SA haar vordering op [O] SA bij wijze van liquidatie uitkering ten tijde van haar vereffening, te weten in januari 2008, aan eiser heeft uitgekeerd.

Waarde vordering

27. Eiser heeft aangevoerd dat de vordering op CA Bank geen waarde heeft omdat op die vordering het pandrecht ten gunste van die bank rustte en dat de waarde van die vordering volledig afhankelijk was van de mate waarin [J] (als koper van de te bebouwen grond) erin slaagt aan haar verplichtingen jegens CA Bank te voldoen. Eiser wijst er in dit verband op dat het ultimo 2007 onzeker was of de bouwactiviteiten van [J] in Frankrijk succesvol zouden worden, dat dit uiteindelijk door de economische crisis niet het geval is geweest en dat CA Bank in 2013 vanwege wanbetaling door [J] haar pandrecht jegens (inmiddels) [O] SA heeft ingeroepen. Op grond van het voorzichtigheidsbeginsel hoefde [K] SA ter zake van een dergelijke onzekere vordering in 2007 (welke vordering onmiddellijk samenhing met de verkoop van de grond voor hetzelfde bedrag aan [J]) geen winst te nemen en kan de waarde daarom op nihil worden gesteld.

28. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het voorzichtigheidsbeginsel, als onderdeel van de jaarwinstbepaling volgens goed koopmansgebruik, in dezen geen rol speelt. Het gaat erom wat de waarde in het economische verkeer is van de vordering op [O] SA die eiser bij de liquidatie van [K] SA in 2008 als liquidatie-uitkering heeft verkregen. Anders dan verweerder bepleit, moet in dit verband deze vordering op [O] SA op dezelfde wijze worden gewaardeerd als de vordering die [O] SA op CA Bank heeft (en waarop het pandrecht rust). Die vorderingen hangen immers direct met elkaar samen.

29. De rechtbank is van oordeel dat er geen aanleiding bestaat de waarde van de door eiser verkregen vordering op nihil te waarderen. In december 2007 hebben SNS Property Finance en CA Bank leningen verstrekt voor de financiering van de aankopen door [J] van de grond. De grond is voor het aankoopbedrag op de balans van [J] geactiveerd. Daarnaast hebben deze financiers geldleningen verstrekt voor de verdere bouw en ontwikkeling van de vakantiewoningen. Hieruit moet worden afgeleid dat deze financiers voldoende vertrouwen hadden in de verdere ontwikkeling van de projecten. Tevens wijst verweerder erop dat uit een memo van december 2011 (“Domaine des Forges – Demande de prolongation de l’engagement de construire”) blijkt dat de verkoopprijzen in 2007 in lijn liggen met de eerdere verkoopprijzen en dat in 2006 en 2007 al een aantal woningen is verkocht. Verweerder wijst er ook terecht op dat [b] op 1 december 2006 de grond in Frankrijk heeft getaxeerd. In het daarvan uitgebrachte rapport is vermeld dat van de totale 156 ha grond, 61,8 ha als bouwkavel kan worden gebruikt en dat gedeelte met bouwvergunning en na het bouwrijp maken van de grond een geschatte theoretische verkoopwaarde van € 31.162.600 heeft. Ook wijst verweerder erop dat in een financieringsmemo van Bouwfonds Property Finance van 12 september 2005 melding wordt gemaakt van een marktwaarde van de grond van € 7.100.000. Gelet op het vorenstaande kan weliswaar worden gesteld dat de vordering op [O] SA afhankelijk was van de mate waarin [J] haar schuld aan CA Bank zou kunnen afbetalen en was deze betalingscapaciteit weer afhankelijk van de mate waarin de beoogde verkoop van te bouwen woningen zou worden gerealiseerd, maar deze onzekerheid acht de rechtbank niet van zodanig belang dat dit ultimo 2007 / begin 2008 tot een aanzienlijke afwaardering van de vordering zou moeten leiden, laat staan tot een waardering op nihil. Hieraan doet niet af dat door de financiële en economische crisis in latere jaren de bouw- en verkoopactiviteiten van de vakantiewoningen in Frankrijk zijn gestagneerd en CA Bank uiteindelijk in 2013 haar pandrecht op de vordering op [O] SA heeft ingeroepen. Van die ontwikkelingen was eind 2007 / begin 2008 immers nog niets te voorzien.

