Rb. Noord-Holland, 26-02-2015, nr. AWB - 13-4848

Bij besluit van 8 oktober 2013, gepubliceerd 16 oktober 2013, (het primaire besluit) heeft verweerder aan V.O.F. Meerplein (hierna: vergunninghoudster) omgevingsvergunning verleend voor:

op de percelen plaatselijk bekend als parkeerterrein Meerplein, [adres 1] (Nagellocatie) en [adres 2] (Bogaardlocatie) in Beverwijk.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 april 2014.

Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam], voorzitter, bijgestaan door haar gemachtigde.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld van R. Potma en mr. R.F.C. Kleine Deters, allen werkzaam bij de gemeente Beverwijk.

Derde-partij is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde.

Het beroep is ter zitting gezamenlijk behandeld met het beroep met zaaknummer 13/4875 gericht tegen hetzelfde besluit. Het beroep met zaaknummer 13/4875 is bij uitspraak van 9 juli 2014 ongegrond verklaard.

Op 9 juli 2014 heeft de rechtbank in deze zaak tussenuitspraak gedaan.

Bij besluit van 5 augustus 2014 heeft verweerder het primaire besluit ingetrokken en vervangen door een nieuw besluit.

Eiseres heeft in de brief van 4 september 2014 haar zienswijze gegeven op het nieuwe besluit van verweerder.

De rechtbank heeft bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft. Vervolgens is het onderzoek gesloten.

1. In de tussenuitspraak is overwogen dat verweerder ten onrechte de activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) buiten beschouwing heeft gelaten ten aanzien van de overschrijding van de aan de zijde van de Koude Horn van de ter plaatste maximaal toegestane bouwhoogte van 5 meter.

Ook ten aanzien van de bebouwing aan de Koude Horn die is geprojecteerd binnen het bouwvlak waarvoor een maximale bouwhoogte geldt van 8,5 meter, is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een overschrijding van de bouwhoogte waarin de omgevingsvergunning niet voorziet.

Overwogen is dat het betoog van eiseres dat met verlening van de omgevingsvergunning de strijdigheid van het bouwplan met het bestemmingsplan ten aanzien van deze twee punten niet is opgeheven, slaagt. Daarbij is overwogen dat ten aanzien van deze overschrijdingen van de bouwhoogtes een belangenafweging ontbreekt.

In de tussenuitspraak is voorts overwogen dat, om dit gebrek te herstellen, verweerder over de aanvraag om omgevingsvergunning, voor zover die betrekking heeft op de activiteit als bedoeld in artikel 2.1, aanhef en onder c van de Wabo en met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen onder 6 tot en met 6.3, een nieuw besluit dient te nemen. Dit betekent dat verweerder dient te beoordelen of het uit een oogpunt van goede ruimtelijke ordening bereid is een omgevingsvergunning te verlenen voor twee hoogten in afwijking van de maximale hoogten die gelden ingevolge het bestemmingsplan "Breestraat e.o.”.

2. Bij besluit van 5 augustus 2014 heeft verweerder het primaire besluit ingetrokken en vervangen door een nieuw besluit waarvan deel uitmaakt een nieuwe ruimtelijke onderbouwing, gedateerd 1 augustus 2014.

Anders dan in de eerder verleende omgevingsvergunning heeft verweerder daarbij tevens omgevingsvergunning verleend voor afwijking van het bestemmingsplan op de volgende punten:

- overschrijding van de bouwhoogte van de noord-oost gevel aan de kop van de Koude Horn met 1,3 meter (tekening A5-200 tussen H-F);

- overschrijding van de bouwhoogte van de noord-oost gevel aan de kop van de Koude Horn met 5,25 meter (tekening A5-200 tussen F-E).

Verweerder heeft hierbij aangegeven dat hij bij nadere bestudering van het bouwplan en de bestemmingsplankaart - waarbij voor beide tekeningen dezelfde schaal is gehanteerd – tot de conclusie is gekomen dat ten aanzien van het gedeelte van de bebouwing aan de kop van de Koude Horn die grenst aan de Meerstraat, in tegenstelling tot hetgeen is overwogen in de tussenuitspraak, geen sprake is van overschrijding van het bestemmingsplan.

Ten aanzien van de punten waarmee de omgevingsvergunning is aangevuld, komt verweerder, aan de hand van schaduwtekeningen en afweging van overige belangen, tot de conclusie dat geen sprake is van een onevenredige benadeling van de leden van eiseres.

3. Het besluit van 5 augustus 2014 wordt, gelet op artikel 6:19, eerste lid, van de Awb, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding.

4. Eiseres heeft zich bij brief van 4 september 2014 allereerst op het standpunt gesteld dat verweerder niet bevoegd was het primaire besluit in te trekken, nu ingevolge artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht de bevoegdheid tot het intrekken van een besluit gedurende bezwaar of beroep alleen bestaat indien verweerder deze bevoegdheid los van het bezwaar of beroep ook zou hebben. Dat is hier niet het geval, aldus eiseres, nu de Wabo in de artikelen 2.33 en 5.19 slechts een beperkt aantal intrekkingsgronden kent die hier niet aan de orde zijn.

