Rb. Den Haag, 09-12-2016, nr. AWB - 16 , 4083

Eiseres heeft op 27 februari 2014 een verzoek om teruggaaf ingediend op de voet van artikel 29, eerste lid, letter a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) voor de periode 1 augustus 2007 tot en met 31 juli 2011. Verweerder heeft de teruggaaf niet verleend. Eiseres heeft daartegen bezwaar gemaakt.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 11 april 2016 het bezwaar ongegrond verklaard.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 september 2016.

Namens eiseres is verschenen [persoon 1] , bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon 2] en [persoon 3] .

De rechtbank heeft het onderzoek geschorst en partijen gelegenheid gegeven nadere informatie te verstrekken. Zowel eiseres als verweerder hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt en nadere stukken overgelegd aan de rechtbank. De stukken zijn in afschrift aan de wederpartij verstrekt.

Partijen hebben schriftelijk toestemming gegeven voor het achterwege laten van een nadere zitting en de rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

Feiten

1. Eiseres is een leasemaatschappij en heeft in de periode 2007 tot en met 2011 diverse auto’s geleased aan [bedrijf 1] BV ( [bedrijf 1] ). Eiseres heeft over 2007-2009 hiervoor facturen uitgereikt. In april 2009 heeft eiseres besloten voor vijf leasecontracten geen facturen meer uit te reiken. De hierop betrekking hebbende omzetbelasting heeft eiseres niet voldaan op de desbetreffende aangiften.

2. [bedrijf 1] en haar 100% dochter [bedrijf 2] BV ( [bedrijf 2] ) zijn op 26 april 2011 failliet verklaard. Eiseres heeft in mei 2011 alsnog facturen uitgereikt voor de leasecontracten waarvoor zij vanaf april 2009 geen facturen had uitgereikt. De hierop vermelde omzetbelasting heeft eiseres op haar aangifte voldaan. Eiseres heeft haar vorderingen op [bedrijf 1] ingediend bij de curator in het faillissement van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] (de curator).

3. Op 12 mei 2011 heeft de curator eiseres meegedeeld dat haar vordering van in totaal € 455.633,15 (inclusief € 66.666,63 aan omzetbelasting) is geplaatst op de lijst van voorlopig erkende crediteuren. De curator deelt verder mee dat hij nog niets kan meedelen over de vooruitzichten van het faillissement maar dat hij eiseres zal berichten indien uitkering zal plaatsvinden aan de crediteuren.

4. Op 14 januari 2014 heeft de curator meegedeeld dat het faillissement vereenvoudigd zal worden afgedaan en dat er aan de concurrente crediteuren geen uitdelingen zullen worden gedaan. Eiseres heeft vervolgens bij brief van 27 februari 2014 onderhavig teruggaafverzoek ingediend.

5. Bij brief van 10 oktober 2014 heeft verweerder eiseres verzocht bewijsstukken te overleggen waaruit blijkt dat de vorderingen niet zijn betaald door [bedrijf 1] . Voorts heeft verweerder verzocht om een uittreksel van de grootboekrekening “af te dragen btw” waaruit blijkt dat de omzetbelasting is voldaan. Eiseres heeft meegedeeld geen bewijstukken te kunnen leveren van het onbetaald blijven van de vorderingen, omdat uitsluitend mondeling is gesproken over de vorderingen en betalingsafspraken en de vorderingen nooit uit handen zijn gegeven aan een incassokantoor. Zij heeft voor de jaren 2008 tot en met 2011 uitdraaien overgelegd van de grootboekrekeningen “af te dragen btw”, voor 2007 was die informatie niet meer beschikbaar.

6. Bij mailbericht van 16 maart 2015 deelt eiseres mee dat als gevolg van een computercrash het niet mogelijk is de aan de lease ten grondslag liggende contracten die vóór 2013 zijn aangegaan te overleggen.

7. In de beschikking op het verzoek om teruggaaf (de beschikking) staat vermeld:

“De inspecteur komt aan uw verzoek tegemoet. U heeft recht op teruggaaf van belasting. Het te verrekenen of terug te geven bedrag staat vermeld als eindbedrag in de rechterkolom”.

In de rechterkolom staat vermeld € 0. Onderaan de beschikking wordt verwezen naar een brief van 29 april 2015.

8. Verweerder heeft bij brief van 29 april 2015 de beschikking toegelicht. In die brief staat, onder meer, het volgende vermeld:

“Ontvankelijkheid

(…) Dit betekent dat uw verzoek te laat is ingediend en dus niet-ontvankelijk. Ik heb uw verzoek ambtshalve behandeld.

