Hof Leeuwarden, 05-07-2011, nr. 200.040.671/01

Het hof ziet aanleiding de eerste grief III als eerste te behandelen. Met deze grief stelt [appellant] de vraag aan de orde of het arbitragebeding van artikel 21 AVA 1992 kan worden aangemerkt als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 233, aanhef en onder a, BW. Met de rechtbank beantwoordt het hof deze vraag bevestigend. De volgende overwegingen zijn daartoe leidend.

Het arbitragebeding is als een algemene voorwaarde opgenomen in de tussen partijen gesloten overeenkomst(en). Een dergelijk beding wordt niet op grond van artikel 6:236 en 6:237 BW vermoed of bij voorbaat geacht onredelijk bezwarend te zijn. Het dient daarom te worden getoetst aan de open norm van artikel 6:233, aanhef en onder a BW. De invulling van die norm zal in overeenstemming moeten zijn met de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (‘de Richtlijn’). In dit geding is niet in geschil dat [geïntimeerde] bij het verstrekken van de opdracht aan [appellant] handelde als consument als bedoeld in (artikel 2 sub b van) de Richtlijn.

[appellant] voert aan dat de vraag, of een arbitragebeding in algemene voorwaarden als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn geldt, reeds door de Nederlandse wetgever is beoordeeld en in ontkennende zin is beantwoord, hetgeen zijn weerslag heeft gevonden in het bepaalde onder 6:236 sub n BW. In dat verband verwijst [appellant] naar een arrest van het hof 's‑Hertogenbosch van 17 maart 2009 (LJN: BH 6958). In dat betoog volgt het hof [appellant] niet. Bij de toetsing van een arbitragebeding aan de norm van artikel 6:233 sub a BW (waar het hier, anders dan [appellant] met grief II aanneemt, om gaat) is de rechter niet beperkt door hetgeen de Nederlandse wetgever in artikel 6:236 sub n BW heeft bepaald, maar moet de rechter in het bijzonder acht slaan op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn, teneinde het met die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 288, derde alinea, VWEU te voldoen. Het hof zal derhalve tot toetsing aan de Richtlijn overgaan.

Artikel 3 van de Richtlijn bepaalt, voor zover hier van belang:

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ) van de Europese Unie volgt allereerst dat de vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, een beoordeling betreft die door de nationale rechter moet worden gemaakt (arrest van 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005, 75, Freiburger Kommunalbauten). De bijlage waarnaar artikel 3 lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet in voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden (arrest van 7 mei 2002, Commissie-Zweden, C-478/99; id. C-237/02, Freiburger Kommunalbauten).

Een van de bedingen van de bijlage bij de Richtlijn is het beding dat tot doel heeft:

Artikel 21 AVA 1992 is een beding als bedoeld in de bijlage van de Richtlijn onder q omdat de consument zich bij een geschil dat niet behoort tot de bevoegdheid van de kantonrechter uitsluitend tot arbitrage kan wenden. Daarmee wordt de consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich daarvan in de regel bij het sluiten van de overeenkomst bewust zal zijn geweest en zonder dat dit voorwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Het druist in tegen het in artikel 17 van de Grondwet en in de Europese Verdragen (in het bijzonder in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) neergelegde recht van toegang tot de rechter, dat de consument op deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen. Daarbij komt dat er aan arbitrage nadelen voor de consument kunnen zijn verbonden, in vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter. In de eerste plaats is de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze gewaarborgd als die van de overheidsrechter. Ook is de arbiter niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter gehouden tot toepassing van de wettelijke regels. Daarnaast kan de consument worden geplaatst voor hogere kosten dan in een procedure voor de overheidsrechter. Ook in de afstand die tussen de woonplaats van de consument en de plaats waar de Raad van Arbitrage is gelegen kan een belemmering voor de consument liggen om een vordering in te stellen, dan wel zich tegen een vordering van zijn wederpartij te verweren. Voor de wederpartij van de consument daarentegen kan concentratie bij één instantie (kosten-)voordelen bieden, zoals ook hierna in 3.11 overwogen. Tot slot is van belang dat in het voorontwerp herziening Arbitragewet tot uitgangspunt is genomen dat het arbitragebeding vernietigbaar is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen de overheidsrechter of arbitrage. Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het arbitragebeding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW.