Omkering bewijslast en redelijke schatting

30. Voor de heffing van IB/PVV geldt dat bij inhoudelijke gebreken in een aangifte slechts dan kan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven (zie o.a. HR 24 april 2015, 14/04104, ECLI:NL:HR:2015:1083).

31. Gelet op het voorgaande heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat eiser in januari 2008 bij de liquidatie van [K] SA in de vorm van de verkrijging van een vordering op [O] SA een zeer aanzienlijk, als inkomen uit aanmerkelijk belang aan te merken, voordeel (van ten minste enkele miljoenen euro’s) heeft genoten. Eiser heeft over het jaar 2008 aangifte gedaan van een inkomen in box 1 van € 50.757, in box 2 van nihil en in box 3 van € 322.036. Van voornoemd voordeel uit de liquidatie van [K] SA heeft eiser geen melding gemaakt in zijn aangifte IB/PVV over dat jaar. Tevens acht de rechtbank aannemelijk dat eiser wist dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven. Het standpunt dat in het geheel geen inkomen is genoten vanwege de voorwaardelijke aanspraak op uitbetaling van de vordering acht de rechtbank niet verdedigbaar. Het in eerste instantie geheim houden van de betrokkenheid van eiser bij [K] SA en [O] SA wijst er eveneens op dat eiser inkomsten uit de aandelen van [K] SA bewust niet heeft aangegeven. Door het genoemde inkomen uit aanmerkelijk belang niet in zijn aangifte te vermelden, heeft eiser daarom niet de vereiste aangifte gedaan. Gelet op artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dient het beroep dan ongegrond te worden verklaard, tenzij eiser doet blijken dat en in hoeverre de uitspraak onjuist is. Op verweerder rust in dit verband nog de last aannemelijk te maken dat de door hem gestelde inkomsten op een redelijke schatting berusten. Vervolgens kan eiser niet volstaan met het aannemelijk maken van zijn standpunt, maar dient hij overtuigend de onjuistheid van het standpunt van verweerder aan te tonen.

32. De rechtbank acht verweerder erin geslaagd aannemelijk te maken dat sprake is van een redelijke schatting door voor het jaar 2008 uit te gaan van een inkomen uit aanmerkelijk belang van € 14.566.409. Uit de beschikbare jaarrekeningen van [K] SA over de jaren 2004 tot en met 2006, de twee verkooptransacties in 2007 en de door verweerder over dat jaar geschatte kosten (waarvan de hoogte door eiser niet is weersproken) volgt dat deze vennootschap volgens haar eigen gegevens ten minste het door verweerder gestelde bedrag aan winst heeft behaald, welke winstreserves zich hebben gemanifesteerd in de hiervoor behandelde vordering van nominaal € 11.000.000 op CA Bank (nadien een vordering op [O] SA) en een vordering van € 4.000.000 op [J]. Deze laatste vordering is door de koper voldaan met behulp van de gelden die zij van SNS Property Finance heeft geleend, maar op welke wijze [K] SA deze vervolgens heeft aangewend is onduidelijk gebleven. Verweerder blijft binnen de grenzen der redelijkheid door ervan uit te gaan dat ook deze gelden op het tijdstip van liquidatie van [K] SA in de vorm van een vordering op [K] SA of één van de andere door eiser beheerste vennootschappen aan eiser ten goede zijn gekomen. Ook het standpunt van verweerder dat de bij liquidatie van [K] SA verkregen vorderingen aangemerkt moeten worden als tbs-vorderingen met een nominale waarde van € 15.000.000 welke in de jaren 2008 en 2009 een rendement van 4,876% per jaar opleveren, acht de rechtbank redelijk.