De rechtbank volgt eiseres hierin niet. Het besluit van 5 augustus 2014 dient te worden aangemerkt als herstelbesluit in het kader van de beroepsprocedure. Dit volgt ook uit het feit dat het besluit van 8 oktober 2013 weliswaar door verweerder is ingetrokken, maar daarop direct is vervangen door een nieuw besluit dat slechts op onderdelen afwijkt van het voorgaande besluit. Verweerder ontleent de bevoegdheid tot het nemen van dit herstelbesluit aan de in de tussenuitspraak geboden mogelijkheid tot herstel van de geconstateerde gebreken. Verweerder kan de bevoegdheid niet worden ontzegd om de geconstateerde gebreken te herstellen door een nieuw, het gehele bouwplan omvattend, besluit te nemen. Het besluit van 5 augustus 2014 kan dan ook niet gelijkgesteld worden met een besluit tot intrekking als bedoeld in artikel 2.33 of 5.19 van de Wabo, zoals eiseres aanvoert. Het betoog treft geen doel.

5. De rechtbank zal vervolgens beoordelen of verweerder met het herstelbesluit de in de tussenuitspraak geconstateerde gebreken heeft hersteld.

6. Voor zover het herstelbesluit ziet op de overschrijding van de bouwhoogte van de noord-oost gevel aan de kop van de Koude Horn met 1,3 meter (tekening A5-200 tussen H-F) stelt de rechtbank vast dat dit geen onderdeel uitmaakt van de bij tussenuitspraak door de rechtbank vastgestelde gebreken.

Verweerder heeft deze, bij nader onderzoek geconstateerde, afwijking alsnog ambtshalve opgenomen in de omgevingsvergunning en dit onderdeel ook betrokken bij de nadere belangenafweging. Het herstelbesluit van 5 augustus 2014 dient gelet hierop aangemerkt worden als meeromvattend herstelbesluit.

Eiseres heeft geen gronden gericht tegen dit deel van het bouwplan en heeft evenmin na de tussenuitspraak of nadat verweerder het herstelbesluit heeft genomen hiertegen bezwaren gericht. Dit onderdeel van het bouwplan ligt dan ook buiten de omvang van dit geschil, zodat een beoordeling van dit onderdeel achterwege kan blijven.

7. Voor zover het herstelbesluit ziet op de overschrijding van de bouwhoogte van de noord-oost gevel aan de kop van de Koude Horn met 5,25 meter (tekening A5-200 tussen F-E) stelt de rechtbank vast dat verweerder hiermee de overschrijding van het bouwplan van de maximale bouwhoogte van 5 meter ter plaatse onderdeel heeft gemaakt van de omgevingsvergunning.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat de belangenafweging ten aanzien van dit punt, met name voor zover het de schaduwwerking betreft, niet toereikend is. Eiseres voert daartoe aan dat verweerder zich bij de belangenafweging ten onrechte uitsluitend baseert op tekeningen met betrekking tot de schaduwwerking in de lente en herfst. Door niet tevens de situatie in de winter daarbij te betrekken, wanneer de schaduwwerking op het pand volgens verweerder het grootst is, heeft verweerder gehandeld in strijd met artikel 3:2 van de Awb. Voorts wordt ten onrechte geconcludeerd dat geen onevenredige schaduwwerking bestaat voor het gebouw behoudens in de herfst en de lente vanaf 18:00 uur. Eiseres stelt dat hiervan al sprake is vanaf 16:00 uur. Ook wordt geen rekening gehouden met de lager gelegen appartementen die al eerder schaduw zullen ondervinden.

Ten onrechte betrekt verweerder voorts de grootschaligheid van het bouwplan bij deze belangenafweging, nu uitsluitend van belang is de hinder die de leden van eiseres ondervinden. Tot slot gaat verweerder voorbij aan de bijzondere bouwaard van het gebouw van eiseres, met diepe ramen en diep gelegen schuifpuien, hetgeen het gevoelig maakt voor verlies van licht. Daardoor is schaduwwerking als gevolg van de overschrijding van de bouwhoogte met 5,25 meter voor een deel van de woningen onevenredig te noemen, aldus eiseres.

Bij de beantwoording van de vraag of de leden van eiseres ten gevolge van dit onderdeel van het bouwplan onevenredig in haar belangen worden geschaad, dient te worden betrokken hetgeen ter plaatse op grond van het geldende bestemmingsplan reeds is toegestaan. Verweerder heeft zich bij de belangenafweging dan ook terecht beperkt tot gevolgen van dat deel van het bouwplan dat afwijkt van het bestemmingsplan, te weten een gering deel van de totale bebouwing aan de zijde van de woningen op een strook van 3,20 meter. De rechtbank is van oordeel dat verweerder aan de hand van schaduwtekeningen voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat dit onderdeel van het bouwplan geen onevenredige schaduwwerking veroorzaakt in de woningen van eiseres. De enkele stelling dat ten onrechte geen schaduwtekeningen zijn gemaakt voor de situatie in de winter, maakt dat niet anders. Het betoog van eiseres treft geen doel.

