HR, 12-07-2013, nr. 11/04272

HR, 12-07-2013, nr. 11/04272

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 12‑07‑2013

Inhoudsindicatie

Omzetbelasting; art. 1 Wet OB. Bij een overeenkomst waarin betrokken partijen over en weer prestaties jegens elkaar verrichten, moet ten aanzien van elke partij afzonderlijk worden onderzocht of de afgesproken handeling een zelfstandige prestatie tegen vergoeding vormt. Begrip kredietverlening.

Partij(en)

12 juli 2013

nr. 11/04272

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 16 augustus 2011, nr. 10/00268, betreffende een aan [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties

Aan belanghebbende is over de periode 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

De Rechtbank te Leeuwarden (nr. AWB 08/1270) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank alsmede de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, en de naheffingsaanslag verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 8 november 2012 geconcludeerd tot gegrond verklaren van het beroep in cassatie.

3. Beoordeling van het middel

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1.

Belanghebbende hield zich in de onderwerpelijke periode (het jaar 2005) bezig met de ontwikkeling en de productie van biotechnische producten, alsmede de verkoop daarvan. In 2000 heeft zij een aanvang gemaakt met de ontwikkeling van een medicijn (hierna: het medicijn) tegen de infectieziekte antrax (miltvuur).

3.1.2.

In 2005 heeft belanghebbende met betrekking tot dit medicijn met de Staat der Nederlanden een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten, waarvan de inhoud voor zover van belang is opgenomen in rechtsoverweging 2.2 van ’s Hofs uitspraak.

3.1.3.

In de overeenkomst is bepaald dat de Staat aan belanghebbende een financiële bijdrage van maximaal € 3.000.000 verstrekt met het oog op de verdere ontwikkeling van het medicijn. In de overeenkomst is een voortgangsschema opgenomen met verschillende stadia van ontwikkeling. Per stadium is aangegeven welke werkzaamheden belanghebbende verricht, welke de kosten zijn van die werkzaamheden, en welke de bijdrage is die de Staat geeft.

Voorts bepaalt de overeenkomst dat de Staat bij succesvolle registratie van het medicijn het recht heeft als meest bevoorrechte koper (‘most favoured customer’) het medicijn aan te schaffen tegen een gereduceerde prijs, alsmede het recht het medicijn voor defensiedoeleinden te gebruiken zonder betaling van royalty’s. Voorts houdt de overeenkomst in dat belanghebbende op verzoek van de Staat een door deze te bepalen vaste voorraad van het medicijn zal aanhouden.

De overeenkomst houdt ten slotte in dat belanghebbende te zijner tijd betalingen aan de Staat moet verrichten, en wel naar de mate waarin belanghebbende erin slaagt het medicijn aan derden te verkopen. Dit betreft 2 percent van de ontvangen verkoopopbrengst tot een maximum van de door de Staat verstrekte bijdrage aan belanghebbende, vermeerderd met rente. In Annex C bij de overeenkomst is daarover het volgende opgenomen:

“Article 5 - Payback of the State’s financial contribution

For all doses of the specified product produced and/or sold directly or indirectly to any other customer, Supplier will credit to the State 2% of the published product list price per dose sold upto an overall maximum of the current value of EUR 3 M€, The net present value of the remainder will be established for each calendar year based on an average annual interest rate of the Euribor (Euro Interbank Offered Rate) calculated from the date of registration of Anthraxumab.”

3.1.4.

In 2005 heeft belanghebbende op grond van de overeenkomst van de Staat een bedrag ontvangen van € 1.065.000. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat dit bedrag de vergoeding (inclusief omzetbelasting) vormt voor één of meer door belanghebbende jegens de Staat verrichte aan de heffing van omzetbelasting onderworpen prestaties en dat belanghebbende mitsdien ten onrechte in zoverre geen omzetbelasting heeft voldaan. Bij de onderhavige aanslag heeft de Inspecteur onder meer deze omzetbelasting nageheven.

3.2.1.

