HR, 28-05-2010, nr. 08/02927

Uit de door het hof vastgestelde feiten haal ik aan:

Buiten het kader van de door het hof vermelde vaststellingen acht ik van belang — en vermeld ik dus — dat van de kant van [verweerster], ook in appel, was verdedigd dat de overeenkomst tot indeplaatsstelling uit juni 1999 een bepaling inhield die moet worden uitgelegd als een — eventueel: nieuwe — regeling van de rechten van partijen betreffende nadere huurprijsvaststelling bij gelegenheid van de verlenging van de overeenkomst in 2004, die zou afdoen aan de bij de optieovereenkomst uit 1987 getroffen regeling voor de huurprijs in de optieperiode.

In de onderhavige zaak heeft [verweerster] bij dagvaarding in april 2005 nadere vaststelling van de huurprijs van het verhuurde pand gevorderd, op de voet van art. 7:303 BW. Momus heeft zich tegen deze vordering verzet, en daartoe onder meer aangevoerd dat de in alinea 1 onder c) hiervóór bedoelde regeling uit de in 1987 overeengekomen verlengingsoptie (namelijk de regeling betreffende de na de verlenging geldende huurprijs), aan honorering van de vordering in de weg stond.

Met verwerping van de verweren van de kant van Momus, besliste de (kanton)rechter in de eerste aanleg dat de vordering tot nadere huurprijsvaststelling moest worden toegewezen. Deze beslissing werd in appel, nadat het zojuist aangegeven verweer van Momus wederom — in het tussenarrest van 1 mei 2007 — was verworpen, bekrachtigd.

Namens Momus is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld2.. Van de kant van [verweerster] is tot verwerping geconcludeerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Momus heeft doen concluderen tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. De partijen hebben van weerszijden hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Er is schriftelijk gerepliceerd en gedupliceerd.

Bij de bespreking van de middelen stel ik voorop dat het hof in het midden heeft gelaten of toepassing moest worden gegeven aan het ‘nieuwe’, op 1 augustus 2003 in werking getreden huurrecht, dat voor zover het de onderhavige zaak betreft is neergelegd in afdeling 6 van titel 4 van Boek 7 BW. Het hof verwijst namelijk naar zowel de voorheen geldende bepaling (van, met name, art. 7A:1632a BW) als naar de huidige; en het hof komt tot oordelen die er inhoudelijk op neer komen dat het geen verschil maakt welke bepaling(en) men toepast op de geschilpunten die ook in cassatie aan de orde zijn.

De partijen nemen in cassatie (ook) wat betreft het overgangsrecht tegengestelde standpunten in: Momus verdedigt dat het ‘nieuwe’ recht van toepassing is (en dat dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, tot andere uitkomsten leidt dan het voorheen toepasselijke recht); [verweerster] beargumenteert dat het ‘oude’ recht van toepassing is gebleven, en beroept zich daarbij op ‘verkregen rechten’ als bedoeld in art. 69 ONBW.

Ik denk dat het gelijk hier aan de kant van Momus is. Het standpunt van Momus strookt met het algemeen aan de nieuwe BW-wetgeving ten grondslag liggende uitgangspunt van onmiddellijke werking, zoals geformuleerd in art. 68a ONBW; en, misschien meer terzake: dat standpunt vindt steun in de specifieke huurrechtelijke regel van overgangsrecht van art. 206 ONBW. Die bepaling houdt in dat de wettelijke regels betreffende nietigheid en vernietigbaarheid van bedingen uit huurovereenkomsten uit de nieuwe titel 4 van Boek 7 BW, vanaf de datum van inwerkingtreding van toepassing zijn op voorheen al aangegane huurovereenkomsten.

Juist dat geval is in deze zaak aan de orde3..