Toetsing bewijsvoering eiser aan “doen blijken”

33. Zoals hiervoor is overwogen dient eiser te doen blijken, dit is overtuigend aan te tonen, dat de aanslag IB/PVV over het jaar 2008 tot een te hoog bedrag is vastgesteld. Voor zijn standpunt dat de waarde van de vordering op [O] SA op een lager bedrag dan de nominale waarde van € 11.000.000 moet worden gesteld, heeft hij allereerst gewezen op de afhankelijkheid en slechte afloop van de bouwprojecten in Frankrijk en de omstandigheid dat [O] SA haar vordering op CA Bank uiteindelijk niet heeft gerealiseerd. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij daarover hiervoor heeft opgemerkt en komt tot de conclusie dat eiser niet heeft doen blijken dat voor de liquidatie uitkering ten aanzien van de vordering op [O] SA moet worden uitgegaan van een lager bedrag dan de nominale waarde.

34. Eiser heeft tevens aangevoerd dat de door [K] SA aan [I] en [J] in rekening gebrachte verkoopprijzen met medeweten van de betrokken banken (Bouwfonds Property Finance, SNS Property Finance en CA Bank) onzakelijk en onrealistisch hoog zijn gesteld om de financiering van de verdere bouw en ontwikkeling van de vakantiewoningen door de twee Franse vennootschappen mogelijk te maken. Deze, volgens eiser, papieren winst stelde de banken in staat de benodigde financiering te verlenen voor verdere ontwikkeling van de grond door [I] en [J]. Daarnaast is in financiering voorzien door uitbetaling van een lening op een geblokkeerde rekening bij de CA Bank. Volgens eiser is de grond van een onafhankelijke derde gekocht, was bij aankoop al bekend dat daarop ongeveer 500 vakantiewoningen gebouwd konden worden en was het onmogelijk om met de drie verkooptransacties in een periode van minder dan vier jaar een winst van € 15.400.000 te behalen. Dat [K] SA een aantal juridische handelingen heeft laten verrichten om de bouw van de vakantiewoningen uiteindelijk mogelijk te maken rechtvaardigt niet de conclusie dat een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest de hoge prijs te betalen. Volgens eiser heeft [K] SA in de jaren 2004-2007 geen handelingen aan de grond verricht die de waarde daarvan met genoemd bedrag hebben doen toenemen. De werkelijke waardestijging van de grond moet volgens eiser worden gesteld op 35% van de aankoopwaarde, zijnde de gemiddelde waardestijging van onroerende zaken in het departement waarin de grond is gelegen (vastgesteld aan de hand van het Franse register Immoprix). Hiermee staat volgens eiser vast dat [K] SA voor fiscale doeleinden (herrekend op basis van het arms length beginsel) geen of nauwelijks winst heeft behaald, zodat ook geen winst- of liquidatie uitkering aan eiser in aanmerking kan worden genomen. Eiser heeft bij brief van 22 maart 2015 in dit verband nog een verklaring van 21 maart 2015 overgelegd van de Franse notaris die betrokken is geweest bij de drie verkooptransacties van [K] SA. In die verklaring stelt de notaris dat een redelijke verkoopprijs voor de drie transacties samen ongeveer € 2.000.000 zou zijn geweest en dat de feitelijk in rekening gebrachte hogere verkoopprijzen waren gebaseerd op in de toekomst met die grond te maken winsten, rekening houdend met een stabiele markt, aanzienlijke inspanningen in de verdere ontwikkeling en andere factoren.

35. Verweerder betwist dat van onzakelijke prijzen sprake is geweest. Hij betwist dat uit de gegevens van Immoprix de waardestijging van bouwgrond kan worden afgeleid omdat die gegevens zien op woningen en niet op bouwgrond. Hij wijst erop dat namens [K] SA activiteiten zijn verricht om bouw van vakantiewoningen op de gekochte grond mogelijk te maken. Ook wijst hij op een taxatierapport van [b] van 1 december 2006. Hierin is vermeld dat van de totale 156 ha grond, 61,8 ha als bouwkavel kan worden gebruikt en dat dat gedeelte met bouwvergunning en na het bouwrijp maken van de grond een geschatte theoretische verkoopwaarde van ruim € 31 mio heeft. Verder wijst verweerder erop dat in een financieringsmemo van Bouwfonds Property Finance van 12 september 2005 melding wordt gemaakt van een marktwaarde van de grond van € 7.100.000. Verweerder betwist dat aannemelijk is dat de betrokken banken zouden hebben meegewerkt aan het hanteren van te hoge verkoopprijzen. Hij wijst er nog op dat de persoon die de grond aan [K] SA heeft verkocht bij deze verkoop heeft bedongen in het plangebied een perceel van 2000 m² tegen € 25 per m² te mogen kopen en dat deze prijs per m2 in lijn ligt met de door [K] SA in rekening gebrachte verkoopprijzen. Tevens wijst hij erop dat [c] in een e-mailbericht van 27 december 2006 heeft vermeld dat de waarde van de grond € 23 per m² is. Ten slotte wijst verweerder erop dat in 2007 van een economische crisis nog geen sprake was.