Het Hof heeft vooropgesteld dat uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie blijkt dat in een geval als het onderhavige, waarin meerdere elementen van een prestatie aanwezig zijn, rekening dient te worden gehouden met alle omstandigheden waaronder de prestatie plaatsvindt, teneinde te bepalen of het om twee of meer afzonderlijke prestaties dan wel om één prestatie gaat, en of, in dit laatste geval, deze prestatie als een levering van goederen dan wel als een dienstverrichting moet worden gekwalificeerd. Ingevolge het arrest van het Hof van Justitie van 25 februari 1999, Card Protection Plan Ltd, C-349/96, BNB 1999/224, met name punt 29, dient – aldus het Hof - te worden bepaald wat de kenmerkende elementen zijn van de betrokken handeling teneinde te bepalen of de belastingplichtige verschillende van elkaar te onderscheiden diensten dan wel één enkele dienst verleent. Daarbij heeft te gelden dat een uit verschillende elementen bestaande dienstverrichting, waarbij economisch gesproken één dienst wordt verleend, niet kunstmatig uit elkaar moet worden gehaald, aldus nog steeds het Hof.

3.2.2.

Het Hof heeft uitgaande van de hiervoor in 3.2.1 omschreven vooropstelling geoordeeld dat de overeenkomst, waarbij zowel belanghebbende als de Staat (vertegenwoordigd door het Ministerie van Defensie) zich hebben verplicht over en weer prestaties jegens elkaar te verrichten, één enkele prestatie behelst met meerdere elementen die zo nauw met elkaar verbonden zijn, dat zij objectief gezien een niet te splitsen prestatie vormen, en dat splitsing daarvan kunstmatig zou zijn.

3.2.3.

Naar het oordeel van het Hof is deze ene prestatie het door de Staat verstrekken van een krediet aan belanghebbende voor de door haar te ontwikkelen producten. Daarbij heeft het Hof van belang geacht dat de bijdragen die de Staat heeft verstrekt, dienen te worden terugbetaald met vermeerdering van rente, alsmede dat de Staat als investeerder geen product ter beschikking gesteld krijgt maar slechts een bevoorrechte positie als koper. In dit verband heeft het Hof voorts geoordeeld dat een gegarandeerde terugbetaling van krediet geen vereist element is van een overeenkomst tot kredietverstrekking. Het Hof heeft op grond van dit een en ander geoordeeld dat belanghebbende ‘op het moment van ontvangst van de betalingen van de Staat geen prestaties heeft verricht’ in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB).

3.3.

Het middel richt zich tegen ’s Hofs beslissing met het betoog dat het oordeel van het Hof dat de overeenkomst voor de heffing van omzetbelasting behelst het verstrekken van een krediet door de Staat aan belanghebbende, berust op een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is.

3.4.1.

Vooropgesteld wordt dat wanneer een ondernemer krachtens een met een andere ondernemer gesloten overeenkomst jegens die andere ondernemer prestaties (leveringen en/of diensten) tegen een vergoeding verricht, aan de hand van de in het door het Hof vermelde arrest Card Protection Plan opgenomen richtlijnen moet worden bepaald of sprake is van een jegens die andere ondernemer verrichte prestatie dan wel meerdere, te onderscheiden prestaties.

Een overeenkomst als zojuist bedoeld kan mede inhouden dat die andere ondernemer een of meer prestaties tegen een vergoeding verricht jegens de eerstbedoelde ondernemer. Vergelijk in dit verband het arrest van het Hof van Justitie van 23 november 1988, Naturally Yours Cosmetics Ltd, 230/87; in deze zaak was niet slechts sprake van de levering van een goed, maar ingevolge dezelfde overeenkomst ook van een dienst tegen een vergoeding, verricht door de afnemer van het goed. Een dergelijke dienst is aan de heffing van omzetbelasting onderworpen, ook indien deze gelet op de inhoud van de overeenkomst van ondergeschikte betekenis is ten opzichte van de prestatie van de eerstbedoelde ondernemer. Anders gezegd, de in het arrest Card Protection Plan gegeven richtlijnen dienen – anders dan in ’s Hofs hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel ligt besloten – per bij de overeenkomst betrokken partij afzonderlijk te worden toegepast.

3.4.2.