Het gebrek voor zover dat zag op de overschrijding van de maximale bouwhoogte van 5 meter is naar oordeel van de rechtbank dan ook genoegzaam hersteld.

8. In de tussenuitspraak heeft de rechtbank voorts geconstateerd dat ten aanzien van de bebouwing aan de Koude Horn die is geprojecteerd binnen het bouwvlak waarvoor een maximale bouwhoogte geldt van 8,5 meter, sprake is van een overschrijding van de bouwhoogte waarin de omgevingsvergunning niet voorziet.

Ten aanzien van dit punt heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat hij bij nader onderzoek tot de conclusie is gekomen dat, in tegenstelling tot hetgeen is overwogen in de tussenuitspraak, geen sprake is van overschrijding van het bestemmingsplan. Voor zover bij nader inzien geen sprake blijkt te zijn van een gebrek is er ook geen noodzaak dit te herstellen, aldus verweerder.

Eiseres bestrijdt de constatering van verweerder dat de rechtbank in de tussenuitspraak een deel van de gebreken onjuist heeft benoemd en wijst er voorts op dat de rechtbank niet kan terugkomen van een reeds gedane tussenuitspraak. Hieruit volgt dat, nu verweerder ervoor heeft gekozen niet alle gebreken te herstellen, niet voldaan is aan het verzoek van de rechtbank.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van state (hierna: de Afdeling), onder meer in de uitspraak van 15 augustus 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BX4694) kan de rechtbank behoudens zeer uitzonderlijke gevallen niet terugkomen op een in de tussenuitspraak gegeven oordeel.

In dit verband is van belang dat aan de hand van de tekeningen die beschikbaar waren op de zitting, alle partijen tot de conclusie kwamen dat, ten aanzien van nader genoemde locaties, sprake was van overschrijding van de bouwhoogte die buiten beschouwing was gelaten in de omgevingsvergunning van 8 oktober 2013.

Verweerder is echter tot de conclusie gekomen dat de constatering ter zitting deels onjuist was. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft verweerder de bouwtekening, alsmede de plankaart op dezelfde schaal overgelegd en aan de hand hiervan aangetoond dat ten aanzien van het gedeelte van de bebouwing aan de kop van de Koude Horn die grenst aan de Meerstraat, anders dan is overwogen in de tussenuitspraak, geen sprake is van strijd met het bestemmingsplan. Eiseres heeft, anders dan de enkele betwisting van deze constatering, niets aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dat nog steeds sprake is van strijd met het bestemmingsplan op dit punt.

Na zorgvuldige bestudering van de stukken en de tekeningen komt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder kan worden gevolgd in diens conclusie en dient te worden vastgesteld dat ten aanzien van het gedeelte van de bebouwing aan de kop van de Koude Horn die grenst aan de Meerstraat geen sprake is van strijd met het bestemmingsplan. De rechtbank acht het gelet op deze vaststelling van een feitelijk situatie uit het oogpunt van rechtszekerheid noodzakelijk om terug te komen op het oordeel dat is gegeven in de tussenuitspraak voor zover daarin is vastgesteld dat ten aanzien van het gedeelte van de bebouwing aan de kop van de Koude Horn welke grenst aan de Meerstraat, sprake is van strijd met het bestemmingsplan. Er is naar haar oordeel daarom sprake van een uitzonderlijk geval in bovengenoemde zin. Verweerder kan dan ook niet worden tegengeworpen dat hij dit gestelde gebrek niet heeft gerepareerd. Het betoog van eiseres treft geen doel.

9. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat verweerder met het herstelbesluit van 5 augustus 2014 erin is geslaagd de geconstateerde gebreken te herstellen.

10. Het beroep van eiseres tegen het besluit van 8 oktober 2013 is gegrond omdat verweerder daarin ten onrechte niet alle activiteiten die zien op afwijking van het bestemmingsplan heeft betrokken. Dit besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3º, van de Wabo. Aangezien verweerder dit gebrek heeft hersteld met het besluit van 5 augustus 2014 is het beroep van eiseres dat geacht moet worden mede tegen dit besluit te zijn gericht ongegrond.

11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.225,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor de schriftelijke zienswijze na de bestuurlijke lus, met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1).

12. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. G. Guinau, voorzitter, mr. A.C. Terwiel-Kuneman en mr. S.M. van Velsen, leden, in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra - van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2015.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Op het hoger beroep tegen deze uitspraak is de Crisis- en herstelwet van toepassing.Op grond van artikel 1.6a van de Crisis- en herstelwet kunnen na genoemde zes weken geen gronden meer worden aangevoerd.