Hof Den Haag, 31-03-2017, nr. BK-17/00067

Belanghebbende heeft 27 februari 2014 een teruggaafverzoek als bedoeld in artikel 29 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet) ingediend over de periode 1 augustus 2007 tot en met 31 juli 2011.

De Inspecteur heeft bij beschikking het teruggaafverzoek niet-ontvankelijk verklaard en na ambtshalve beoordeling afgewezen.

Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de teruggaafbeschikking gehandhaafd.

Tegen de uitspraak van de Inspecteur heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de rechtbank. Een griffierecht van € 334 is geheven.

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 501 is geheven.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en heeft - naar ter zitting is komen vast te staan - incidenteel hoger beroep ingesteld.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 17 maart 2017 in Den Haag. Partijen zijn verschenen.

Met inachtneming van de vaststelling door de rechtbank is in hoger beroep op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde, als tussen partijen niet in geschil dan wel door de ene partij gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende weersproken, komen vast te staan:

Belanghebbende, een leasemaatschappij en als zodanig ondernemer voor de omzetbelasting, heeft van april 2007 tot en met juli 2011, gedekt door facturen, bij wijze van operational dan wel financial lease auto’s ter beschikking gesteld van [Y] B.V. ( [Y] ) voor (afgerond) € 388.966 exclusief (afgerond) € 66.667 aan omzetbelasting. De omzetbelasting is door belanghebbende telkens op aangifte voldaan. In april 2009, bij benadering het aanvangsmoment van het in financieel zwaar weer komen te verkeren van [Y] , heeft belanghebbende besloten voor vijf lopende leasecontracten geen reguliere facturen meer uit te reiken. Zonder dat kan worden gesproken van een vorm van vennootschapsrechtelijk gelieerd zijn, zijn de onderlinge verhoudingen van de bestuurders van beide vennootschappen zodanig dat, gelet ook op de gunstige vooruitzichten van bij [Y] onderhanden projecten, de directeur-grootaandeelhouder van belanghebbende, uitgaande van een kortstondig mindere economische situatie, in overleg met [Y] om commerciële redenen genoegen neemt met het voorlopig achterwege laten van het aandringen op het (tijdig) nakomen door [Y] van de financiële verplichtingen uit de lopende leaseovereenkomsten.

De inschatting door de directeur-grootaandeelhouder van belanghebbende over het opkrabbelen van [Y] blijkt na enige tijd te optimistisch. [Y] en met haar verbonden vennootschappen wachten een 26 april 2011 uitgesproken faillissement. Voorafgaand heeft belanghebbende contact gehad met de verantwoordelijke curator, wat heeft geleid tot het in het faillissement alsnog inbrengen van de bestaande vorderingen op [Y] ingevolge de lopende leaseovereenkomsten. Dat inbrengen geschiedt door het zenden in mei 2011 van facturen over de periode dat facturering achterwege is gebleven door belanghebbende en het overleggen van een opsomming (bijlage 3 bij het beroepschrift) die weergeeft de openstaande facturen uit de periode 1 augustus 2007 tot en met 15 juli 2011. Bij brief van 12 mei 2011 informeert de curator belanghebbende onder meer: "Omtrent de vooruitzichten in dit faillissement kan ik u in dit stadium nog niets berichten". Dezelfde curator bericht belanghebbende bij brief van 14 januari 2014 dat de beschikbare baten in de boedel ontoereikend zijn de concurrente crediteuren, onder wie belanghebbende, te voldoen.