Een essentieel kenmerk van kredietverstrekking vormt het gedurende de looptijd van de overeenkomst schuldig zijn van de hoofdsom door de kredietnemer jegens de kredietverstrekker. Voor zover het Hof bij zijn oordeel dat sprake is van door de Staat verstrekt krediet, ervan is uitgegaan dat de in de overeenkomst neergelegde verplichting tot het op enig moment betalen van een bedrag ter grootte van de door de Staat verstrekte bijdragen, met vermeerdering van rente, ook zonder dat belanghebbende het bedrag van de bijdragen schuldig was gedurende de looptijd van de overeenkomst, volstaat om te concluderen tot kredietverlening, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof bij dit oordeel is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, is ’s Hofs oordeel dat sprake is van een door de Staat verstrekt krediet zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Weliswaar is in het hiervoor in 3.1.3 weergegeven artikel 5 van de bij de overeenkomst behorende Annex C vastgelegd dat belanghebbende betalingen aan de Staat moet verrichten, en wel naar de mate waarin belanghebbende erin slaagt het medicijn aan derden te verkopen, maar deze bepaling vormt onvoldoende feitelijke grondslag voor de conclusie dat belanghebbende vanaf de aanvang van de overeenkomst in een positie van schuldenaar van een geldsom verkeert jegens de Staat.

Op grond van dit een en ander slaagt het middel. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, P. Lourens, C.B. Bavinck en E.N. Punt, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2013.

Beroepschrift 03‑11‑2011

Den Haag, [— 3 NOV 2011]

Motivering van het beroepschrift in cassatie (rolnummer 11/04272) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 16 augustus 2011, nr. 10/00268, inzake [X] B.V. te [Z] betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005.

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Naar aanleiding van uw brief van 29 september 2011 heb ik de eer het volgende op te merken.

Als middel van cassatie draag ik voor:

Schending van het Nederlandse recht, met name van het bepaalde in de artikelen 1 en 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof van oordeel is dat belanghebbende op het moment van ontvangst van de onderhavige betalingen van de Staat geen prestatie heeft verricht in de zin van de Wet, zulks in verband met het hiernavolgende ten onrechte althans op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.

Voor de vaststaande feiten kan worden verwezen naar onderdeel 2 van de uitspraak van het Hof. Daarin zijn in het bijzonder opgenomen de bepalingen van de overeenkomst die door belanghebbende met de Staat, vertegenwoordigd door het Ministerie van Defensie, is gesloten. Ingevolge die overeenkomst heeft de Staat in 2005 een bedrag van € 1.065.000 aan belanghebbende betaald.

Het geschil betreft de beantwoording van de vraag of de door de Staat betaalde bijdrage kan worden aangemerkt als een vergoeding voor een door belanghebbende verrichte prestatie in de zin van de Wet.

Het Hof beantwoordt die vraag uiteindelijk ontkennend, met welk oordeel ik mij niet kan verenigen. Het Hof is van oordeel dat de overeenkomst veeleer het verstrekken van krediet door de Staat aan belanghebbende behelst. Dit oordeel acht ik in het licht van de vaststaande feiten (rechtens) onjuist — mede bezien in het licht van wat onder kredietverstrekking wordt verstaan — en in ieder geval zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Met het Hof (r.o. 4.4.) ben ik van mening dat, mede gelet op het zogenoemde CPP-arrest van het Hof van Justitie van 25 februari 1999, zaak C-349/96, BNB 1999/224, de onderhavige overeenkomst één prestatie met meerdere elementen behelst die zo nauw met elkaar zijn verbonden, dat zij objectief gezien een niet te splitsen prestatie vormen, en dat splitsing daarvan kunstmatig zou zijn. Vervolgens dient het Hof aan de hand van de kenmerkende en essentiële elementen van de overeenkomst tot een duiding van de prestatie te komen.

Het Hof komt tot de conclusie dat in dezen sprake is van kredietverstrekking door de Staat aan belanghebbende. Een oordeel dat naar mijn mening blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting aangaande het begrip kredietverstrekking dan wel in het licht van de vaststaande feiten (volstrekt) onbegrijpelijk is.

Het Hof acht hiertoe doorslaggevend dat:

—

de bijdragen die de Staat in het kader van de overeenkomsten heeft verstrekt dienen te worden terugbetaald met vermeerdering van rente,

—

de staat als investeerder in de ontwikkeling geen product ter beschikking gesteld krijgt, doch slechts een ‘preferred buyer’ positie verkrijgt.