De ‘lex specialis’ van art. 206 ONBW staat aan [verweerster]s beroep op de meer algemene regel van art. 69 ONBW in de weg. Ik kan er daarom aan voorbijgaan, dat mij ook onaannemelijk lijkt dat de aanspraak op nadere vaststelling van de huurprijs die [verweerster] op art. 7A:1632a BW (oud) zou willen baseren, zou kunnen worden aangemerkt als een ‘verkregen recht’ zoals dat in art. 69 ONBW wordt bedoeld4.. De ongemeen ruime uitleg die [verweerster] met betrekking tot dit begrip verdedigt, komt er in feite op neer dat het uitgangspunt van onmiddellijke werking in zijn tegendeel verkeert: als ook maar enig gegeven uit een rechtsverhouding feiten betreft die ten tijde van het voorheen geldende recht hebben plaatsgevonden, zou er in de namens [verweerster] verdedigde benadering al (gauw) van ‘verkregen rechten’ sprake zijn. Eigenlijk zouden alleen rechtsfeiten die zich geheel na inwerkingtreding van het nieuwe recht hebben voltrokken dan naar dat nieuwe recht mogen worden beoordeeld. Dat komt inderdaad neer op een ‘Umwertung’ van de uitgangspunten van het nieuw-BW overgangsrecht5..

Zo kom ik ertoe, dat de vraag die het principale cassatiemiddel als eerste aan de orde stelt, beoordeeld moet worden met toepassing van het ‘nieuwe’ huurrecht. Die vraag is namelijk, of de verhuurder krachtens de dwingendrechtelijke regeling van art. 7:303 BW aanspraak kan maken op nadere vaststelling van de huurprijs, ook als er tussen partijen een beding geldt dat ertoe strekt dat geen nadere huurprijsvaststelling kan worden gevorderd. (Ik herinner er aan dat de in alinea 1 onder c) hiervóór bedoelde bepaling volgens Momus zo'n beding oplevert. Ik herinner er ook aan dat [verweerster] heeft bestreden dat dat beding deze strekking zou hebben.)

Die vraag stelt centraal, wat de strekking is van de dwingendrechtelijke regel van art. 7:303 BW die in dit geval, in de door [verweerster] verdedigde zienswijze, nietigheid zou meebrengen van het beding waarop Momus zich beroept.

Zoals ik al eens heb opgemerkt, neem ik aan dat art. 7:291 lid 1 BW, zoals de tekst van die bepaling ook met stelligheid aangeeft, meebrengt dat bedingen in strijd met de bepalingen van afdeling 6 van Boek 7, titel 4 alleen ten gunste van de huurder vernietigbaar zijn6.. Art. 7:291 lid 1 BW keert zich immers tegen afwijkingen van het in afdeling 6, titel 4van Boek 7 BW bepaalde in het nadeel van de huurder; en stelt daarmee wat mij betreft buiten twijfel dat hier het tweede in art. 3:40 lid 2 BW geregelde geval bedoeld is7..

[verweerster] stelt daar tegenover dat in de Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe huurrecht is aangegeven dat de regelgeving betreffende huurprijzen niet inhoudelijk is gewijzigd8.; en dat een deel van de aan het nieuwe recht gewijde literatuur inderdaad aanneemt, of lijkt aan te nemen, dat de onder het oude recht geldende regel van ‘nietigheid-tout-court’ ook voor het nieuwe recht opgeld doet.

Wat het eerste betreft: het zou wel eens zo kunnen zijn dat de wetgever zich inderdaad niet heeft gerealiseerd dat het kiezen voor het uitgangspunt van vernietigbaarheid voor de hele afdeling waarin het huurrecht voor bedrijfsruimte werd geregeld, wel degelijk een afwijking betekende van het daarvóór geldende recht, voor zover dat ertoe strekte dat zowel huurder als verhuurder een beroep op nietigheid van met de wet strijdige bedingen konden doen9..

Ik meen echter dat het feit dat de wetgever zich mogelijk deze consequentie niet ten volle heeft gerealiseerd, er niet toe kan leiden dat de regel — het hele nieuwe huurrecht voor bedrijfsruimte is ‘semi-dwingend’ — waarvoor niettemin kennelijk en weloverwogen is gekozen, terzijde zou mogen worden gesteld in (bepaalde) gevallen die de wetgever misschien bij het invoeren van deze regel niet rechtstreeks voor ogen had.