Het onderwerpelijke, op de ontstane situatie toegesneden en gedetailleerd gespecificeerde, verzoek om teruggaaf van omzetbelasting, inhoudende: "Onlangs is duidelijk geworden dat er helaas geen perspectief bestaat op nog enige betaling op de openstaande vorderingen …", wordt onder verwijzing naar en met het bijvoegen van laatstgenoemde brief van de curator vervolgens 27 februari 2014 bij de Inspecteur ingediend. Een reactie van de Inspecteur van 31 maart 2014 vermeldt dat "niet is en niet zal worden ontvangen" uit artikel 29 van de Wet inhoudt "dat de vorderingen definitief oninbaar moeten zijn". Voorts geeft de Inspecteur aan: "… bij de afwikkeling van het/de faillissement(en) door de curator(en) kunnen er nog een gehele dan wel een gedeeltelijke uitbetalingen plaatsvinden, waardoor de vordering(en) geheel dan wel gedeeltelijk wordt/worden voldaan. Dit heeft uiteraard gevolgen voor de teruggaaf omzetbelasting. …". De conclusie van de Inspecteur is dat het verzoek "nog niet verder" kan worden afgehandeld. De Inspecteur geeft aan "Omdat de afwikkeling soms een geruime tijd in beslag kan nemen" bereid te zijn "de teruggaaf te verlenen onder de voorwaarde dat de curator(en) schriftelijk verklaart/verklaren dat [belanghebbende] verder niets meer uit het/de betreffende faillissement(en) kan verwachten". Bij de brief van belanghebbende van 18 april 2014 is de gevraagde verklaring van de curator gevoegd. Een volgende reactie op het door belanghebbende ingediende teruggaafverzoek komt bij brief van 10 oktober 2014 (bijlage 9 bij het beroepschrift). Gevraagd worden "relevante bescheiden" waaronder "stukken van vóór het faillissement van de debiteur waaruit blijkt dat uw vorderingen ten tijde van het faillissement nog onbetaald waren …" en "een uittreksel van de grootboekrekening af te dragen btw waaruit blijkt dat de omzetbelasting afgedragen is". Belanghebbende reageert per emailbericht van 6 november 2014 en verschaft inzicht in de toedracht zoals inhoudelijk in 2.1 is weergegeven. Voorts worden bijgevoegd "de jaarlijkse uitdraaien van de grootboekkaart 'af te dragen btw'". Aangegeven wordt: "de grootboekkaart van 2007 is niet (meer) beschikbaar". Tot slot wordt in het bericht een door belanghebbende opgemerkte rekenfout gemotiveerd rechtgezet.

Bij brief van 13 januari 2015 meldt de Inspecteur: "… Voor [belanghebbende] lijkt het recht op teruggaaf op grond van artikel 29, lid 1 Wet OB in 2009 of eerder te zijn ontstaan. [Het] door u ingediende verzoek is niet-ontvankelijk. …" Belanghebbende reageert per email van 16 maart 2015. Onder meer wordt toegelicht hoe een en ander, ook voor de heffing van omzetbelasting, is verlopen op het punt van de gehanteerde leasevormen. Bij uitspraak van 29 april 2015 wordt het verzoek van belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard en afgewezen na beoordeling ambtshalve. Gedagtekend 4 december 2015 ontvangt belanghebbende een "Teruggaafbeschikking Omzetbelasting" met de tekst: "U heeft op 27-02-2014 bij de Belastingdienst een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting ingediend op grond van artikel 17 van de Wet op de omzetbelasting 1968 over de periode 01-08-2007 T/M 31-07-2011. De inspecteur komt aan het verzoek tegemoet. U heeft recht op teruggaaf van belasting. Het te verrekenen of terug te betalen bedrag staat vermeld als eindbedrag in de rechterkolom. Het te verrekenen of terug te geven bedrag kan na controle alsnog door de inspecteur worden gecorrigeerd." Het bedrag van de teruggaaf in de bedoelde rechterkolom is "€ 0". Aan het slot van deze "beschikking" staat voorafgaand aan de rechtsmiddelverwijzing: "de teruggaaf wordt niet verleend onder verwijzing naar de brief van 29 april 2015".

In het emailbericht van 16 maart 2015 deelt belanghebbende de Inspecteur mee dat het als gevolg van een computercrash niet mogelijk is de aan de lease ten grondslag liggende contracten die vóór 2013 zijn aangegaan te overleggen. Tegen eerdergenoemde "beschikking" maakt belanghebbende bezwaar bij brief van 12 januari 2016. Aan het slot wordt - met een beroep op overeenkomstige behandeling onder verwijzing naar "de beginselen van opgewekt vertrouwen, gelijkheid en zorgvuldigheid" - aangegeven dat belanghebbende "gelijktijdig een verzoek van gelijke strekking deed met betrekking tot de debiteur [A] B.V., zijnde een 100% dochteronderneming van [ [Y] ]. Dit verzoek dat met exact dezelfde omstandigheden heeft te maken is door de Belastingdienst wel ontvankelijk geacht en soepel afgehandeld. …". Aan het verzoek ten aanzien van [A] B.V. is volledig tegemoetgekomen.