(…)

Rekening houdend met de bovengenoemde bevindingen en omdat de “schade” in de vorm van aftrek van voorbelasting niet tijdig en volledig is uitgeschakeld, wijs ik uw verzoek om teruggaaf oninbare debiteuren af voor een bedrag van € 66.666,63.”

9. In de uitspraak op bezwaar stelt verweerder dat alleen bezwaar kan worden gemaakt tegen de niet-ontvankelijk verklaring van het verzoek en niet tegen de ambtshalve beoordeling die heeft plaatsgevonden. Inhoudelijk gaat verweerder wel op die ambtshalve beoordeling in.

10. Bij mailbericht van 17 oktober 2016 heeft de curator het volgende verklaard:

“In geval van [ [bedrijf 1] ] stond al vrij snel vast dat er geen uitkering zou kunnen plaatsvinden aan de concurrente crediteuren. Uit efficiency overwegingen wordt in een dergelijk geval niet bij indiening van de vordering inhoudelijk getoetst of de ingediende vordering van de desbetreffende crediteur daadwerkelijk bestaat en openstaat. Slechts indien het evident is dat de vordering niet zal worden erkend wordt hier melding van gemaakt.

Indien de boedel onverwacht toch een omvang bereikt dat er uitkering zal plaatsvinden aan de crediteuren vindt een inhoudelijk (meer dan globale) toets van de vorderingen plaats. Het faillissement van [ [bedrijf 1] ] is vereenvoudigd afgewikkeld, dat wil zeggen dat er uitsluitend een uitkering heeft plaatsgevonden aan de preferente crediteuren. De vorderingen van deze crediteuren zijn vanzelfsprekend wel inhoudelijk getoetst.”

12. Eiseres stelt dat het verzoek is ingediend zodra vast is komen te staan dat [bedrijf 1] niet meer zal betalen en dat het verzoek ten onrechte is afgewezen.

13. Verweerder stelt dat eiseres voor de facturen betrekking hebbend op de periode 2007-2011 en die zijn uitgereikt vóór de faillissementsdatum, niet heeft aangetoond dat de desbetreffende vorderingen nog open staan. Daarom heeft zij geen recht op teruggaaf. Verder heeft eiseres voor deze facturen het verzoek te laat ingediend omdat al in 2009 vaststond dat niet zou worden betaald. Voor de facturen betrekking hebbende op de periode 2009-2011 en die zijn uitgereikt na de faillissementsdatum, stelt verweerder dat deze enkel zijn uitgereikt met de bedoeling een uitkering uit de faillissementsboedel te verkrijgen en niet terzake van de verrichtte diensten. Deze belasting is uitsluitend verschuldigd op grond van artikel 37 van de Wet OB en voor dergelijke belasting kan geen teruggaaf worden gevraagd op de voet van artikel 29 van de Wet OB. Ter zitting en in zijn nader stuk trekt verweerder verder in twijfel of in de periode 2009-2011 sprake is geweest van diensten door eiseres aan [bedrijf 1] respectievelijk dat het hierbij om operational-lease zou gaan.

Beoordeling van het geschil

ontvankelijkheid verzoek

14. De Hoge Raad heeft op 16 oktober 2009 (nr. 08/0062,ECLI:NL:HR:2009:BK0274) als volgt geoordeeld:

“Vooropgesteld wordt dat recht op teruggaaf van omzetbelasting, als bedoeld in artikel 29, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet niet eerder geacht kan worden te ontstaan dan op het tijdstip waarop redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven (vgl. HR 4 september 1991, nr. 27161, LJN ZC4665, BNB 1991/315). Voorts moet worden vooropgesteld dat redelijke wetstoepassing meebrengt dat de ondernemer/crediteur enige beoordelingsvrijheid heeft met betrekking tot de vraag of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven. De teruggaaf van omzetbelasting dient evenwel uiterlijk te worden gevraagd bij de aangifte over het eerste tijdvak waarin betaling van de vergoeding in rechte niet meer kan worden gevorderd.”

15. Vast staat dat het faillissement eerst is afgerond in januari 2014. Er kan van worden uitgegaan dat toen in ieder geval vaststond dat de betaling niet meer in rechte kon worden gevorderd. Verweerder stelt echter dat reeds eerder redelijkerwijs moest worden aangenomen dat de betaling door [bedrijf 1] achterwege zou blijven. Verweerder baseert dit enerzijds op het feit dat eiseres in 2009 is opgehouden met het uitreiken van facturen aan [bedrijf 1] , anderzijds op de datum van faillietverklaring.