Daartoe kom is met des te meer overtuiging, omdat mij toeschijnt dat het recht dat zich op dit punt onder de ‘oude’ wet had gevormd, in zijn uitkomsten zowel logisch als qua billijkheid aanvechtbaar was.

Het ‘oude’ recht waar ik hier op doel luidde, in een door mij gekozen parafrase, in die zin dat alle met de toenmalige huurprijsregeling strijdige bedingen nietig waren, en dat daarom zowel huurder als verhuurder op de nietigheid een beroep konden doen.

Aan de hand van deze rechtsleer werd aangenomen dat bedingen die de huurder het recht gaven een geldende huurovereenkomst te verlengen — zoals optiebedingen e.d. -, als die tevens bepalingen inhielden over de na verlenging te betalen huurprijs, in zoverre nietig waren, dat zij niet in de weg stonden aan het alsnog vorderen — natuurlijk: door de verhuurder — van nadere huurprijsvaststelling op een hoger niveau dan uit het (optie)beding zou voortvloeien10..

In het licht van de in de oude wettelijke regeling, o.a. in art. 7A:1632a BW, voorkomende woorden ‘Ongeacht enig andersluidend beding’ (tekst die in de huidige wet niet meer voorkomt, wat mij uiteraard in mijn exegese van de nieuwe wet sterkt), zou men kunnen zeggen dat de rechter weinig andere keus had, dan de wet in de zojuist vermelde zin uit te leggen. Zoals ik echter al aangaf, lijkt die uitkomst mij zowel in logisch opzicht als qua billijkheid, onaantrekkelijk.

Logisch: de ‘filosofie’ van het toenmalige, en ook van het huidige huurprijzenrecht voor bedrijfsruimte begrijp ik zo, dat de vrijheid van partijen om huurtermijnen en huurprijzen overeen te komen voorop staat (zij het dat de wet voor de huurtermijnen de in art. 7:292 BW voorziene minima voorschrijft); en dat er wat de huurprijzen betreft pas aanleiding is voor een beroep op de rechter als de partijen niet meer op contractuele basis, maar op basis van het dwingende recht aan elkaar gebonden zijn (en zij het over de huurprijs niet meer eens zijn).

Bij deze ‘filosofie’ zou men verwachten dat nadere afspraken over huurverlenging en de daarmee te verbinden huurprijs geldig zouden (moeten) zijn: de rechtsverhouding berust dan ook wat de verlenging en de gedurende de verlenging geldende huurprijs betreft, op wilsovereenstemming, in een vorm die geheel spoort met de aan de wet ten grondslag liggende gedachte die ik zojuist parafraseerde. Een wettelijke regel die een andere uitkomst voorschrijft, botst dan in logisch opzicht met de bij de wet voor ogen staande ratio.

Billijkheid: dat in een regeling die er vooral op is toegesneden, huurders tegen bepaalde excessieve uitnutting van de rechten van de verhuurder te beschermen, (uitgerekend) de huurder geconfronteerd kan worden met een belangrijke huurverhoging, in strijd met daarover met de verhuurder gemaakte afspraken, dringt zich als het tegendeel van billijk op; en zo werd dat door degenen die met de toentertijd op dit punt geldende rechtsleer geconfronteerd werden, dan ook in uitgesproken mate ervaren11..

Vandaar het standpunt dat ik hiervóór heb betrokken: al zou de wetgever zich niet hebben gerealiseerd dat de in art. 7:291 lid 1 BW neergelegde regel een breuk betekende met het tot dan toe geldende systeem van dwingend recht op het vlak van de bedrijfsruimtehuurprijzen, het thans in de wet neergelegde systeem is stellig boven het voorheen geldende te verkiezen; en men mag aannemen dat, had de wetgever zich een en ander wél gerealiseerd, dat hem in de keus die hij maakte zou hebben gesterkt.