3. De rechtbank heeft overwogen:

"(…)

Geschil

11. In geschil is of het verzoek om teruggaaf tijdig is ingediend. Indien dit het geval is, is in geschil of de teruggaaf terecht is geweigerd.

12. [Belanghebbende] stelt dat het verzoek is ingediend zodra vast is komen te staan dat [Y] niet meer zal betalen en dat het verzoek ten onrechte is afgewezen.

13. [De Inspecteur] stelt dat [belanghebbende] voor de facturen betrekking hebbend op de periode 2007-2011 en die zijn uitgereikt vóór de faillissementsdatum, niet heeft aangetoond dat de desbetreffende vorderingen nog open staan. Daarom heeft zij geen recht op teruggaaf. Verder heeft [belanghebbende] voor deze facturen het verzoek te laat ingediend omdat al in 2009 vaststond dat niet zou worden betaald. Voor de facturen betrekking hebbende op de periode 2009-2011 en die zijn uitgereikt na de faillissementsdatum, stelt [de Inspecteur] dat deze enkel zijn uitgereikt met de bedoeling een uitkering uit de faillissementsboedel te verkrijgen en niet ter zake van de verrichte diensten. Deze belasting is uitsluitend verschuldigd op grond van artikel 37 van de Wet OB en voor dergelijke belasting kan geen teruggaaf worden gevraagd op de voet van artikel 29 van de Wet OB. Ter zitting en in zijn nader stuk trekt [de Inspecteur] verder in twijfel of in de periode 2009-2011 sprake is geweest van diensten door [belanghebbende] aan [Y] respectievelijk dat het hierbij om operational-lease zou gaan.

Beoordeling van het geschil

ontvankelijkheid verzoek

14. De Hoge Raad heeft op 16 oktober 2009 (nr. 08/0062, ECLI:NL:HR:2009:BK0274) als volgt geoordeeld:

'Vooropgesteld wordt dat recht op teruggaaf van omzetbelasting, als bedoeld in artikel 29, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet niet eerder geacht kan worden te ontstaan dan op het tijdstip waarop redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven (vgl. HR 4 september 1991, nr. 27161, LJN ZC4665, BNB 1991/315). Voorts moet worden vooropgesteld dat redelijke wetstoepassing meebrengt dat de ondernemer/crediteur enige beoordelingsvrijheid heeft met betrekking tot de vraag of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven. De teruggaaf van omzetbelasting dient evenwel uiterlijk te worden gevraagd bij de aangifte over het eerste tijdvak waarin betaling van de vergoeding in rechte niet meer kan worden gevorderd.'

15. Vast staat dat het faillissement eerst is afgerond in januari 2014. Er kan van worden uitgegaan dat toen in ieder geval vaststond dat de betaling niet meer in rechte kon worden gevorderd. [De Inspecteur] stelt echter dat reeds eerder redelijkerwijs moest worden aangenomen dat de betaling door [Y] achterwege zou blijven. [De Inspecteur] baseert dit enerzijds op het feit dat [belanghebbende] in 2009 is opgehouden met het uitreiken van facturen aan [Y] , anderzijds op de datum van faillietverklaring.