Het bepaalde sub q in de Bijlage is niet beperkt tot gevallen waarin de consument als eiser optreedt, maar strekt zich volgens de rechtspraak van het HvJ ook uit tot gevallen, waarin de consument als gedaagde in een procedure optreedt en door een beding verplicht wordt zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een instantie die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is. Daardoor kan het voor hem lastiger worden voor die instantie te verschijnen, hetgeen in geschillen over kleine geldsommen de consument ervan zou kunnen weerhouden om zelfs maar verweer te voeren; dat terwijl de verkoper zijn geschillen bij één instantie kan concentreren en daardoor op zijn beurt kosten kan besparen (arrest van 27 juni 2000 in gevoegde zaken C-240/98 tot en met C-244/98, Océano Grupo Editoral SA; arrest van 4 juni 2009 in zaak C-243/08, Pannon GSM Zrt.; arrest van 9 november 2010 in zaak C-137/08, VB Pénzügyi Lízing Zrt.).

Dat, zoals [appellant] nog aanvoert, de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland zeer deskundig is, wordt door het hof niet in twijfel getrokken. Dat die deskundigheid — ook voor de consument — in het algemeen of in dit geval tot kostenvoordelen leidt is evenwel door [appellant] onvoldoende toegelicht en ook overigens niet doorslaggevend, zodat ook daarin geen rechtvaardiging voor het arbitragebeding kan worden gevonden.

De slotsom luidt dat de rechtbank artikel 21 AVA 1992 terecht als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a, BW heeft aangemerkt, en zich dientengevolge terecht bevoegd heeft geacht om van het onderhavige geschil in de hoofdzaak kennis te nemen. Grief III faalt.

Uit het hiervoor overwogene volgt tevens dat [appellant] met grief II ten onrechte ervan uitgaat dat overweging 4.5 van het vonnis van 15 juli 2009 een kennelijke verschrijving bevat.

Met de grieven I en IV (door [appellant] ten onrechte ook genummerd als grief III) stelt [appellant] het oordeel van de rechtbank aan de orde dat de bewijslast van terhandstelling van de algemene voorwaarden op [appellant] rust. Het hof overweegt daarover dat de door [geïntimeerde] ondertekende opdrachtbevestiging, waarvan de ondertekening door [geïntimeerde] niet is betwist, krachtens artikel 156 Rv moet worden aangemerkt als een akte die volgens artikel 157 lid 2 Rv tussen partijen in beginsel dwingend bewijs oplevert van de waarheid van [geïntimeerde]'s verklaring dat hij kennis heeft genomen van de bijgaande van toepassing zijnde AVA 1992. In zoverre zijn de grieven terecht voorgesteld. Dit kan echter niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, omdat op bovenvermelde gronden reeds is overwogen dat toepasselijkheid van de AVA 1992 niet tot onbevoegdheid van de rechtbank leidt.

Nu de eerste vier grieven falen, althans niet tot vernietiging van het vonnis van 15 juli 2009 kunnen leiden, is [appellant] terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident veroordeeld. Daarmee faalt ook grief V (door [appellant] ten onrechte als grief IV genummerd).

Met grief I voert [geïntimeerde] aan dat [appellant] niet in het hoger beroep kan worden ontvangen omdat het vonnis van 15 juli 2009 een tussenvonnis is. [geïntimeerde] ziet daarbij echter voorbij aan hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 23 januari 2004 (LJN AL7051, NJ 2005, 510 Ponteecen-Stratex), namelijk dat de rechter ook nadat vonnis is gewezen, desverzocht en na de wederpartij op het verzoek te hebben gehoord, kan bepalen dat alsnog beroep tegen een tussenvonnis kan worden ingesteld, ongeacht of een daartoe strekkend verzoek aanvankelijk in de processtukken is gedaan. De grief faalt.

Met grief II klaagt [geïntimeerde] erover dat de rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] de toepasselijkheid van de AVA 1992 heeft aanvaard en veronderstellenderwijs heeft aangenomen dat [appellant] slaagt in het bewijs van de terhandstelling van de AVA 1992.

Voor zover [geïntimeerde] betwist dat partijen de AVA 1992 op hun rechtsbetrekking van toepassing hebben verklaard, faalt de grief. Het hof verenigt zich met het oordeel dat de rechtbank op dat punt heeft gegeven. In hoger beroep zijn geen of onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd of gebleken die tot een ander oordeel kunnen leiden. Voor het overige miskent [geïntimeerde] dat de rechtbank, in het kader van de bevoegdheidsvraag, slechts veronderstellenderwijs heeft aangenomen dat [appellant] slaagt in het bewijs van de terhandstelling van de AVA 1992, zonder daarover reeds een oordeel te vellen. Dat stond de rechtbank vrij. Bij de behandeling van deze grief bestaat in dit hoger beroep geen belang.