16. Eiseres heeft aangevoerd dat zij weliswaar is opgehouden met het uitreiken van facturen, maar dat zij er vanuit is blijven gaan dat op termijn [bedrijf 1] alsnog aan haar betalingsverplichtingen zou voldoen. De rechtbank acht, gezien de door eiseres na de zitting overgelegde stukken over het product dat [bedrijf 2] ontwikkelde, voldoende aannemelijk gemaakt dat eiseres de overtuiging had dat [bedrijf 1] en [bedrijf 2] uiteindelijk beduidende opbrengsten zouden realiseren en dat haar vorderingen alsnog zouden worden betaald. De rechtbank hecht voorts geloof aan de verklaring van eiseres dat zij meende dat de curator het door [bedrijf 2] ontwikkelde product voor een aanzienlijk bedrag zou kunnen verkopen en dat ook het faillissement voor haar nog geen reden was te veronderstellen dat zij uiteindelijk niet zou worden betaald. Het enkele feit dat een en ander wellicht getuigt van een te optimistisch verwachtingspatroon, maakt niet dat daaraan voorbij moet worden gegaan. Dat betekent dat het verzoek om teruggaaf tijdig is ingediend.

17. Voor de honorering van een verzoek om teruggaaf op de voet van artikel 29, eerste lid, letter a, Wet OB dient enerzijds vast te staan dat de betreffende belasting is voldaan op aangifte en anderzijds vast te staan dat de vergoeding niet is en niet zal worden betaald. De bewijslast daarvoor rust op eiseres.

Verzoek om teruggaaf voor facturen uitgeschreven in de periode 2007 tot mei 2011

18. Eiseres heeft voor het jaar 2007 geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat zij de omzetbelasting die op deze facturen is vermeld, daadwerkelijk op haar aangiften heeft voldaan. Eiseres heeft voorts niets overgelegd ter onderbouwing van haar stelling dat [bedrijf 1] de facturen niet heeft betaald, zoals stukken waaruit blijkt dat zij over de betalingsachterstanden heeft gesproken met [bedrijf 1] , dat zij heeft aangedrongen op betaling dan wel dat is afgesproken dat met betaling kon worden gewacht totdat het door [bedrijf 2] ontwikkelde product te gelde kon worden gemaakt. Dat eiseres daarvoor geen bewijs kan overleggen omdat daarover niets schriftelijk is vastgelegd en de vorderingen nooit uit handen zijn gegeven aan een incassokantoor, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico dient te blijven. Dat betekent dat zij niet is geslaagd in het van haar te verlangen bewijs dat sprake is van onbetaald gebleven vorderingen.

Verzoek om teruggaaf voor prestaties verricht in de periode april 2009 tot datum faillietverklaring waarvoor eerst in mei 2011 is gefactureerd

19. Vaststaat dat eiseres in mei 2011 alsnog heeft gefactureerd voor de leasecontracten waarvoor zij in april 2009 is opgehouden facturen aan [bedrijf 1] uit te reiken. Gezien het feit dat eerder geen facturen zijn uitgereikt, acht de rechtbank aannemelijk dat dit slechts is gebeurd teneinde de volgens eiseres reeds bestaande vordering op [bedrijf 1] te onderbouwen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eiseres heeft verklaard dit te hebben gedaan op verzoek van de curator. Aangezien er geen uitdeling heeft plaatsgevonden uit het faillissement, staat evenzeer vast dat op deze facturering achteraf geen betaling heeft plaatsgevonden. Daarmee staat echter niet vast dat [bedrijf 1] , zoals eiseres stelt, niets heeft betaald voor de desbetreffende diensten. Het gaat hier immers om een achteraf opgemaakte factuur die betrekking heeft op diensten die reeds in de periode 2009 tot mei 2011 aan [bedrijf 1] zijn verleend. Eiseres dient dan ook aannemelijk te maken dat er gedurende die periode evenmin betalingen hebben plaatsgevonden. Zoals bij 18 is overwogen heeft eiseres daarvoor niets overgelegd. Dat de curator de vordering heeft opgenomen op de lijst van voorlopig erkende crediteuren maakt niet dat daarmee vaststaat dat sprake is van vorderingen van voor de faillietverklaring die niet zijn betaald. De curator heeft immers expliciet verklaard dat er geen inhoudelijke beoordeling heeft plaatsgevonden van de door eiseres ingediende vordering.

20. Gelet op wat hiervoor is overwogen, heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat sprake is een recht op teruggaaf als bedoeld in artikel 29, eerste lid, letter a, van de Wet OB en heeft verweerder terecht geen teruggaaf verleend. Hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd over artikel 37 Wet OB behoeft daarom geen behandeling. Nu terecht geen teruggaaf is verleend, is het bezwaar terecht ongegrond verklaard. Dat het verzoek om teruggaaf ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard, maakt dat niet anders. Het beroep is ongegrond.

Proceskosten

21. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J. Ebbeling, rechter, in aanwezigheid van H. van Lingen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 december 2016.

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.