Ad 1.

Het onder het eerste gedachtestreepje opgenomen element mist feitelijke grondslag dan wel is onvolledig. Ingeval kan worden aangenomen dat belanghebbend geen wanprestatie pleegt betreffende de verrichte ontwikkelwerkzaamheden en de dienaangaande te leveren voortgangsrapportages (Annexen A en B) valt in de overeenkomst geen enkele terugbetalingsverplichting te lezen of begrijpen, anders dan de hierna nog te bespreken betaling door belanghebbende aan de Staat van 2% van de opbrengst van verkopen aan derten.

Een ‘terugbetaling’ die zich overigens nu juist afspeelt in het traject nadat het medicijn is ontwikkeld, waaraan het Hof blijkens het tweede gedachtestreepje en r.o. 4.5. en 4.6. minder betekenis wenst toe te kennen en juist meer focust op het ontwikkelingstraject van het medicijn.

Binnen dat ontwikkelingstraject kunnen we constateren dat, mits belanghebbende geen wanprestatie pleegt, van een terugbetalingsverplichting geen sprake is.

Indien de desbetreffends werkzaamheden dus niet tot de beoogde ontwikkeling en registratie van het medlcijn ‘Anthraxumab’ zou leiden, dan resteert voor belanghebbende geen schuld jegens de Staat. Sterker nog, belanghebbende heeft vanaf de aanvang van deze overeenkomst al niet een schuldenaarpositie jegens de Staat, hetwelk bij een kredietverstrekking uiteraard wel het geval is.

In een kwalificatie als verstrekken van krediet ligt immers besloten dat de ontvanger van het geld een schuld heeft tegenover de geldverstrekker, waarvan in de vaststaande feiten niets is vastgesteld. Integendeel, op geen enkele wijze is gebleken dat belanghebbende ter zake van deze overeenkomst een schuld in zijn jaarstukken heeft opgevoerd.

Door desondanks te oordelen dat in casu sprake is van het verstrekken van krediet door de Staat aan belanghebbende geeft het Hof dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip kredietverstrekking dan wel zijn de vastgestelde feiten daartoe volstrekt ontoereikend.

Ad 2.

Het onder het tweede gedachtestreepje opgenomen aspect overtuigt geenszins, reeds omdat voor het verrichten van een dienst geen noodzaak bestaat dat een product ter beschikking wordt gesteld.

Indien met het Hof zou worden verondersteld dat de kenmerkende elementen van de overeenkomst dienen te worden gezocht in de ontwikkeling van het medicijn (artikel 2 van de overeenkomst) en dus min of meer geabstraheerd zou moeten worden van het ‘natraject’, resteert mijns inziens het volgende.

Tegenover de betaling door de Staat van een bedrag van maximaal € 3 min verplicht belanghebbende zich tot de ontwikkeling van een medicijn tegen miltvuurinfectie (antrax). Een medicijn dat door het Ministerie van Defensie met neme noodzakelijk wordt geacht, omdat juist het defensiepersoneel een verhoogd risico loopt op een besmetting met het antraxvirus. Indien die ontwikkeling op een goede Wijze wordt uitgevoerd door belanghebbende is geen sprake van een schuld aan de Staat.

Ik vermag niet in te zien dat een dergelijke overeenkomst bestaande uit de door belanghebbende onder bezwarende titel verrichte prestatie buiten het bereik zou vallen van de artikelen 1 en 4 van de Wet. Voor de goede orde merk ik nog op dat ook indien de door de Staat te betalen vergoeding als een subsidie wordt geduld, deze tot de heffingsgrondslag als bedoeld in artikel 8 van de Wet dient te worden gerekend, mede gezien het in dezen aan de Staat toe te rekenen verbruik van de prestatie c.q. het als gebruiker van de prestatie kunnen aanmerken van de Staat. Vgl. het arrest van uw Raad van 20 februari 2009, nr. 41209, BNB 2009/127.

Mitsdien zou ook bij het slechts in echt nemen van de ontwikkelingsfase, zoals het Hof voorstaat, een kwalificatie als verstrekken van krediet door de Staat aan belanghebbende niet in overeenstemming zijn met de vastgestelde feiten.