Zoals ik al even aangaf, wordt namens [verweerster] ook een beroep gedaan op (gezaghebbende) literatuur die haar standpunt ondersteunt. Momus heeft echter gelijk als zij aanvoert dat het hier maar een deel van de literatuur betreft12.. Bovendien sluit ik niet helemaal uit dat in een of twee van de van de kant van [verweerster] aangehaalde literatuurvindplaatsen niet expliciet stelling wordt gekozen in de in deze zaak voorop staande strijdvraag, maar dat daar over het hoofd wordt gezien dat de keuze die de wetgever in art. 7:291 lid 1 BW heeft gemaakt, gevolgen mee kan brengen — en wat mij betreft ook: onvermijdelijkerwijs meebrengt — voor het onder de ‘oude’ wet op dit punt gevormde recht13.. De uit de literatuur blijkende opvattingen lijken mij dan ook niet doorslaggevend voor een beslissing in de ene of de andere zin.

Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe, de klacht onder a van het principale middel als gegrond te beoordelen. Met de steller van dit onderdeel meen ik dat de nieuwe wettelijke regeling op het onderhavige geval moet worden toegepast; en meen ik dat die nieuwe wettelijke regeling, met name door de werking van de art. 7:291 lid 1 BW en 206 ONBW, bewerkstelligt dat een van art. 7:303 BW afwijkende contractuele regeling van de huurprijs slechts dan als nietig kan worden aangemerkt als de huurder de nietigheid inroept14.. Voor zover men, in aansluiting op het voorheen geldende recht, optiebedingen die tevens huurprijsafspraken inhouden als van art. 7:303 BW afwijkende bedingen opvat15., komt nietigheid van het afwijkende beding (dus) alleen aan de orde als de huurder zich daarop beroept.

Het hof heeft in rov. 4.6 e.v. van het tussenarrest van 1 mei 2007 Momus' beroep op de in verband met de huurverlengingsoptie in 1987 gemaakte afspraken betreffende de huurprijs, verworpen aan de hand van de rechtsleer die zich onder het ‘oude’ art. 7A:1632a BW had gevormd, en die in de door mij voorgestane uitleg van de wet is ‘achterhaald’ door het nieuwe recht zoals ik dat hiervóór heb onderzocht. Het ging daarbij, merk ik voor alle duidelijkheid op, in de namens Momus verdedigde uitleg van die afspraken om een regeling die zijn effect moest hebben voor de periode na 28 februari 2004, en dus na de inwerkingtreding van het ‘nieuwe’ recht.

Ik meen daarom dat de hier bestreden overwegingen op een verkeerde rechtsopvatting berusten, en dat dat ertoe moet leiden dat beide arresten van het hof worden vernietigd.

Er zal verwijzing moeten volgen, al was het maar omdat partijen er ook over verdeeld waren óf het beding uit 1987 waarop Momus een beroep deed wel een nadere regeling van de huurprijs inhield zoals Momus had aangevoerd. Het hof heeft de uitleg van dit beding in het midden gelaten16.. Daarover zal na verwijzing (in elk geval) nog moeten worden beslist.

Het lijkt mij verstandig om, op deze plaats aangekomen, eerst het (voorwaardelijk) incidentele middel te bespreken. In mijn opvatting komt dat middel, gezien het slagen van onderdeel a van het principale middel, immers ook aan de orde.

Het incidentele middel verwijt het hof een onjuiste toepassing van art. 6:159 (lid 2) BW, en het klaagt dat het hof voorbij zou zijn gegaan aan het betoog van [verweerster] waar ik aan het slot van alinea 1 hiervóór naar heb verwezen (bij de indeplaatsstellingsovereenkomst van 1999 zouden nadere afspraken over de huurprijsvaststelling zijn gemaakt die aan Momus' beroep op de optieregeling uit 1987 in de weg zouden staan).