36. De rechtbank overweegt dat het standpunt van eiser dat de verkoopprijzen onzakelijk hoog zijn vastgesteld, geen invloed heeft op de waarde van de door eiser bij liquidatie van [K] SA verkregen vorderingen. Zelfs als voor fiscale doeleinden zou moeten worden aangenomen dat sprake is geweest van winstoverheveling door de Franse dochtervennootschappen van [F] NV enerzijds naar [K] SA anderzijds, leidt dat niet tot het door eiser bepleite gevolg. Naar Nederlands fiscaal recht zou dan tot het bedrag van de bevoordeling sprake zijn van een middellijke uitdeling door de Franse vennootschappen via [F] NV aan eiser, gevolgd door een informele kapitaalstorting door eiser in [K] SA. Invloed op de waarde van de bij liquidatie van [K] SA verkregen vorderingen heeft dit echter niet. Die vorderingen bestaan immers civielrechtelijk wel en behoren tot het vermogen van deze vennootschap.

37. Voor zover eiser met voornoemd standpunt tevens bepleit dat de verkrijgingsprijs van de aandelen in [K] SA voor de berekening van het inkomen uit aanmerkelijk belang moet worden verhoogd met het bedrag van de winstoverheveling dat als informele kapitaalstorting in die vennootschap heeft te gelden, overweegt de rechtbank als volgt. Uitgangspunt is hierbij dat moet worden uitgegaan van de door partijen overeengekomen prijzen. Tegenover hetgeen verweerder heeft aangevoerd, doet eiser niet blijken dat de verkoopprijzen daarbij tot een te hoog bedrag zijn vastgesteld. Van betrokkenheid van de bankiers bij het kunstmatig verhogen van de verkoopprijzen is niets gebleken. Dat ligt ook niet voor de hand omdat dan een situatie zou ontstaan waarbij die bankiers grote geldleningen aan een projectontwikkelaar zouden verstrekken waarbij van enig door die ontwikkelaar zelf (of zoals in casu door een gelieerde vennootschap) geïnvesteerd vermogen geen sprake zou zijn. Ook de verwijzing naar de algemene waardestijging van onroerende zaken en de verklaring van de Franse notaris acht de rechtbank onvoldoende om het vereiste overtuigende bewijs te leveren. Het standpunt van verweerder dat de verklaring van de Franse notaris te laat door eiser is ingebracht en daarom buiten beschouwing moet blijven, behoeft dan geen behandeling.

38. Ten slotte merkt de rechtbank nog op dat eiser heeft aangevoerd dat uit de financieringsstromen tussen [K] SA, de kopende Franse vennootschappen en de betrokken banken blijkt dat geen gelden aan [K] SA ten behoeve van eiser kunnen zijn onttrokken. Eiser ziet daarbij over het hoofd, zoals verweerder terecht heeft aangevoerd, dat de wijze waarop schulden worden betaald of verrekend geen invloed heeft op de winst of het eigen vermogen van de schuldenaar of schuldeiser (in casu [K] SA). De conclusie luidt dat eiser niet het vereiste bewijs heeft geleverd.

Schending EVRM

39. Eiser stelt dat het in strijd is met artikel 1 van het eerste protocol bij het EVRM om belasting te heffen over inkomsten waarover de genieter niet de vrije beschikkingsmacht heeft gekregen. Volgens eiser is sprake van een individuele en buitensporige last omdat het belaste inkomen niet daadwerkelijk is gerealiseerd.