Zodoende snijden de twee gronden (onder de gedachtestreepjes) die de basls vormen voor de door het Hof getrokken conclusie geen hout. De in het verlengde daarvan in r.o. 4.6. gebezigde opmerkingen zijn in dit kader mijns inziens het beste te kenschetsen als doel- annex cirkelredeneringen.

Kenmerkend voor aan kredietovereenkomst acht ik in ieder geval dat er voor de ontvanger een schuld ontstaat ter grootte van de hoofdsom, die in beginsel wordt terugbetaald. Het Hof gaat daaraan voorbij door in r.o. 4.6 te oordelen dat nu op het moment van aangaan van de overeenkomst al rekening wordt gehouden dat geen terugbetaling zal volgen, er niet aan in de weg staat dat de overeenkomst in wezen ziet op het verkrijgen van krediet.

Daarenboven is het verlenen van krediet een unierechtelijk begrip (artikel 135, lid 1, letter b, c en d van de BTW Richtlijn). Vrijstellingen moeten in de regel strikt worden uitgelegd. De uitspreek van het Hof dient daarmee ook in overeenstemming te zijn. Het Hof heeft mede tegen die achtergrond het begrip krediet thans sowieso te ‘ruim’ uitgelegd, door te oordelen dat de mogelijkheid dat geen terugbetaling zal volgen er niet aan in de weg staat dat de overeenkomst in wezen ziet op het verkrijgen van krediet. Tevens is de vraag gerechtvaardigd of naar maatstaven van unlerecht ten principale wal sprake kin zijn van krediet ingeval de ‘terugbetaling’ bestaat uit een percentage van de omzet bij verkoop aan derden van de (nog te ontwikkelen) producten.

Ad 3.

In mijn visie dienen voor een juiste kwalificatie van de in de overeenkomst besloten liggende prestatie alle aspecten van die overeenkomst te worden meegenomen, dus met inbegrip van het traject na de ontwikkeling van het medicijn. Het bepaalde in Annex C van de overeenkomst — outline of contract between the State and [X] on the purchase, delivery and stockpiling of Anthraxumab — dient zodoende ook in de beschouwingen te worden betrokken.

Naar mijn mening is het kenmerKend en essentiële element van de overeenkomst dat belanghebbende tegen vergoeding primair de ontwikkeling van het medicijn verricht en aansluitend bepaalde specifieke rechten verleent aan de Staat. Het betreft het recht om het medicijn Antraxumab (na ontwikkeling en registratie) tegen een gereduceerde prijs te mogen kopen, het recht om dit medicijn (royalty free) te mogen gebruiken en het recht om het medicijn op voorraad te (mogen) houden. De Staat verwerft met deze overeenkomst het recht van bevoorrechte koper.

Dat de essentiële en kenmerkende elementen van de overeenkomst niet bestaan uit het verstrekken van krediet, maar uit het tegen vergoeding ontwikkelen van het medicijn en het verlenen van bepaalde rechten, blijkt uit het volgende:

a.

Uit de preambule van de overeenkomst tussen [X] en het Ministerie van Defensie (onderdeel: ‘introduction’) wordt het doel van de overeenkomst uiteengezet. Het doel van de overeenkomst bestaat eruit dat de Staat het noodzakelijk acht dat er een medicijn beschikbaar komt tegen het biologische wapen ‘Anthrax’ en dat de Staat daarvoor een financiële bijdrage wil leveren.

Hierbij gaat het niet zozeer om het ontwikkelen van een medicijn ten behoeve van de bevolking als geheel. De ontwikkeling van het medicijn vindt plaats met het oog op de specifieke behoefte van het Ministerie van Defensie. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het doel van de ontwikkeling, zoals die in artikel 1 van de overeenkomst (definitie Defence Purpose) is verwoord.

De overeenkomst heeft voorts tot doel dat [X] aan de Staat — ingeval het komt tot registratie van het medicijn — in ruil voor die financiële bijdrage het recht verschaft het medicijn tegen een gereduceerde prijs te mogen kopen en het recht verschaft van meest bevoorrechte koper (preferred buyer). Het doel van de overeenkomst is derhalve niet het verstrekken van krediet.

b.