Het beroep op art. 6:159 lid 2 BW lijkt mij ongegrond. Deze bepaling houdt in dat partijen bij een contractsovername (de in 1999 plaatsgevonden indeplaatsstelling van Momus is onbetwist als een contractsovername aan te merken) vrij zijn om bepaalde elementen van de rechtsverhouding waar de overname op ziet, van het effect daarvan uit te zonderen, mits het om bijkomende (en niet essentiële) elementen uit die rechtsverhouding gaat.

Wat namens [verweerster] wordt bepleit is een soort binnenstebuiten keren van deze regel: de rechter zou ambtshalve moeten beoordelen of met een rechtsverhouding gepaard gaande elementen wel als essentieel (en niet bijkomstig) kunnen worden beschouwd; en zou in het andere geval ambtshalve aan de orde moeten stellen of de desbetreffende — dus: niet-essentiële — elementen wel in de overgang als gevolg van de contractsovername zijn begrepen.

Het lijkt mij evident dat dat zo niet is. Partijen kunnen elementen van een rechtsverhouding van de overgang bij contractsovername uitzonderen. Doen zij dat niet, dan gaan alle elementen over, of zij nu essentieel zijn of bijkomstig.

Uitgangspunt is dus dat alle elementen van de rechtsverhouding over gaan, tenzij partijen dat anders hebben geregeld (wat niet in onbeperkte mate is toegestaan)17.. Op dat ‘tenzij’ moet de partij die daarop staat wil maken, allicht een beroep doen. Gebeurt dat niet, dan mag het uitgangspunt tot uitgangspunt worden genomen. Van een ambtshalve taak van de rechter op dit punt, is in de verste verte geen sprake.

Gezien het, wat mij betreft, nogal in het oog lopende verkeerde standpunt dat dit deel van het incidentele middel inneemt, meen ik te kunnen volstaan met deze enigszins summiere weerlegging.

Het tweede aspect dat in het incidentele middel aan de orde komt is slechts dan van belang wanneer men aanneemt dat het hof (impliciet) heeft gekozen voor verwerping van het betoog dat ik aan het slot van alinea 1 hiervóór heb beschreven.

Ik lees de in cassatie bestreden arresten zo, dat dat niet is gebeurd: het hof is aan beoordeling van het onderhavige betoog niet toegekomen omdat het op andere gronden (namelijk op de gronden die volgens mij in onderdeel a van het principale middel met recht worden bestreden) is gekomen tot verwerping van Momus' beroep op de in 1987 getroffen optieregeling. [verweerster]s argument dat (erop neerkomt dat) die regeling door de indeplaatsstellingsovereenkomst zou zijn achterhaald, hoefde daarom niet te worden onderzocht; en ik begrijp de arresten van het hof zo, dat dat dan ook inderdaad niet is onderzocht.

Bij deze lezing van de bestreden arresten mist [verweerster] bij de onderhavige klachten belang. Na verwijzing zal het onderhavige verweer alsnog aan de orde kunnen (en wat mij betreft ook: moeten) komen.

Zou men de bestreden arresten anders uitleggen, en aannemen dat het hof daarin wèl (stilzwijgend) het betoog waarop [verweerster] hier een beroep doet heeft verworpen, dan zou ik overigens denken dat de tegen dit (veronderstellenderwijs aangenomen) oordeel gerichte klachten niet opgaan.

Het gaat er dan om of men aanvaardbaar acht dat het hof zonder inhoudelijke motivering tot de hier veronderstelde verwerping van het op de indeplaatsstellings-overeenkomst gerichte argument van [verweerster] is gekomen.