40. De rechtbank verwerpt dit beroep. Anders dan eiser bepleit, is naar Nederlands belastingrecht geen sprake van heffing over niet gerealiseerde inkomsten. Zoals uit het vorenstaande blijkt, is de rechtbank van oordeel dat eiser bij de liquidatie van [K] SA de door deze vennootschap behaalde winsten bij wijze van liquidatie-uitkering in natura heeft genoten, te weten in de vorm van twee geldvorderingen. Deze vermogensbestanddelen zijn daarbij overgegaan van het vermogen van [K] SA naar dat van eiser. De omstandigheid dat deze vorderingen geheel of ten dele niet onmiddellijk opeisbaar zijn en eiser dus geen beschikking krijgt over liquide middelen, doet niet af aan het feit dat deze volgens de Nederlandse fiscale regels zijn genoten. Dat over de winstreserves van [K] SA belasting wordt geheven is ook geen gevolg van de vorming daarvan door [K] SA, maar van de door eiser zelf – ter voorkoming van belastingheffing in Luxemburg; zie overweging 24 hiervoor – genomen beslissing deze vennootschap te liquideren en het vermogen daarvan naar een andere door hem beheerste vennootschap te laten overgaan. Van een buitensporige last kan dan ook niet worden gesproken.

Conclusies

41. Uit het vorenstaande vloeit voort dat het beroep voor het jaar 2007 gegrond moet worden verklaard. De correcties over dit jaar moeten vervallen en de navorderingsaanslag moet worden vernietigd.

42. Voor het jaar 2008 moet de correctie wegens inkomen uit aanmerkelijk belang (box 2) verminderd worden tot € 14.566.409. Het inkomen uit box 2 moet dan op dat bedrag worden vastgesteld. De correctie op het inkomen uit sparen en beleggen (box 3) van € 640.000 moet vervallen omdat sprake is van tbs-vorderingen in plaats van box 3-vorderingen. Partijen zijn overeengekomen voor de jaren 2008 en 2009 de waarde van de onroerende zaken, verminderd met de schulden, in box 3 bij wijze van compromis vast te stellen op € 8.750.000. Omdat voldoende gegevens over het vaststellen van het inkomen in box 3 ontbreken, hebben partijen desgevraagd ter zitting verklaard dat de rechtbank het vaststellen van het inkomen uit box 3 achterwege kan laten. Daarnaast moet bij wijze van interne compensatie voor dit jaar een inkomen uit werk en woning (box 1; rente op tbs-vorderingen) van € 731.400 in aanmerking worden genomen. Eiser heeft zich niet verzet tegen deze interne compensatie. Het inkomen uit box 1 wordt dan € 50.757 (aangifte) + € 731.400 (rente vordering) = € 782.157. Het vorenstaande mag er niet toe leiden dat het bedrag van de navorderingsaanslag wordt verhoogd.

43. Voor het jaar 2009 moet de correctie op het inkomen in box 3 van € 2.040.000 komen te vervallen omdat sprake is van tbs-vorderingen in plaats van box 3 vorderingen. Ook moet uitvoering worden gegeven aan het hiervoor genoemde compromis met betrekking tot de onroerende zaken en schulden in box 3. Daarnaast moet bij wijze van interne compensatie voor dit jaar een inkomen uit werk en woning (rente op tbs-vorderingen) van € 731.400 in aanmerking worden genomen. Het inkomen uit box 1 wordt dan € 51.462 (aangifte) + € 731.400 (rente vordering) = € 782.862. Het vorenstaande mag er niet toe leiden dat het bedrag van de aanslag wordt verhoogd.

Heffingsrente

44. Nu eiser geen afzonderlijke gronden tegen de beschikkingen heffingsrente heeft aangevoerd, zal de in rekening gebrachte heffingsrente dienen te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de aanslagen.

Proceskosten

45. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van de bezwaren en de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld. Er is sprake samenhangende zaken, maar minder dan vier (wegingsfactor 1). De rechtbank weegt de zaak als zwaar (wegingsfactor 1,5). De proceskosten bedragen dan € 3.306 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 244, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van conclusies, 2 punten voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490 en een wegingsfactor van 1,5 voor het gewicht van de zaak). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Amsterdam, voorzitter, mr. F. Smit en mr. J.M.W. van de Sande, rechters, in tegenwoordigheid van mr. W.A. Mak, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 2 juni 2015

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.