In het feitencomplex zoals vastgesteld door het Gerechtshof is ook het object van de overeenkomst opgenomen (onderdeel ‘ARTICLE 2 — OBJECTIVE’).

In artikel 2.2 is bepaald dat de Staat de noodzaak onderkent om een anti-Anthrax drug beschikbaar te hebben en dat zij financieel zal bijdragen voor het ontwikkelen van en registreren van (het medicijn) Anthraxumab. In artikel 2.3 is vervolgens bepaald dat de Staat als tegenprestatie voor haar financiële bijdrage het recht verkrijgt om het medicijn Anthraxumab (na ontwikkeling en registratie) te kopen in de landen waar het medicijn op voorgeschreven wijze wordt geregistreerd en legaal verkrijgbaar is. Tevens verkrijgt de Staat het recht om het medicijn op voorraad te hebben. Voorts is in artikel 2.3 bepaald dat de Staat het recht verkrijgt om Anthraxumab te gebruiken voor defensieve doeleinden in elk land waar de Staat dit — naar eigen oordeel — nodig heeft.

Met andere woorden, uit artikel 2 van de overeenkomst blijkt hetgeen partijen met de overeenkomst beogen, namelijk dat de Staat aan belanghebbende een bijdrage betaalt voor ontwikkeling en registratie van een medicijn tegen Anthrax en dat belanghebbende in ruil daarvoor aan de Staat rechten verleent, in alle landen waar het medicijn Anthraxumab wordt goedgekeurd en wordt geregistreerd.

c.

In het eerste deel van artikel 10 van de overeenkomst is bepaald dat de Staat het recht verkrijgt om het medicijn te kopen tegen gereduceerd tarief. In het tweede deel van artikel 10 wordt vervolgens bepaald dat [X] de bijdrage van de Staat zal ‘terugbetalen’ ingeval het medicijn aan derde partijen wordt verkocht. De terugbetaling bestaat uit 2% van de ontvangen verkoopopbrengst. De ‘terugbetaling’ is gemaximaliseerd tot de verstrekte bijdrage van de Staat, verhoogd met rente.

Het kenmerkende en essentiële element van artikel 10 van de overeenkomst is niet de ‘terugbetaling van de bijdrage’, maar de prijs van de toekomstig aan de Staat te leveren medicijnen. De voorwaarde dat er terugbetaald moet worden ingeval het medicijn aan derden wordt geleverd, duldt erop dat belanghebbende een soort van licentie verstrekt aan de Staat c.q. de verplichting op zich neemt om voor (door)betaling van die 2% aan de Staat zorg te dragen ingeval het medicijn aan derden wordt verkocht.

d.

In artikel 11 van de overeenkomst is vervolgens bepaald dat de Staat het recht verkrijgt van (een niet exclusief royalty-free) licentierecht voor eigen defensiedoeleinden. Het Gerechtshof heeft ten onrechte dit onderdeel niet mede aangemerkt als zijnde kenmerkend en essentieel.

e.

Bij de overeenkomst behoort ‘Annex C’.

Evenals in de overeenkomst heeft Annex C een soort preambule. In deze preambule staat dat partijen ([X] en de Staat) de intentie hebben om — na ontwikkeling en registratie van het medicijn Anthraxumab — een leveringscontract aan te gaan en dat partijen met Annex C de hoofdlijnen van het toekomstig te sluiten contract willen vastleggen. Ook Annex C heeft derhalve niet het kenmerk en niet het essentiële doel om krediet te verstrekken, maar heeft als doel op hoofdlijnen afspraken te maken voor toekomstige leveringen.

Derhalve ben ik van mening dat het oordeel van het Hof dat belanghebbende op het moment van ontvangst van de onderhavige betalingen van de Staat geen prestatie heeft verricht in de zin van de Wet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel in het licht van de vaststaande feiten onbegrijpelijk is. De door het Hof gegeven kwalificatie van verstrekken van krediet door de Staat aan belanghebbende is evenmin in overeenstemming (te brengen) met de in de vastgestelde feiten opgenomen bepalingen van de overeenkomst.

Voor de goede orde merk ik op de Rechtbank Leeuwarden naar mijn mening met haar uitspraak van 14 oktober 2010, nr. 08/01270, op goede gronden een juiste uitspraak heeft gedaan.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze,

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

loco

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.