Hoewel het ongetwijfeld de voorkeur heeft een dergelijk oordeel wél van enige motivering te voorzien, zou ik denken dat het ongemotiveerd verwerpen hier nog juist als aanvaardbaar moet worden aangemerkt. Het gaat er immers om of men — in dit geval bedoel ik daarmee: het hof — de van de kant van [verweerster] verdedigde uitleg van de indeplaatsstellingovereenkomst als juist of als onjuist beoordeelt. Waar het hof niet veel méér dan de tekst/strekking van die overeenkomst zelf had die houvast voor dit oordeel bood, valt het te begrijpen wanneer dat oordeel zich beperkt tot: ik vind de door de partij in kwestie verdedigde uitleg wel, of juist niet aannemelijk. Nadere onderbouwing van zo'n oordeel is vaak lastig te geven; en dat lijkt mij ook hier het geval.

Dat zo zijnde, voegt de zojuist veronderstelde motivering — eigenlijk niet méér dan de mededeling, hoe de beslissing is uitgevallen — zo weinig toe, dat het achterwege laten daarvan, ofschoon minder wenselijk, mij niet zo bezwaarlijk lijkt dat dat vernietiging van het hier veronderstellenderwijs aangenomen oordeel zou rechtvaardigen.

Ieder van de hiervóór besproken wegen leidt tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

Volledigheidshalve bespreek ik nog de twee hiervóór niet behandelde onderdelen van het principale cassatiemiddel, al zou ik denken dat die bij gegrondbevinding van onderdeel a van dat middel, niet aan de orde hoeven te komen.

Onderdeel b van het principale middel doet een beroep op de rechtspraak van de Hoge Raad die ertoe strekt dat wanneer partijen bij een huurovereenkomst van bedrijfsruimte nadere afspraken over de huurprijs hebben gemaakt, die nadere afspraken eraan in de weg staan dat huurprijsvaststelling op de voet van art. 7:303 BW wordt gevorderd, althans: zolang na het maken van de nadere afspraken niet de bij die wetsbepaling voorziene termijnen zijn verstreken18.. Het onderdeel bepleit een — min of meer — analogische toepassing op het geval, dat enige tijd na het ingaan van een huurovereenkomst nadere huurafspraken worden gemaakt, maar dan: geldend voor de nog in de toekomst liggende huurtermijn na het uitoefenen van een optie.

Mij lijkt de hier verdedigde gedachte niet verenigbaar met de in de rechtspraak van de Hoge Raad aanvaarde uitleg van de begrippen ‘bepaalde tijd’ en ‘ongeacht enig andersluidend beding’ uit art. 7A:1632a BW (dit onderdeel van het principale middel gaat uit van de toepasselijkheid van deze wetsbepaling op het onderhavige geval, c.q. van de veronderstelling dat art. 7:303 BW ook in dit opzicht inhoudelijk met de ‘oude’ wetsbepaling overeenstemt).

Ik licht mijn mening toe:

In de rechtspraak van de Hoge Raad onder vigeur van art. 7A:1632a BW zijn twee lijnen ontwikkeld:

Wil het in deze rechtsleer ontwikkelde systeem werkbaar en inhoudelijk zinvol zijn, dan moeten afspraken met betrekking tot de huurprijs voor een nog niet aangebroken optietermijn onder de bij ‘Ten eerste’ omschreven regels worden beoordeeld; en komt de onder ‘ten tweede’ omschreven regel alleen voor toepassing in aanmerking als het een prijsafspraak betreft voor de lopende — eventueel in het kader van deze afspraak nader vastgestelde — huurtermijn, maar niet wanneer het gaat om een op min of meer verwijderde termijn ingaande verlengingsoptie.

Maar: met een afspraak voor de lopende c.q. nader vastgestelde termijn — die dus naar de ‘ten tweede’ omschreven regel is te beoordelen — mag worden gelijkgesteld de afspraak voor de tijdens een optietermijn geldende huur, die wordt gemaakt op het tijdstip waarop de optietermijn ingaat, of omstreeks die tijd. Dan maken partijen immers een afspraak over de huurtermijn die inmiddels dadelijk in het verschiet ligt, en niet over een (lang) ná de inmiddels voor de deur staande of al aangebroken (optie)termijn liggende toekomstige verlengingstermijn.