16. [Belanghebbende] heeft aangevoerd dat zij weliswaar is opgehouden met het uitreiken van facturen, maar dat zij er vanuit is blijven gaan dat op termijn [Y] alsnog aan haar betalingsverplichtingen zou voldoen. De rechtbank acht, gezien de door [belanghebbende] na de zitting overgelegde stukken over het product dat [B] ontwikkelde, voldoende aannemelijk gemaakt dat [belanghebbende] de overtuiging had dat [Y] en [B] uiteindelijk beduidende opbrengsten zouden realiseren en dat haar vorderingen alsnog zouden worden betaald. De rechtbank hecht voorts geloof aan de verklaring van [belanghebbende] dat zij meende dat de curator het door [B] ontwikkelde product voor een aanzienlijk bedrag zou kunnen verkopen en dat ook het faillissement voor haar nog geen reden was te veronderstellen dat zij uiteindelijk niet zou worden betaald. Het enkele feit dat een en ander wellicht getuigt van een te optimistisch verwachtingspatroon, maakt niet dat daaraan voorbij moet worden gegaan. Dat betekent dat het verzoek om teruggaaf tijdig is ingediend.

17. Voor de honorering van een verzoek om teruggaaf op de voet van artikel 29, eerste lid, letter a, Wet OB dient enerzijds vast te staan dat de betreffende belasting is voldaan op aangifte en anderzijds vast te staan dat de vergoeding niet is en niet zal worden betaald. De bewijslast daarvoor rust op [belanghebbende].

Verzoek om teruggaaf voor facturen uitgeschreven in de periode 2007 tot mei 2011

18. [Belanghebbende] heeft voor het jaar 2007 geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat zij de omzetbelasting die op deze facturen is vermeld, daadwerkelijk op haar aangiften heeft voldaan. [Belanghebbende] heeft voorts niets overgelegd ter onderbouwing van haar stelling dat [Y] de facturen niet heeft betaald, zoals stukken waaruit blijkt dat zij over de betalingsachterstanden heeft gesproken met [Y] , dat zij heeft aangedrongen op betaling dan wel dat is afgesproken dat met betaling kon worden gewacht totdat het door [B] ontwikkelde product te gelde kon worden gemaakt. Dat [belanghebbende] daarvoor geen bewijs kan overleggen omdat daarover niets schriftelijk is vastgelegd en de vorderingen nooit uit handen zijn gegeven aan een incassokantoor, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico dient te blijven. Dat betekent dat zij niet is geslaagd in het van haar te verlangen bewijs dat sprake is van onbetaald gebleven vorderingen.

Verzoek om teruggaaf voor prestaties verricht in de periode april 2009 tot datum faillietverklaring waarvoor eerst in mei 2011 is gefactureerd

19. Vaststaat dat [belanghebbende] in mei 2011 alsnog heeft gefactureerd voor de leasecontracten waarvoor zij in april 2009 is opgehouden facturen aan [Y] uit te reiken. Gezien het feit dat eerder geen facturen zijn uitgereikt, acht de rechtbank aannemelijk dat dit slechts is gebeurd teneinde de volgens [belanghebbende] reeds bestaande vordering op [Y] te onderbouwen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat [belanghebbende] heeft verklaard dit te hebben gedaan op verzoek van de curator. Aangezien er geen uitdeling heeft plaatsgevonden uit het faillissement, staat evenzeer vast dat op deze facturering achteraf geen betaling heeft plaatsgevonden. Daarmee staat echter niet vast dat [Y] , zoals [belanghebbende] stelt, niets heeft betaald voor de desbetreffende diensten. Het gaat hier immers om een achteraf opgemaakte factuur die betrekking heeft op diensten die reeds in de periode 2009 tot mei 2011 aan [Y] zijn verleend. [Belanghebbende] dient dan ook aannemelijk te maken dat er gedurende die periode evenmin betalingen hebben plaatsgevonden. Zoals bij 18 is overwogen heeft [belanghebbende] daarvoor niets overgelegd. Dat de curator de vordering heeft opgenomen op de lijst van voorlopig erkende crediteuren maakt niet dat daarmee vaststaat dat sprake is van vorderingen van voor de faillietverklaring die niet zijn betaald. De curator heeft immers expliciet verklaard dat er geen inhoudelijke beoordeling heeft plaatsgevonden van de door [belanghebbende] ingediende vordering.

20. Gelet op wat hiervoor is overwogen, heeft [belanghebbende] niet aannemelijk gemaakt dat sprake is een recht op teruggaaf als bedoeld in artikel 29, eerste lid, letter a, van de Wet OB en heeft [de Inspecteur] terecht geen teruggaaf verleend. Hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd over artikel 37 Wet OB behoeft daarom geen behandeling. Nu terecht geen teruggaaf is verleend, is het bezwaar terecht ongegrond verklaard. Dat het verzoek om teruggaaf ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard, maakt dat niet anders. Het beroep is ongegrond.

Proceskosten

21. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding."

In hoger beroep houdt partijen, net als voor de rechtbank, het antwoord op de vragen verdeeld of, in het geval dat artikel 29 van de Wet toepassing vindt, het verzoek ontvankelijk is (incidenteel hoger beroep) en of de Inspecteur het verzoek had moeten inwilligen (hoger beroep), welke vragen belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontkennend beantwoordt.

Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Het Hof stelt voorop dat belanghebbende, ter zitting geconfronteerd met de op vragen van het Hof ter verheldering van in het verweerschrift in hoger beroep tot incidenteel hoger beroep geconverteerde opmerkingen van de Inspecteur, uitdrukkelijk heeft verklaard geen behoefte te hebben aan het alsnog in de gelegenheid gesteld worden schriftelijk te reageren op de betrokken passage uit het verweerschrift van de Inspecteur. De - zoals ook beschreven onder de feiten - uit de gedingstukken blijkende niet te volgen manoeuvres van de Inspecteur aangaande het uiteindelijk ingenomen standpunt dat het onderwerpelijke verzoek om teruggaaf niet-ontvankelijk is, acht belanghebbende in de van haar afkomstige stukken afdoende bestreden.

Het Hof acht het bestaan van voor de toepassing van het onderwerpelijke verzoek om teruggaaf relevante vorderingen alleszins aannemelijk. Niets wijst in een andere richting. Uit al wat belanghebbende heeft aangevoerd en aan (vele) stukken in het geding heeft gebracht is in ruim voldoende mate af te leiden, ook tegenover de betwisting door de Inspecteur, dat de vorderingen zien op jegens [Y] verrichte prestaties en dat de desbetreffende bedragen niet zijn betaald, laat staan ontvangen. Niet in geschil is dat de aan het teruggaafverzoek ten grondslag liggende bedragen aan omzetbelasting door belanghebbende telkens op aangifte zijn voldaan. In het licht van de feiten en omstandigheden rond het teruggaafverzoek acht het Hof het verzoek ook ontvankelijk, nu het recht op teruggaaf ingevolge artikel 29 van de Wet niet eerder is ontstaan, gelet ook op de overwegingen van de rechtbank, dan op het tijdstip dat de verantwoordelijke curator belanghebbende 14 januari 2014 schriftelijk meedeelt dat de beschikbare baten in de boedel ontoereikend zijn om de concurrente crediteuren, onder wie belanghebbende, te voldoen. Eerst op genoemd tijdstip is met stelligheid komen vast te staan dat de vorderingen van belanghebbende niet zullen worden voldaan. De Inspecteur is geenszins geslaagd feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die op het tegendeel wijzen.

Het gelijk is aan de zijde van belanghebbende. Het teruggaafverzoek is ontvankelijk en teruggaaf moet worden verleend van het, overigens tussen partijen cijfermatig niet in geschil zijnde, bedrag van (afgerond) € 66.667. De overige stellingen van belanghebbende hoeven geen behandeling.

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is en het incidentele hoger beroep ongegrond.

Het Hof ziet reden de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten. De kosten stelt het Hof vast op in totaal € 5.445 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand in beroep en hoger beroep: 5,5 punt à € 495 x 2 (gewicht). Voor een hogere vergoeding van proceskosten acht het Hof geen termen aanwezig.

De Inspecteur dient de griffierechten (totaal € 835) aan belanghebbende te vergoeden.

Het Gerechtshof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de teruggaafbeschikking;

- verklaart het verzoek ontvankelijk;

- verleent teruggaaf van € 66.667;

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 5.445, en

- gelast de Inspecteur de griffierechten van € 835 aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T Sanders en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.J. Nederveen. De beslissing is op 31 maart 2017 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.