Met het beschreven systeem lijkt mij, zoals ik al aangaf, de door dit middelonderdeel verdedigde benadering niet te rijmen. Daarom beoordeel ik dit onderdeel als ongegrond.

Onderdeel c van het principale middel bestrijdt de waardering, door het hof, van het van de kant van Momus bijgebrachte bewijs betreffende de bij de uitoefening van het optierecht (al-dan-niet) gemaakte nadere afspraken over de voor de optietermijn geldende huurprijs.

Als men kennis neemt van de passages uit de stukken en van de verdere gegevens waarop dit onderdeel berust, kan men enig begrip opbrengen voor de onvrede die de beslissing betreffende de bewijswaardering blijkbaar bij Momus c.s. heeft opgeroepen. Maar dat neemt niet weg dat deze cassatieklacht — volgens mij — als ondeugdelijk moet worden beoordeeld.

Waardering van bewijs is nu eenmaal, zoals de steller van het middel ook onderkent, opgedragen aan, en ook voorbehouden aan de rechters van de feitelijke instanties21.. Ook wanneer elementen van bewijs worden bijgebracht die de lezer van het dossier prima facie als overtuigend kan aanmerken, laat zich nu eenmaal denken dat de feitelijke rechter die de bewijsverrichtingen zelf heeft waargenomen, twijfel behoudt aan de juistheid van wat de naar voren gebrachte bewijselementen suggereren22.. Dat is onder meer dan goed te begrijpen wanneer het bewijs in belangrijke mate berust op getuigenverklaringen betreffende zaken die de getuigen vele jaren eerder hebben ervaren — zoals in de onderhavige zaak aan de orde is. De herinnering aan wat zich lang geleden heeft afgespeeld is naar zijn aard gebrekkig, en door tijdsverloop en tussentijds plaatsgevonden gebeurtenissen ‘gekleurd’. De beelden die men ‘als de dag van gisteren’ voor ogen heeft verschillen soms niet onaanzienlijk van wat er op de dag in kwestie werkelijk te zien was.

Aan de bedoelde twijfel kán bijdragen dat partijen een gegeven dat de rechter als voor een contractuele relatie belangrijk aanmerkt, in weerwil van beweerdelijk daarover gemaakte afspraken niet hebben opgenomen in de (overigens wel gemaakte) schriftelijke vastlegging van wat er zou zijn afgesproken; en ook, dat in een enige jaren later aangegane (indeplaatsstellings-)overeenkomst een standpunt wordt betrokken dat met de afspraken waarop het bewijs betrekking heeft onverenigbaar is.

De beoordeling óf aan deze aspecten gewicht toekomt en in welke mate dat zo is, levert, zou ik zeggen, het schoolvoorbeeld op van de feitelijke appreciatie en weging die de wet aan de rechters van de feitelijke instanties overlaat (en waarvan de Hoge Raad zich moet onthouden). Hier geldt ook in geprononceerde mate: ‘men moet erbij zijn geweest om erover te kunnen oordelen’. Daarmee is dan gegeven dat een voor de buitenstaander mogelijk als verrassend ‘overkomende’ waardering van bewijsgegevens als de onderhavige, zelden of nooit als onvoldoende begrijpelijk zal kunnen worden aangemerkt. Wie er niet bij was heeft misschien moeite om het te begrijpen, maar moet erkennen dat juist het feit dát hij er niet bij was, belet dat werkelijk over de juistheid en begrijpelijkheid van de gemaakte keuze kan worden geoordeeld.

In het hier te beoordelen geval lijkt mij de door het hof gevonden bewijswaardering niet dusdanig ongerijmd, dat zich de uitzondering voordoet die ik twee volzinnen eerder als mogelijk heb onderkend.

Ik meen dat ik hiermee alle in cassatie aan de orde gestelde materie heb besproken. Omdat onderdeel a van het principale middel volgens mij als gegrond is aan te merken, beveel ik de Hoge Raad de navolgende beslissing aan.

Ik concludeer tot vernietiging, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden